14 de marzo de 2024

PGR-C-050-2024

Señora

Laura Fernández Delgado

Ministra 

Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MIDEPLAN-DM-OF-0997-2023 del 9 de junio de 2023, por medio del cual nos formuló varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley Marco de Empleo Público (n.° 10159 del 8 de marzo de 2022, en adelante LMEP) al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, INFOCOOP.  

I.- SOBRE LOS ALCANCES DE LA CONSULTA

Indica el consultante que “…el INFOCOOP es una institución autónoma, pero que dicha autonomía no la hace totalmente exenta de la dirección del Poder Ejecutivo, reconociendo que dichas directrices tampoco pueden ser de manera específica, sino de carácter genérico, es decir, de alcance general. Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que esta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni las competencias de la misma Junta Directiva del INFOCOOP”.

Sostiene que, a pesar de lo anterior, existe duda en punto a si el INFOCOOP puede clasificarse como una empresa pública en competencia pues, de ser así, esa institución estaría excluida de la aplicación de la LMEP. 

Partiendo de lo anterior, nos plantea las siguientes consultas:  

“1. ¿En qué consiste la autonomía de la citada institución y qué grado de autonomía es la que ostenta? ¿Cuáles son los alcances que esto representa a la luz del marco jurídico vigente? 

2. Bajo la tesitura del Clasificador Institucional del Sector Público y normativa atinente, ¿es dable considerar que las actividades del INFOCOOP operan en una industria o mercado en competencia frente a otras instituciones que desempeñan funciones iguales o similares, siendo en consecuencia una empresa pública de esa naturaleza? 

3. De no ser empresa pública en competencia, ¿qué vinculación tendría para el INFOCOOP, las disposiciones y resoluciones de MIDEPLAN en su condición de órgano rector en materia de régimen de empleo, en torno a los funcionarios cuyos salarios sean cubiertos por el erario público?”

            Considera esta Procuraduría que las dos razones por las cuales el INFOCOOP podría tener un tratamiento diferenciado en relación con el resto de las instituciones del sector público en lo que se refiere a la aplicación de la LMEP son: 1) que se trate de una empresa o institución pública en competencia; o, 2) que se trate de una institución con autonomía de segundo o tercer grado, con competencias constitucionalmente asignadas.  Seguidamente nos referiremos a esos temas. 

II. SOBRE LA POSIBILIDAD DE CATALOGAR AL INFOCOOP COMO UNA EMPRESA O INSTITUCIÓN PÚBLICA EN COMPETENCIA

            A efecto de abordar el tema en estudio, interesa señalar que el ámbito de aplicación de la LMEP está regulado en el artículo 2 de esa Ley, ámbito dentro del cual se encuentran los Poderes de la República y sus órganos auxiliares y adscritos y el sector público descentralizado, lo que incluye a las instituciones autónomas.  Luego, por disposición expresa del artículo 3 de la misma LMEP, están excluidos de su aplicación los entes públicos no estatales, las empresas e instituciones públicas en competencia (salvo en lo relativo a negociación colectiva) y el Benemérito Cuerpo de Bomberos.

            En el caso del INFOCOOP, su regulación básica se encuentra en la Ley de Asociaciones Cooperativas, n.° 4179 del 22 de agosto de 1968.  El artículo 154 de esa ley dispuso la creación de “… una institución denominada Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cuyo nombre podrá abreviarse como INFOCOOP. Esta institución tendrá personalidad jurídica propia y autonomía adminis­trativa y funcional. (…)”.  El objetivo principal del INFOCOOP está definido en el artículo 155 de esa misma ley, el cual establece que “El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, INFOCOOP, tiene como finalidad: fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo en todos los niveles, propiciando las condiciones requeridas y los elementos indispensables, a una mayor y efectiva participación de la población del país, en el desenvolvimiento de la actividad económico-social que simultáneamente contribuya a: crear mejores condiciones de vida para los habitantes de escasos recursos, realizar una verdadera promoción del hombre costarricense y fortalecer la cultura democrática nacional.”

            Esta Procuraduría ha analizado la naturaleza jurídica del INFOCOOP en varios dictámenes, entre ellos, el C-030-80 del 14 de febrero de 1980, el C-140-92 del 4 de setiembre de 1992, el C-110-93 del 20 de agosto de 1993, el C-082-94 del 18 de mayo de 1994, el C-060-96 del 25 de abril de 1996 y el C-176-2005 del 11 de mayo del 2005.  En el último de los pronunciamientos citados indicamos que dicho instituto es un ente descentralizado que ostenta la condición de institución autónoma:

“El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo es un ente descentralizado, en el grado de institución autónoma a partir de la vigencia de la Ley número 7053 de 7 de enero de 1986, que reformó, entre otros, el artículo 154 de la Ley número 4179 de 22 de agosto de 1968 y sus reformas, y que conforme a los elementos objetivos del expediente legislativo se considera que fue aprobada por mayoría calificada cumpliendo con el requisito formal que exige el artículo 189 de la Constitución Política.”

