12 de febrero de 2024

PGR-C-021-2024

 

Señor

Ronald Muñoz Corea 

Presidente 

Tribunal Administrativo de Transporte 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio TAT-PRESI-016-2023 del 7 de marzo del 2023, por medio del cual nos comunicó lo acordado por el Tribunal Administrativo de Transporte en su sesión extraordinaria n.° 09-2023, celebrada el 6 de marzo del 2023.  En ese acuerdo se decidió plantear a esta Procuraduría una consulta relacionada con varios temas relativos a la materia de control interno.

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

Concretamente, las consultas que se nos formularon fueron las siguientes: 

 

“1. Tratándose del Tribunal Administrativo de Transporte como órgano con desconcentración máxima del MOPT, para efectos de determinar a quién le corresponde el SEVRI [Sistema específico de valoración de riesgos], la responsabilidad de establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno, ¿corresponde al Colegio como Jerarca del Tribunal y a sus titulares subordinados o es competencia del ministro de Obras Públicas y Transportes en su condición de jerarca del MOPT?”. (Lo escrito entre corchetes no es del original).

“2. Para efectos de la presentación de los distintos informes que genera la Auditoría del MOPT, la cual audita al TAT, por no contar este con una auditoría interna propia, ¿debe entenderse que sería al Colegiado del Tribunal, a quien debe dirigirse los informes como jerarca supremo del órgano y a sus titulares subordinados, o estos deben dirigirse al Ministro del MOPT como Jerarca Institucional, en cuyo caso deberá tratarse al Colegiado del TAT como titular subordinado?”

 

A la consulta se adjuntó copia del oficio TAT-SP-01-2023 del 6 de marzo de 2023, emitido por el grupo de Soporte Jurídico del Tribunal Administrativo de Transporte.  Ese estudio se refirió a la naturaleza jurídica del Tribunal, a su característica de órgano de desconcentración máxima y a algunas de las normas que rigen su actividad.  

 

Luego, en lo concerniente a la consulta específica que se nos formuló, señaló que después de un análisis exhaustivo de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículo en la modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999; de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978; y de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de 2002; así como de la jurisprudencia administrativa y de la doctrina relacionada con el tema, concluyó lo siguiente:

 

“1. El máximo jerarca del TAT, es el Colegiado del Tribunal Administrativo de Transporte, lo que a lo interno del órgano se denomina Pleno del Tribunal, nombrado por el Poder Ejecutivo en sentido estricto, y que resuelven tanto sobre el aspecto sustantivo elevados para su conocimiento en las sesiones de votación, como en el ámbito administrativo financiero y presupuestario en las sesiones administrativas. 

2. El ministro de Obras Públicas y Transportes mantiene incólumes sus potestades de rectoría por estar adscrito el TAT al MOPT, pero no ostenta la condición de jerarca supremo del Tribunal Administrativo de Transporte, el jerarca como se indicó supra, es el Colegiado del Tribunal.

3. Los titulares subordinados del TAT, son los encargados de los Grupos de Trabajo, Secretaría de Instrucción y Administrativo Financiero (Administración).

4. El Colegiado del Tribunal Administrativo de Transporte, es quien ostenta la potestad de acordar los mecanismos de control interno.

5. De conformidad con las disposiciones en el ordenamiento jurídico, los informes elaborados por la Auditoría, deben ser dirigidos al Jerarca del Tribunal entiéndase este al Colegiado del Tribunal y a sus titulares subordinados encargados de los Grupos de Trabajo, secretaría de Instrucción y Administrativo Financiero (Administración), y no al ministro del MOPT”.

 

A efecto de delimitar los alcances de nuestro pronunciamiento, interesa precisar cuál es el órgano que cuenta con la competencia para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas relativos a control interno. 