            Partiendo entonces de que el INFOCOOP es una institución autónoma del Estado, la posibilidad de que quede excluido de la aplicación de la LMEP con base en el artículo 3 de esa Ley solo sería viable si se le cataloga como una empresa o institución pública en competencia.

            En lo que se refiere al alcance del término “empresas e instituciones públicas en competencia”, el artículo 5, inciso 7), del Reglamento a la LMEP (emitido mediante el decreto n.° 43952 del 28 de febrero del 2023) dispone que dentro de esa categoría están comprendidas las “Entidades constituidas para ejercer actividades económicas que se encuentran en una situación en la que varias empresas con el mismo giro de negocio, públicas o privadas, concurren a un mercado para ofrecer sus productos o servicios, rivalizando entre ellas para obtener la preferencia de los consumidores.”

            De conformidad con la definición recién transcrita, considera esta Procuraduría que el INFOCOOP no puede ser catalogado como una empresa o institución pública en competencia.

            No es una empresa porque no realiza actividades empresariales de producción, distribución y comercialización de bienes o servicios.  Esta Procuraduría, en su dictamen C-018-2002 del 16 de enero de 2002, sostuvo que “El elemento fundamental para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios (…) podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”.

            Si bien es cierto, el INFOCOOP puede realizar las actividades financieras a las que se refiere el artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, incluida la de otorgar crédito a las asociaciones cooperativas, también lo es que no lo hace como una actividad empresarial, compitiendo en un mercado para ofrecer sus productos o servicios, sino como parte de su labor de fomento, promoción, financiamiento, divulgación y apoyo al cooperativismo.

            Incluso, el hecho de que el INFOCOOP esté ubicado dentro del Clasificador Institucional del Sector Público (decreto n.° 43108 del 2 de julio del 2021) como una institución financiera no bancaria, no implica necesariamente que se trate de una empresa o institución pública en competencia, pues dentro de esa misma clasificación se encuentran instituciones como CONAPE, el INVU y la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, instituciones que, desde ninguna perspectiva, podrían ser catalogadas como empresas públicas en competencia.

            La principal característica de las instituciones financieras no bancarias, según el propio Clasificador Institucional del Sector Público, es la de “… actuar como intermediarios en la movilización y distribución del ahorro de la comunidad, a través del cobro de primas contractuales, fondos de pensiones y ahorro, la creación de activos financieros y la concesión de créditos.”  Por ello, para que una institución pública sea catalogada como institución financiera no bancaria, no es necesario que se trate de una “empresa o institución pública en competencia”.

            En síntesis, el INFOCOOP es una institución autónoma cuya finalidad principal es fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo.  Por sus características, no puede catalogarse como una empresa o institución pública en competencia en los términos previstos en el artículo 3, inciso b), de la LMEP y 5, inciso 7), de su reglamento, por lo que no forma parte de las instituciones excluidas del ámbito de aplicación de la LMEP.

III. RESPECTO A LAS REGULACIONES PARTICULARES PREVISTAS EN LA LMEP PARA INSTITUCIONES AUTÓNOMAS DE SEGUNDO O TERCER GRADO, CON COMPETENCIAS CONSTITUCIONALMENTE ASIGNADAS

            Tal y como indicamos en el dictamen PGR-C-135-2023 del 10 de julio del 2023, al cual remitimos para profundizar sobre este tema, la LMEP estableció, en varios de sus artículos, reglas particulares aplicables a las personas servidoras públicas que desempeñen funciones o labores administrativas, profesionales o técnicas, que sean “exclusivas y excluyentes” para el ejercicio de competencias constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones y a los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa.

Esas disposiciones especiales fueron integradas a la LMEP como producto de lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto consultivo n.° 17098-2021 de las 23:15 horas del 1° de julio del 2021, emitido a raíz de la consulta facultativa de constitucionalidad planteada por varios diputados con respecto al proyecto de ley n.° 21.336, que culminó con la aprobación de la LMEP.  En ese voto, la Sala Constitucional sostuvo que la ley puede establecer reglas en materia de empleo público aplicables a todo el sector público (incluidos los tres Poderes de la República, los entes descentralizados y las instituciones autónomas); sin embargo, aclaró también que el ejercicio de esa potestad legislativa no puede llegar al punto de suprimir, afectar, ni trasladar el ejercicio de competencias exclusivas y excluyentes de esos órganos y entes públicos. Las disposiciones especiales aludidas se encuentran, básicamente, en los artículos 6; 7 incisos a), c), f) y l); 9, inciso a); 13; 18; 21; 31; 32; 33 y 34 de la LMEP. 