 

II.- RESPECTO A LA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA DICTAMINAR EN MATERIA DE CONTROL INTERNO

 

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, la consulta que se nos plantea está relacionada con temas relativos a control interno, pues se refiere al órgano competente para implementar el Sistema Específico de Valoración del Riesgo Institucional (SEVRI) en el Tribunal Administrativo de Transporte, y al órgano al cual deben dirigirse los informes de Auditoría. 

           

         Al respecto, debemos indicar que esta Procuraduría ha tenido una línea jurisprudencial sólida y reiterada en el sentido de que la Contraloría General de la República es el órgano que ostenta la competencia exclusiva y excluyente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas relacionados con el régimen de control interno.  Ello con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3 y 23 de la Ley General de Control Interno, y en el 12 y 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N.º 7428 de 7 de 7 de setiembre de 1994.  Sobre el punto pueden consultarse nuestros dictámenes C-100-2018 del 14 de mayo de 2018, C-330-2018 del 20 de diciembre de 2018, C-241-2019 y C-244-2019 ambos del 30 de agosto de 2019 y C-004-2020 del 9 de enero de 2020.

 

De hecho, la Contraloría General de la República ha asumido la competencia prevalente que ostenta para definir el órgano encargado de implementar el SEVRI en los casos en los que ha operado la figura de la desconcentración administrativa, como ocurre con el Tribunal Administrativo de Transporte.  En esa línea, según consta en el propio criterio legal que se adjuntó a la consulta, la Contraloría ha indicado que “… las competencias y responsabilidades para la implementación y manejo del SEVRI son propias de los jerarcas y titulares subordinados de los órganos desconcentrados en grado máximo, sin perjuicio de la potestad de fiscalización, coordinación y vigilancia que en materia de Hacienda Pública (control interno) le pueda corresponder al señor Ministro…”. (Oficio 00409 del 19 de enero del 2009 –DAGJ-0056-2009–, citado en el criterio legal que se adjuntó a la consulta).

 

Incluso, el artículo 18 de la Ley General de Control Interno, norma donde se regula la obligación de establecer el SEVRI, dispone que “La Contraloría General de la República establecerá los criterios y las directrices generales que servirán de base para el establecimiento y funcionamiento del sistema en los entes y órganos seleccionados, criterios y directrices que serán obligatorios y prevalecerán sobre los que se les opongan…”, lo cual  ratifica la competencia de la Contraloría para pronunciarse sobre ese tema.

 

Por otra parte, tampoco podría esta Procuraduría definir, con carácter vinculante, si los informes de Auditoría Interna en los que esté involucrado el Tribunal Administrativo de Transporte deben remitirse al propio Tribunal, o al Ministro de Obras Públicas y Transportes, pues ese aspecto se encuentra también inmerso dentro del ámbito del control interno, tema en el que –insistimos– la Contraloría tiene una competencia prevalente para dictaminar.  En todo caso, esta Procuraduría ha insistido en que el efecto vinculante de nuestros dictámenes solo alcanza al consultante, de manera tal que no es posible solicitar el criterio de este órgano asesor para obligar a un tercero, que no ha consultado, a seguir una línea determinada.  (Sobre esto último pueden consultarse los dictámenes C-093-1999 del 13 mayo de 1999, C-233-2003 del 31 de julio de 2003, C-236-2009 del 31 de agosto del 2009, C-309-2020 del 4 de agosto del 2020 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021).

 

A pesar de lo indicado y por la importancia que podría tener para el tratamiento de los temas en consulta definir tanto lo relativo a la naturaleza jurídica del Tribunal Administrativo de Transporte, como lo relacionado con el órgano jerárquico interno superior de ese Tribunal, nos pronunciaremos de seguido sobre esos aspectos, sin sujetarnos a las preguntas planteadas en la consulta.

 

III.- SOBRE EL CONCEPTO Y ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA 

 

La desconcentración administrativa es una técnica que consiste en la transferencia de la titularidad y el ejercicio de una competencia exclusiva de un órgano o de un ente a uno de sus órganos.  Esa técnica administrativa tiene como propósito dinamizar y simplificar el aparato administrativo para descongestionar las atribuciones de los entes u órganos superiores, así como también encargar a un órgano especializado competencias que sean ejercidas como suyas, en nombre propio y bajo su responsabilidad.  En otras palabras, se le atribuye a un órgano inferior un poder de decisión propio que rompe el principio fundamental en materia organizativa: el principio de jerarquía. 

 

En el dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre de 2008, definimos la desconcentración administrativa como “…el proceso de cesión de funciones del superior jerárquico a un órgano inferior a lo interno de su propia estructura, que provoca la atenuación del sistema de competencias y jerarquías, por cuanto se le concede competencia propia a este órgano inferior, sin que ello implique la creación de un ente público nuevo”. 

 

También en el pronunciamiento C-031-2019 del 11 de febrero de 2019, el cual reitera el C-159-96 del 25 setiembre de 1996, sostuvimos que la desconcentración administrativa “…se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” 

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la desconcentración se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el cual dispone lo siguiente:

 

          "Artículo 83.

          1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

          2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:                      

a) Avocar competencia del inferior; y                                                                     

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.                  

          3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído, además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.      

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.       

 

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor."

 

Con respeto a este artículo, es oportuno mencionar que durante el trámite legislativo que culminó con la aprobación de la LGAP, don Eduardo Ortiz Ortiz indicó que la desconcentración administrativa “… consiste en otorgarle a una autoridad inferior o subordinada a título propio, la capacidad de decidir un asunto. Es, en otras palabras, darle una competencia propia para decidir, a un órgano que no es el jerarca, sino que es subordinado. Nosotros aplicamos aquí el principio de que, salvo el caso de desconcentración, todos los órganos estarán plenamente subordinados al jerarca, en el caso de que haya desconcentración podrá darse un aflojamiento o relajamiento de ese vínculo jerárquico (…) esto supone que ya se le ha concedido al inferior una competencia para decidir, pero además se le ha prohibido al superior avocar competencias del inferior (…)”. (QUIRÓS CORONADO Roberto, Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 173).

 

Ahora bien, de la lectura del artículo 83 transcrito de la LGAP se desprende que existen dos grados de desconcentración: la mínima y la máxima. 

 

En el caso de la mínima, podemos señalar que el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares. En ese supuesto hemos señalado que los poderes otorgados al órgano inferior son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales; es decir, cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. (Dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre de 2008).

 

En el caso de la desconcentración máxima, estamos ante un panorama diferente, donde el superior, además de estar impedido para avocar competencias del inferior y para revisar o sustituir su conducta ―ya sea de oficio o a instancia de parte―, está igualmente inhibido para girarle órdenes, instrucciones o circulares.

 

La diferencia entre ambos grados de desconcentración, en palabras de don Eduardo Ortiz Ortiz, consiste en que “… en el caso de la desconcentración mínima hay todavía la voluntad de la ley de mantener una vinculación del órgano con la Administración a través de las órdenes y las instrucciones que el superior le puede dar, en cambio en la desconcentración máxima hay la voluntad clara de la ley  de desvincular totalmente al órgano de la Administración para convertirlo en una unidad independiente de decisión (...)”. (Quirós Coronado Roberto, Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 175).

 

Ahora bien, existen supuestos en donde el legislador, con la finalidad de garantizar la  independencia funcional o sustantiva del órgano desconcentrado, le confiere independencia administrativa, financiera y presupuestaria, lo que implica que, en esos ámbitos, el órgano también se maneja de forma independiente.  Al respecto, en nuestro dictamen C-214-2004 del 2 julio de 2004, señalamos lo siguiente:

 

          “(…) con el objeto de garantizar la independencia funcional del órgano desconcentrado, el legislador puede decidir atribuirle también independencia administrativa, lo que implica que administrativamente el órgano debe manejarse en forma independiente del jerarca.

          Por otra parte, también puede desconcentrarse parcialmente el ejercicio de competencias de carácter administrativo. Es el supuesto en el cual se substrae del superior la posibilidad de nombrar determinados funcionarios o del ejercicio del poder disciplinario. Esos poderes quedan reservados al inferior en los términos que la ley lo disponga. Así, éste puede devenir el “superior jerárquico” de los funcionarios del órgano desconcentrado.

Asimismo, el legislador puede asignar al órgano en cuyo favor se desconcentra una materia o tipo de acto un patrimonio propio, que será administrado con independencia de aquél que posee la organización de pertenencia. La administración de los recursos corresponderá normalmente al órgano desconcentrado. Un grado mayor de desconcentración se obtiene cuando el órgano recibe la titularidad de un presupuesto propio. Titularidad que puede implicar poderes de gestión en beneficio del órgano desconcentrado. La ejecución del presupuesto implicará la asunción de obligaciones a cargo de ese presupuesto. Entre ellas las derivadas de contratos administrativos”.

         En el mismo pronunciamiento al que se refiere el extracto anterior indicamos que cuando a un órgano desconcentrado se le atribuye personalidad jurídica presupuestaria o personalidad instrumental, se le otorga la titularidad de un presupuesto y una ejecución presupuestaria autónoma, de modo que es la nueva “persona” la que toma las decisiones fundamentales en esos aspectos. Por esta vía se flexibiliza la aplicación de disposiciones de ejecución y control presupuestario, facultando una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley. 

 

La Sala Constitucional ha señalado, en relación con la personalidad jurídica instrumental, que “…resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar.  Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su condición de personalidad jurídica instrumental…". (Resolución n.° 11657-2001 de las 14:43 horas del 14 de noviembre de 2001).

 

Partiendo de los conceptos desarrollados, interesa ahora hacer referencia a la naturaleza jurídica del Tribunal Administrativo de Transporte y al órgano que, a lo interno del Tribunal, puede ser catalogado como su superior jerárquico. 

 

 

IV.- NATURALEZA JURÍDICA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TRANSPORTE Y SU ÓRGANO SUPERIOR JERÁRQUICO INTERNO

 

El Tribunal Administrativo de Transporte fue creado mediante la “Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi” ya citada, como un órgano especializado en materia de transporte público, con desconcentración máxima, adscrito al MOPT, con atribuciones exclusivas e independencia funcional, administrativa y financiera.  Sus fallos agotan la vía administrativa y las resoluciones que emite son de acatamiento estricto y obligatorio.  Los jueces son designados por el Poder Ejecutivo, por un período de seis años y pueden ser reelegidos previo concurso de antecedentes; además, las formalidades y disposiciones sustantivas fijadas en el ordenamiento se deben observar igualmente para remover a los miembros del Tribunal. 

 

Tal y como lo señala el criterio legal adjunto a la consulta, la Sala Constitucional reconoció la personalidad jurídica instrumental del Tribunal Administrativo de Transporte al aclarar, en la resolución n. ° 2007-2009 del 11 de febrero de 2009, que “……la personalidad jurídica instrumental puede estar reconocida de manera razonablemente implícita en la ley, a partir de una interpretación sistemática del texto normativo. Es así como, a partir de los artículos 16, 22, 24, 25, 26, 27 y 28 de la citada ley se puede concluir, sin duda, que el Tribunal Administrativo de Transporte sí tiene personalidad jurídica instrumental.”

 

Por su parte, en nuestro dictamen C-002-2020 del 8 de enero de 2020, dirigido precisamente al Tribunal Administrativo de Transporte, fuimos claros al afirmar que el Tribunal debe ejercer sus funciones con total independencia e imparcialidad, características que resultan oponibles incluso al propio ministro de la cartera.  Y agregamos que los miembros del Tribunal sólo se encuentran sometidos al ordenamiento jurídico y son responsables por las resoluciones que dictan. Además, sostuvimos que el ejercicio de la potestad de contratación y de la potestad disciplinaria con respecto al personal del Tribunal recae sobre su órgano colegiado, lo que reafirma su condición de jerarca máximo en lo relativo a las materias que le fueron desconcentradas. 

 

Partiendo de lo anterior, y en virtud de la desconcentración máxima que ostenta el Tribunal Administrativo de Transporte, el Ministro de Obras Públicas y Transportes está imposibilitado para girar órdenes, circulares o instrucciones a ese órgano en las materias que le fueron desconcentradas.

 

Es decir, la competencia funcional, administrativa, financiera y presupuestaria conferidas legalmente al Tribunal Administrativo de Transporte determinan el alcance de su desconcentración máxima. Lo que significa que el Tribunal no puede, en esas áreas, ser mediatizado por criterios procedentes de la jerarquía del Ministerio, ya que, reiteramos, es el ámbito donde se le atribuye una actuación independiente, actuación que debe estar sujeta siempre al principio de legalidad.  

 

Finalmente, en relación con lo anterior, es oportuno recordar lo afirmado por don Eduardo Ortiz Ortiz en la discusión previa a la aprobación del artículo 83 de la LGAP. En ese momento don Eduardo hizo referencia a los alcances de la desconcentración máxima, en los siguientes términos:

 

“Por ejemplo con el Tribunal Fiscal Administrativo [órgano homólogo al TAT] el Ministro de Hacienda nada puede hacer sino simplemente suplirle el presupuesto para sus gastos, igual sucede con el Tribunal de Servicio Civil, son órganos administrativos totalmente desconcentrados que reúnen una desconcentración máxima. Ahí nosotros sostenemos la tesis de que cualquier duda en cuanto a la amplitud de su competencia de esos tribunales y la libertad de decisión del Ministro se interprete a favor de la libertad de decisión del órgano, y no a favor de la potestad de intervención del Ministro; ¿por qué? porque pareciera que lo que la ley quiere es desglosar o independizar de la Administración una cierta esfera de competencia a efecto de que el Ministro no pueda en absoluto interferir con ella”. (Quirós Coronado Roberto, Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 174 .  Lo escrito entre corchetes no es del original)

 

En conclusión, el Tribunal Administrativo de Transporte es un órgano máximamente desconcentrado del MOPT, que cuenta con personalidad jurídica instrumental, por lo que el jerarca de ese órgano, en las materias que le han sido desconcentradas, es el propio Tribunal, jerarquía que debe ser asumida por su órgano colegiado, es decir, por su Tribunal en pleno (tres jueces). 

 

Lo anterior implica que el MOPT resulta incompetente para emitir actos relativos a las materias desconcentradas, tanto en lo relacionado con la competencia funcional o sustantiva del Tribunal, como en lo relativo a los ámbitos administrativo, financiero y presupuestario. 

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- La Contraloría General de la República ostenta la competencia exclusiva y excluyente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas relacionados con el régimen de control interno.  Dentro de esos temas se encuentra el relativo a determinar, en el caso del Tribunal Administrativo de Transporte, cuál es el órgano competente para implementar el Sistema Específico de Valoración del Riesgo Institucional (SEVRI) y el órgano al cual deben dirigirse los informes de Auditoría.

 

2.- El Tribunal Administrativo de Transporte es un órgano máximamente desconcentrado del MOPT, que cuenta con personalidad jurídica instrumental, por lo que el jerarca de ese órgano, en las materias que le han sido desconcentradas, es el propio Tribunal, jerarquía que debe ser asumida por su órgano colegiado, es decir, por su Tribunal en pleno (tres jueces). 

 

3.- Lo anterior implica que el MOPT resulta incompetente para emitir actos relativos a las materias desconcentradas, tanto en lo relacionado con la competencia funcional o sustantiva del Tribunal, como en lo relativo a los ámbitos administrativo, financiero y presupuestario. 

 

 

Atentamente,

 

 

       Julio César Mesén Montoya                                           Mariela Villavicencio Suárez

              Procurador                                                              Abogada de Procuraduría

 

JCMM/MVS/hsc