A pesar de lo anterior, no todos los entes descentralizados están facultados para aplicar las reglas particulares mencionadas, sino que esas normas van dirigidas solo a los entes públicos que reunan simultáneamente tres características: 1) que puedan ser catalogados como instituciones autónomas; 2) que su autonomía sea de segundo o de tercer grado; y, 3) que tengan competencias constitucionalmente asignadas.

Lo anterior implica que las instituciones que no se mencionan siquiera en la Constitución Política, no pueden aplicar las reglas particulares citadas, pues solo los entes de relevancia constitucional podrían tener servidores que desempeñen“… funciones o labores administrativas, profesionales o técnicas, que sean exclusivas y excluyentes para el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas”.

En el caso del INFOCOOP, si bien su naturaleza jurídica es la de una institución autónoma, la autonomía que ostenta es de primer grado, como la de todas las instituciones autónomas creadas por el legislador (y no directamente por la Constitución) con base en el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política. Por esa misma razón, no tiene competencias constitucionalmente asignadas, sino que fue la ley la que reguló ese tema.

Esta Procuraduría, en su dictamen PGR-C-135-2023 citado, sostuvo que las instituciones autónomas creadas con base en el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política, solo pueden gozar de autonomía de primer grado, pues la autonomía de segundo grado (política o de gobierno) y de tercer grado (organizativa), solo puede ser otorgada por la Constitución:

“Si el constituyente derivado sujetó la autonomía de gobierno a la ley mediante la reforma al artículo 188 Constitucional, reforma que se produjo por medio de la ley n.° 4123 de 31 de mayo de 1968, no podría el legislador crear una institución con autonomía de gobierno (de segundo grado), ni organizativa (de tercer grado), pues ello implicaría contradecir el numeral 188 mencionado.  Ya esta Procuraduría, en el informe rendido con motivo de la acción de inconstitucionalidad n.° 22-009671-0007-CO, en la que se cuestiona la constitucionalidad de varios artículos de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sostuvo que “… los grados de autonomía de las administraciones públicas descentralizadas únicamente pueden ser otorgados por la propia Constitución Política y no por el legislador ordinario, quien de esa forma estaría redefiniendo la relación jurídica del Estado con los entes públicos orquestada por el Constituyente, con la consiguiente afectación al poder de dirección y potestad de gobierno del Poder Ejecutivo.”

Aun cuando podría realizarse una elaboración teórica para ligar las competencias del INFOCOOP con determinadas normas y principios constitucionales (como podría hacerse con todas las instituciones públicas del país), lo cierto es que la Constitución Política no mencionó siquiera al INFOCOOP, ni le atribuyó competencias puntuales.

De conformidad con lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que el INFOCOOP no puede declarar “exclusivos y excluyentes” a sus funcionarios o a parte de ellos, desligarse de la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público, ni aplicar las disposiciones especiales contempladas básicamente en los artículos 6; 7 incisos a), c), f) y l); 9, inciso a); 13; 18; 21; 31; 32; 33 y 34 de la LMEP para el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y para las instituciones con autonomía de gobierno u organizativa con competencias constitucionalmente asignadas.  

Es de advertir, en todo caso, que la Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 17098-2021 citada, aclaró expresamente (CONSIDERANDO XIV) que no se pronunciaría sobre la eventual violación que podría generar la LMEP a la autonomía de las instituciones creadas con base en el artículo 188 constitucional, por lo que, en ese tema, habrá que estarse a lo que en definitiva resuelva la Sala Constitucional.

IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- Las dos razones por las cuales el INFOCOOP podría tener un tratamiento diferenciado en relación con el resto de las instituciones del sector público en lo que se refiere a la aplicación de la LMEP son: 1) que se trate de una empresa o institución pública en competencia; o, 2) que se trate de una institución con autonomía de segundo o tercer grado, con competencias constitucionalmente asignadas.

            2.- El INFOCOOP es una institución autónoma cuya finalidad principal es fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo.  Por sus características, no puede catalogarse como una empresa o institución pública en competencia en los términos previstos en el artículo 3, inciso b), de la LMEP y 5, inciso 7), de su reglamento, por lo que no forma parte de las instituciones excluidas del ámbito de aplicación de la LMEP.

3.- El INFOCOOP no puede declarar “exclusivos y excluyentes” a sus funcionarios o a parte de ellos, desligarse de la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público, ni  aplicar las disposiciones especiales contempladas básicamente en los artículos 6; 7 incisos a), c), f) y l); 9, inciso a); 13; 18; 21; 31; 32; 33 y 34 de la LMEP para el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y para las instituciones con autonomía de gobierno u organizativa con competencias constitucionalmente asignadas.  

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc