PGR-C-070-2024

22 de abril de 2024

 

Señora

Marlene Victoria Villanueva

Directora Ejecutiva a.i.

Secretaría Técnica

Sistema de Banca para el Desarrollo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a sus oficios CR/SBD-0102-2023, del 26 de junio de 2023 - ampliado por oficio CR/SBD-0173-2023 del 05 de octubre de 2023-,  acompañados por acuerdo de sesión ordinaria n.° 07-2023 AG-058-07-2023 del 13 de junio del 2023 del Consejo Rector, mediante los cuales nos formulan las siguientes consultas: 1) naturaleza jurídica del Consejo Rector y de la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo (en lo sucesivo SBD), 2) ¿Aplica a la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo la Ley Marco de Empleo Público?, 3) ¿Aplica a la Secretaría Técnica el artículo 19 inciso c) de la Ley n.° 8346 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión? 4) ¿Aplica al Consejo Rector y a la Secretaría Técnica la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas?

 

I.                Objeto de la consulta

 

En el criterio legal que se adjunta a la gestión (oficio Ref. AJ-54-22 de 22 de febrero de 2022) suscrito por la Licda. María Laura Quesada Flores, Coordinadora de Asesora Jurídica de la Secretaría Técnica, se concluye:

 

“El Consejo Rector es un ente público no estatal, que de acuerdo con sus competencias y el papel que cumple dentro del Sistema Financiero, a través de las funciones comerciales que lleva a cabo de banca de segundo y las inversiones sobre las que se tiene completa disposición e injerencia, tiene características de empresa pública que actúa dentro de un sector en competencia. En cuanto a la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica se puede indicar que es un órgano adscrito al Consejo Rector, que actúa como su ejecutor y cuenta con personalidad jurídica instrumental”.

 

En cuanto a la aplicación de la Ley Marco de Empleo Público, mediante adición al criterio jurídico anterior, en oficio AJ-086-2023 del 2 de mayo de 2023, se indica:

 

“En cuanto a lo dispuesto por el nuevo Reglamento a la Ley N° 8634, indicado anteriormente, si bien es cierto señala que la Ley Marco de Empleo Público aplica los puestos que realizan gestión pública, estaríamos ante una norma que contradice lo dispuesto en la Ley, por lo que se considera que debe ceder en razón del principio de jerarquía de las normas, debiendo aplicarse la norma legal y no la reglamentaria.”

 

Respecto al deber legal de pautar publicidad e información en el Sistema Nacional de Radio y Televisión, concluye lo siguiente:

 

“En el caso del Consejo Rector y de la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo, no dependen del Estado, como claramente lo ha señalado el MIDEPLAN, según criterio indicado en el dictamen AJ-55-2022. Adicionalmente, en el caso del Consejo Rector no cuenta con patrimonio, solamente la Secretaría Técnica.  Ahora bien, considerando que la norma también incluye a las empresas públicas, se considera que sí aplicaría en relación con la Secretaría Técnica toda vez que como se indicó en el dictamen AJ-55-2022 es una empresa pública en competencia”.

 

Sobre la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por criterio jurídico de fecha 14 de setiembre de 2019, suscrito por Elena Fallas, se considera:

 

“5. Que la promulgación de la Ley N° 9635 Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no incluyó en forma alguna al SBD. Consecuentemente, éste quedó excluido de la aplicación de la referida normativa en cuanto al empleo público se refiere”.

 

Tal como se formulan las consultas, para poder dar una respuesta adecuada, inicialmente debe analizarse qué es el SBD y posteriormente se determinará la sujeción a las demás normas jurídicas sobre las que se consulta.

 

II.             El Sistema de Banca para el Desarrollo

 

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley n.° 8634 del 23 de abril de 2008, denominada Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo (LSBD), reformada integralmente por la Ley n.° 9274 del 12 de noviembre del 2014, el SBD como su nombre lo indica, es un sistema, no es un órgano ni un ente, sino un sistema, entendido con un “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto”[1].  Ese sistema funge como un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables, acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social de los sujetos beneficiarios de esta ley. 

 

Está constituido por todos los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo (lNFOCOOP), el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) y las demás instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, de acuerdo con lo establecido en esta ley. Queda excluido de esta disposición el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI).

 

En él pueden participar los intermediarios financieros privados fiscalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y las entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector, independientemente de su naturaleza jurídica, que cumplan los parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector y demás aspectos normativos, de control y supervisión que se establezcan vía reglamento. Asimismo, podrán participar las instituciones y organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, según las condiciones indicadas en esta ley (reformado por el artículo 1° de la ley n.° 9654 del 14 de febrero del 2019).

 

El Sistema posee un Consejo Rector y una Secretaría Técnica, según lo regula el artículo 10 de la Ley n.° 8634:

 

“ARTÍCULO 10.- Constitución del Consejo Rector y naturaleza jurídica de su Secretaría Técnica

Se crea el Consejo Rector como superior jerarca del Sistema de Banca para el Desarrollo, el cual tendrá las funciones que le establece la presente ley. Para la ejecución, articulación, coordinación e implementación de los alcances de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), así como de la articulación de la totalidad de recursos establecidos para el SBD, contará con una Secretaría Técnica, la cual será un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”.

 

Ahora bien, en distintas oportunidades, esta Procuraduría se ha referido a la naturaleza del SBD, el Consejo Rector y de su Secretaría Técnica. El dictamen C-019-2017 del 26 de enero de 2017, se refirió ampliamente a su integración heterogénea, derivada del artículo 2 de la ley en comentario, en los siguientes términos:

 

     “La creación del Sistema de Banca de Desarrollo está marcada por la heterogeneidad de organismos que lo integran y, por ende, por la naturaleza que se les ha atribuido…

(…)

En tanto que sistema comprende distintas organizaciones relacionadas ordenadamente entre sí por los fines y principios de la banca de desarrollo y que en tanto sistema deben coordinar entre sí para el logro de los fines del SBD. No se trata, entonces, de un único organismo encargado de propiciar el desarrollo de los sectores prioritarios a través de servicios bancarios o financieros.  El Sistema no es, entonces un ente. La Ley no lo crea como un ente jurídico y no existe ninguna disposición que permite conceptuarlo como persona jurídica.  No es tampoco un banco.  Ese fue el interés del legislador al emitir la Ley 9274, que reforma integralmente la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo.  En palabras de la entonces Diputada Mora Saborío:

´Tiene que quedar muy claro, porque mucha gente confunde. Mucha gente cree que el sistema de banca de desarrollo es un banco, el Sistema de Banca de Desarrollo es un sistema” Folio 2016 del Expediente legislativo´.

De allí la necesidad de integrar organismos financieros y no financieros en el sistema, coordinar sus acciones, de manera que el accionar sea coordinado y puedan favorecerse los proyectos viables y necesarios para el desarrollo productivo.

La heterogeneidad de los miembros del Sistema está presente en todo el contenido de la ley, pero sobre todo deriva del artículo 2:

(…)

Así, se dispone la integración por entidades financieras, públicas y privadas, entidades de servicios no financieros, organizaciones estatales y no estatales. Empero, la integración por determinados entes públicos deviene en obligatoria. Es el caso de los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo, entre otros. En tanto que la participación de los intermediarios financieros privados y entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector o bien, organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros es voluntaria. La norma es clara en cuanto que dichos organismos privados “podrán” participar. Lo que implica que debe haber una decisión del organismo privado para participar en el Sistema.

El Sistema tiene como finalidad financiar e impulsar proyectos productivos, por lo que debe proveer financiamiento. Lo cierto es que se ha considerado que el desarrollo que se pretende propiciar requiere algo más que el financiamiento. Por ello, se prevé un apoyo no financiero a los proyectos susceptibles de financiamiento. De lo cual se sigue que el Sistema deba estar integrado no solo por entidades financieras, sino también por entidades que presten servicios no financieros y, entre estas, las que puedan propiciar el desarrollo empresarial, necesario ciertamente para el desarrollo socioeconómico que se pretende impulsar y, particularmente, a partir de la reforma integral de la Ley 8634 por la N. 9274”.  El resaltado no es del original.

 

Asimismo, en el dictamen C-097-2021 del 12 de abril de 2021, retomamos lo expresado en dictamen anterior y avanzamos con las siguientes conclusiones:

 

“A. LA NATURALEZA DEL SBD COMO SISTEMA Y DE LOS RECURSOS DEL TRIBUTO DE BANCA DE MALETÍN COMO DESTINO ESPECÍFICO: CONSIDERACIONES ACERCA DEL RÉGIMEN PREVISTO PARA ESTE TIPO DE INGRESOS

De conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 8634, el SBD constituye un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables, acordes con el modelo de desarrollo del país en procura de la movilidad social de los sujetos que a tenor de su artículo 6 se consideran beneficiarios (emprendedores, microempresas, Pymes, por mencionar algunos). El Sistema está integrado, según su artículo 2, por una pluralidad de diversos organismos públicos, entre los que se cuentan a todos los bancos públicos y el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), pero abierto también a la participación de entidades privadas como bancos y otras organizaciones particulares prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, por cuyo medio se canalizan los recursos del sistema para concretar las acciones dirigidas a cumplir los objetivos fijados por el artículo 4 de la citada ley.

La naturaleza del SBD fue analizada por la Procuraduría desde antes al pronunciamiento C-019-2017 que se cita por su Asesoría Jurídica, en el dictamen C-235-2012, del 8 de octubre, ante la consulta del Sistema de si le resultaba aplicable la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en la que si bien es anterior la reforma integral operada en el año 2014 a la Ley N° 8634, sigue siendo aleccionador en cuanto a sus consideraciones de fondo:

´II-. SISTEMA DE BANCA DE DESARROLLO: INTEGRADO POR ENTES FINANCIEROS BANCARIOS Y NO BANCARIOS Y ENTES NO FINANCIEROS.

(…)

La circunstancia de que el SBD se defina como un mecanismo de financiamiento no implica necesariamente que el Sistema sea un banco. Es claro que un financiamiento puede ser otorgado tanto por entidades bancarias como por entidades no bancarias.  De modo que el hecho de que se instituya un mecanismo de financiamiento no prejuzga de la naturaleza bancaria del mecanismo.

En el caso del SBD debe tomarse en cuenta que ese mecanismo en que consiste no está compuesto solo por bancos. Por el contrario, a tenor del artículo 2 el Sistema engloba tanto intermediarios financieros como entidades que no realizan intermediación financiera.  Es decir, a pesar del nombre, el Sistema no está integrado por bancos como es lo propio, por ejemplo, del Sistema Bancario Nacional: no obstante tratarse de un “sistema de banca”, no es requisito indispensable para integrar el Sistema que el organismo constituya un banco…El concepto de banca de desarrollo no es un concepto unívoco.  Se trata de un término que engloba muy diferentes categorías de instituciones financieras que, sin embargo, ostentan una característica común: su objetivo es la promoción o fomento del desarrollo socio-económico de los países.  Son, pues, instituciones financieras, normalmente apoyadas por el Estado, dirigidas a la provisión de capital a un sector determinado que la política del Estado considera prioritario, por lo cual debe ser fomentado.  Sin embargo, el Sistema no solo puede estar integrado por entidades financieras no bancarias, sino que puede estar compuesto por entidades que no son financieras y que, por ende, no solo no han sido creadas para realizar intermediación financiera, sino que tampoco cuentan con la autorización para ejercerla.  Es el caso de las “las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos. Dada la enumeración tan amplia de la Ley, cabría considerar que cualquier entidad pública que preste servicios públicos, servicios de desarrollo empresarial o cuyos recursos pueden ser utilizados para el financiamiento y/o la promoción de proyectos productivos tiene la potencialidad de ser parte integrante del Sistema.

Asimismo, instituciones y organizaciones no financieras destinadas a promover el desarrollo empresarial pueden pertenecer al Sistema.

Visto lo anterior, debe afirmarse que la banca de desarrollo se configura como un instrumento del Estado –financiado con recursos públicos- con fines de fomento y desarrollo socio-económico; así se desprende de la Opinión Jurídica OJ-130-2006 de 19 de setiembre de 2006. En el mismo sentido, hemos indicado:

´Precisamente, porque el énfasis es el desarrollo, el concepto “banca de desarrollo” no se circunscribe al financiamiento.  Por el contrario, comprende la asistencia técnica y capacitación empresarial.  Esa asistencia debe ser prestada en términos que garanticen la sostenibilidad del sistema.  La banca de desarrollo debe propiciar no solo un desarrollo sostenible, sino que debe operar en condiciones que garanticen su propia estabilidad económica y financiera.  Implica lo anterior que la banca de desarrollo no solo deberá actuar en el mercado como un agente económico eficiente, sino que se encontrará sujeta al control de las autoridades fiscalizadoras de las entidades financieras y del funcionamiento del sistema financiero.  Aspecto que cobra particular importancia cuando a través de la banca para el desarrollo se canaliza asistencia hacia diversos sectores.  La administración de estos beneficios no debe constituirse en un motivo para desproteger la solvencia de la entidad, solvencia que es necesaria para su propia supervivencia.  La banca de desarrollo no debe operar sin sujeción a prácticas prudentes de administración financiera, así como tampoco puede eludir la evaluación de los riesgos que engendra su gestión” Opinión Jurídica, OJ-013-2007 de 22 de febrero de 2007…

Aspecto importante para efectos de establecer si el SBD es un banco en los términos del artículo 1 de la Ley 8131 es que el Sistema engloba diversos entes, pero no es un ente, la Ley no lo crea como un ente jurídico y no existe ninguna disposición que establezca que es persona jurídica…´.

Posteriormente, en la Opinión Jurídica N° 026-2016, del 1 de abril – ya efectuada la reforma por Ley N°9274 – señalamos que el SBD se puede conceptualizar como “un instrumento financiero creado para promover el desarrollo económico, productivo y empresarial, principalmente, a través del ofrecimiento o facilitación de financiamiento –canalización de recursos y la oferta de servicios financieros– hacia sujetos beneficiarios que, tradicionalmente, no tienen acceso a los servicios financieros, pero que promueven proyectos que van a generar externalidades positivas. Se configura entonces como un instrumento del Estado –financiado con recursos públicos- con fines de fomento y desarrollo socio-económico; así se desprende de la Opinión Jurídica OJ-130-2006 de 19 de setiembre de 2006.”

En el ya mencionado dictamen C-019-2017 se termina de perfilar la naturaleza del SBD de la siguiente manera (…)

´De lo expuesto se desprende que, en efecto, el SBD no es un ente público, sino como su propia denominación lo indica, un Sistema comprensivo de una pluralidad heterogénea de organismos públicos y privados conjuntados de una forma ordenada o racional hacia el cumplimiento del propósito dicho de financiar e impulsar proyectos productivos compatibles con el modelo de desarrollo del país que promuevan la movilidad social de determinados grupos de la sociedad costarricense”. (ver en ese sentido el dictamen N° C-235-2012 del 08 de octubre, 2012, reconsiderado únicamente, en cuanto a la siguiente conclusión: d. Que conforme el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, norma que permite a ésta reconsiderar de oficio sus dictámenes, se reconsidera parcialmente de oficio, en virtud de la promulgación de la Ley N° 9274, el dictamen C-235-2012 de 8 de octubre de 2012, en el tanto ese criterio jurídico establecía que, con base en el artículo 44 de Ley N° 8634, la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación no estaba sujeta a la competencia de la Autoridad Presupuestaria)”. El resaltado no es del original.

 

De esta forma, de nuestra jurisprudencia administrativa, así como de los numerales 1 y 2 de la Ley n.° 9274, es posible colegir que el SBD refleja una interrelación de diversos organismos financieros y no financieros, de naturaleza pública y privada que contribuyen a su fin de financiar e impulsar proyectos productivos, factible técnica y económicamente, cuya rectoría está a cargo de un Consejo Rector apoyado por una instancia técnica (Secretaría Técnica) que se configura como su brazo instrumental.   Si bien no es una categoría tradicional, el SBD es un sistema, no un ente, y adolece de personalidad jurídica propia.

 

III.           Sobre la naturaleza jurídica del Consejo Rector y la Secretaría Técnica del SBD

 

Como se indicó anteriormente, la Ley n.° 8634, en su artículo 10, incorpora la creación del Consejo Rector, el cual funge como superior jerarca del SBD y de la Secretaría Técnica. 

 

Según lo señala el artículo 12, está conformado por los siguientes miembros:

 

“Artículo 12- Integración y designación del Consejo Rector. El Consejo Rector estará integrado por los siguientes miembros:

a) El ministro o la ministra del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) y el ministro o la ministra del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), y el presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Turismo (ICT)

b) Un representante del sector industrial y de servicios designado por la Cámara de Industrias de Costa Rica.

c) Un representante del sector agropecuario designado por la Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria.

d) Un representante del sector turismo designado por la Cámara Nacional de Turismo.

e) Un miembro independiente, con atestados adecuados a la naturaleza de las funciones que desarrolla la banca de desarrollo, nombrado por el Consejo de Gobierno mediante terna remitida por el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica.  El perfil y las competencias que deberá tener el miembro independiente se establecerán por medio del reglamento de esta ley.

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 10172 del 20 de abril del 2022, "Reforma Ley 8634 "Ley Sistema de Banca para el Desarrollo" para incluir representantes del sector turismo en la integración del Consejo Rector").

 

Antes de la reforma integral por Ley n.° 9274, el Consejo Rector poseía personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio. Con la reforma, dichas cualidades fueron trasladadas a la Secretaría Técnica.  Por ello, en la actualidad es innegable que se trata de un órgano colegiado de carácter público, es decir, que forma parte de la Administración Pública, con las funciones de rector, coordinador y director del Sistema, y superior Jerárquico de la Secretaría Técnica (ver en ese sentido dictámenes C-235-2012 del 8 de octubre de 2012 y C-281-2022 del 16 de diciembre de 2022). 

 

De lo indicado hasta ahora, es claro que el Consejo es un órgano colegiado de carácter público.  Pero debemos definir, si es parte de la Administración Central o la Administración Descentralizada. 

 

En ese sentido, debemos recordar que la Administración Pública se conforma de dos grandes vertientes: la Administración Pública Central y la Administración Pública Descentralizada.  Así se desprende de la Constitución Política, pero más claramente del artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública.

 

En cuanto a la Administración Pública Descentralizada, debemos recordar que sólo está conformada por entes, no órganos.  Así lo indica el tratadista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz en la Tesis X puntos 2 y 3 de su Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, que en lo que nos interesa, señaló: 

 

“2.  CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN

(…)

Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto. El sujeto activo que afecta el orden de las competencias es siempre el Estado, dado el carácter derivado de las mismas en el ordenamiento moderno. Los sujetos que resultan beneficiarios de la nueva competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos menores. De este modo, el elemento primero y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada.

La descentralización implica una atribución de competencias, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento.  La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial; y es a título exclusivo en razón del carácter excluyente y privativo que la competencia descentralizada presente frente al Estado.  Quiere ello decir que el Estado no puede actuar en el ámbito de acción conferido al ente menor, sea desde el punto de vista de los cometidos respectivos, sea desde el punto de vista de los respectivos poderes, deberes o en general, situaciones jurídicas propias del ente menor.  Este ostenta necesariamente una capacidad propia y única para gestionar su esfera de atribuciones y poderes, frente a la que el Estado sólo puede intervenir mediante una reforma del ordenamiento que altere en su beneficio el orden de las competencias y le atribuya las que pertenecen al ente.

Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado

3. DISTINCIÓN DE FIGURAS JURÍDICAS AFINES

(…)

(…) El beneficiario de la desconcentración es un órgano, no un ente, aunque tenga competencia también exclusiva. En esto radica su principal diferencia respecto de la descentralización: hemos visto que la misma supone no sólo competencia exclusiva sino también personalidad jurídica en el centro descentralizado.  El titular de la competencia exclusiva que se descentraliza es otro ente distinto del Estado, no un órgano inferior de éste”.

 

Partiendo de los conceptos anteriores, debemos ahora revisar qué ha dicho esta Procuraduría en torno a ese Órgano.  En el dictamen C-019-2017 del 26 de enero de 2017 se indicó:

 

“Tal como se analizó en la opinión jurídica OJ-55-2015 de 17 de junio de 2015, en el texto anterior de la Ley, artículo 10, se disponía que el Consejo era un ente con personalidad jurídica. Naturaleza que no puede predicarse hoy día del Consejo, en razón del interés del legislador de no crear una nueva institución, en concreto bancaria. En todo caso, la nueva forma de organización establecida por el legislador permite considerar que se trata de un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado, que en su seno cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, la cual –precisamente por su papel ejecutivo– se ve atribuir una personalidad jurídica instrumental.

Por otro lado, el legislador señala que el Consejo es el superior jerarca del Sistema, lo cual da margen para pensar en una estructura administrativa que tiene como cúspide jerárquica ese Colegio. En cuyo caso, este podría ejercer los poderes propios del jerarca superior y hacerlo sobre el Sistema. Pero el Sistema está integrado, según se vio, por entes de diversa naturaleza jurídica. Entes respecto de los cuales la personalidad jurídica, en algunos casos de Derecho Privado, impide considerar que están sujetos a una relación de jerarquía y, por ende, que se encuentren en situación de subordinación jerárquica respecto del Consejo Rector.

Dado lo cual, cabe considerar que el Consejo más que jerarca de dichos integrantes, es el rector, director del conjunto de integrantes y de las actuaciones de estos dentro de banca para el desarrollo. Por ende, el artículo 10 no puede ser interpretado como una autorización para que el Consejo Rector utilice alguno de los poderes propios de la jerarquía respecto de esos integrantes.  Máxime cuando se está en presencia de entes autónomos.

Si de relación jerárquica puede hablarse es, como se verá más adelante, respecto de la Secretaría Técnica, pero no de los integrantes del Sistema.”

Conclusiones

(…) El Consejo es un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado, que cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, persona jurídica instrumental

(…) La relación entre los integrantes del Sistema y el Consejo es una relación de dirección y de coordinación, que es determinada por el carácter rector del Consejo. Una relación jerárquica solo podría establecerse entre el Consejo y la Secretaría Técnica del Sistema”.   El resaltado no es del original.

 

También es importante tener en cuenta las consideraciones realizadas en el voto salvado de la sentencia n.° 13570 – 2014 de las 11:45 horas del 14 de agosto del 2014 de la Sala Constitucional, al evacuar consulta facultativa legislativa, sobre el proyecto de Ley de Reforma Integral a la Ley n.° 8634 del Sistema de Banca para el Desarrollo y reforma a otras leyes.  En él se indicó lo siguiente:

 

“XIII.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS RUEDA LEAL Y PICADO BRENES, CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA.

     Los legisladores consultantes consideran que el artículo 10 del proyecto infringe los artículos 9, 168 y 188 de la Constitución Política, que son los numerales que establecen la organización de la Administración Pública costarricense. Acusan que dicha disposición no otorga naturaleza jurídica suficiente al Sistema de Banca para el Desarrollo para que pueda asumir obligaciones y adquirir derechos, ya que, se crea un Consejo Rector, como “superior jerarca” del Sistema, pero no se le otorga personalidad jurídica propia y, por ende, carece de capacidad para actuar y ejercer sus funciones como máximo jerarca. Por su parte, el Sistema de Banca para el Desarrollo no es una institución, ni un ente descentralizado ni un órgano, tampoco está adscrito a algún ente o a un Ministerio o a un banco. Finalmente, se crea un órgano subordinado al Consejo Rector, que es la Secretaría Técnica, a la que sí se le dota de personalidad jurídica instrumental, pero carece de competencias para suscribir los contratos de administración necesarios para la puesta en marcha del Sistema. Consideran que la puesta en ejecución primaria del Sistema de Banca para el Desarrollo, podría comprometerse seriamente, ya que, el órgano competente para suscribir los respectivos contratos de administración carece de personería jurídica propia, por lo que la firma de los instrumentos jurídicos contractuales respectivos podría, eventualmente, devenir imposible. Lo mismo concluyen en relación con la Secretaría Técnica, dado que, tampoco podría suscribir los respectivos contratos puesto que su personería jurídica es, únicamente, “instrumental” y, dado que el proyecto otorga la competencia para suscribir los contratos al Consejo Rector, la Secretaría Técnica es incompetente para hacerlo. En nuestro criterio, para examinar el punto es preciso, en primer término, analizar la normativa vigente, así como, transcribir el artículo cuestionado.

(…)

La Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, No. 8634 de 23 de abril de 2008, dispone en el artículo 10, lo siguiente:

“ARTÍCULO 10.- Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo

Créase el Consejo Rector del SBD, como un ente con personalidad jurídica y patrimonio propios.”

De este modo, mientras que en la legislación vigente se prevé la constitución del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo como un órgano de desconcentración máxima con la capacidad jurídica para cumplir con las funciones asignadas en la propia legislación de examen; en el proyecto de ley que se aprobó en primer debate, se indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 10.- Constitución del Consejo Rector y naturaleza jurídica de su Secretaría Técnica

   Se crea el Consejo Rector como superior jerarca del Sistema de Banca para el Desarrollo, el cual tendrá las funciones que le establece la presente ley.

   Para la ejecución, articulación, coordinación e implementación de los alcances de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), así como de la articulación de la totalidad de recursos establecidos para el SBD, contará con una Secretaría Técnica, la cual será un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio´.

Con la modificación expuesta, como se acredita, se suprimió la personalidad jurídica y el patrimonio del Consejo Rector, para dárselo a un órgano ejecutor como lo es la Secretaría Técnica.  No obstante, como se analizará de seguido, en el proyecto de ley se mantienen a favor del Consejo Rector una serie de competencias de gran magnitud que las tornan inoperantes sin la personalidad jurídica suficiente para ejecutarlas y, además, para responder por su gestión (principio de responsabilidad). Conviene recordar que en el marco de nuestro diseño constitucional se ha creado el Sistema de Banca para el Desarrollo como un mecanismo de gran relevancia que tiene un claro objetivo acorde con los principios que emanan del artículo 50 constitucional, a saber, el bienestar de todos los habitantes del país, la estimulación de la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, pues procura financiar e impulsar proyectos productivos acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social.  En efecto, según se ha podido examinar a lo largo del análisis del procedimiento parlamentario ha quedado de manifiesto que el Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD) es un instrumento financiero creado para promover el desarrollo económico, productivo y empresarial, principalmente, a través del ofrecimiento o facilitación de financiamiento –canalización de recursos y la oferta de servicios financieros– hacia sujetos beneficiarios que, tradicionalmente, no tienen acceso a los servicios financieros, pero que promueven proyectos que van a generar externalidades positivas.  En los términos del proyecto de ley, se explica como la contribución a la inclusión financiera y económica de los sujetos beneficiarios de esta legislación (artículo 4, inciso a).  Pues, precisamente, teniendo como norte los objetivos mencionados, resulta esencial que los mecanismos para su funcionamiento sean plenamente operativos para que procuren cumplir, de forma progresiva, con los preceptos derivados del artículo 50 constitucional. Igualmente, desde el diseño constitucional de la Administración Pública, el cumplimiento del mandato constitucional de promover el bienestar y el más adecuado reparto de la riqueza, precisa la creación de un ente público con personalidad jurídica sustancial que sea centro de imputación total de efectos jurídicos para el cumplimiento de las facultades normativas y competencias administrativas necesarias para el logro de objetivos y metas propuestos, así como también, patrimonio propio y responsabilidad administrativa frente a terceros en la ejecución de las funciones otorgadas, pues, de lo contrario, se estaría provocando la inoperancia del Sistema y, además, se estarían obviando principios de rango constitucional tales como los de responsabilidad, legalidad, evaluación de resultados, rendición de cuentas y acceso a la justicia, derivados de lo dispuesto en los artículos 9, 11, 41 y 49 de la Constitución Política.  Debe insistirse, sobre el particular, que en el proyecto de ley sometido a consulta no se desprende que el Consejo Rector sea un mero órgano político de planificación o consultivo, encargado de girar directrices en la materia, sino que, además, se le confían competencias de gran magnitud y relevancia para hacer operativo el Sistema”. El resaltado no es del original.

 

Si bien no se pretende extraer de la posición de minoría ninguna consecuencia vinculante, es lo cierto que en ella se refleja la trascendencia de la pérdida de personalidad jurídica del Consejo, y de cómo tal atributo se predica únicamente de la Secretaría Técnica.

 

Por otra parte, a nivel de organización y clasificación dentro del sector público costarricense, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica de Costa Rica (MIDEPLAN), ha indicado que el Consejo Rector y la Secretaría Técnica, forman parte del sector público, sin ser una entidad descentralizada, ni es un órgano adscrito a algún ministerio, ni uno desconcentrado del Poder Judicial o al Poder Legislativo.  En el oficio MIDEPLAN-DM-OF-0215-2021 del 25 de febrero del 2021[2] indicó:

 

“(…) Debe aclararse que el Consejo y su Secretaría existen dentro de la conformación del Sistema de Banca para el Desarrollo, por ende, no se encuentran en el organigrama del sector público tradicional, corresponde representarles gráficamente en un organigrama propio del Sistema. No tratan de órganos de la Administración Superior, ni desconcentrados ni entes descentralizados. Pero forman parte de la organización del Sector Público. En vista de esto, habría que ubicar a la Secretaría como un órgano con personalidad jurídica instrumental, dependiente del Consejo como parte de su estructura administrativa.” (…) En el mencionado reglamento (refiriéndose al Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo) define al “Consejo Rector como Superior Jerárquico del Sistema de Banca para el Desarrollo. Y a un Director Ejecutivo del SBD como superior inmediato de todas las dependencias de la Secretaría Técnica y su personal, de cuyo conjunto se excluye expresamente a la Auditoría Interna y su personal, en cuanto a la labor puntual de auditoría. Para efectos funcionales, será el responsable ante el Consejo Rector, del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la institución. Para efectos legales, tendrá la representación judicial y extrajudicial de la Secretaría Técnica del SBD, con facultades de apoderado generalísimo, conforme las disposiciones del artículo 1253 del Código Civil.” Conforme a la revisión y análisis antes referido, se llega a algunas conclusiones que a continuación se señalan: (…) 4- La representación gráfica del Consejo Rector y Secretaría Técnica debe diseñarse en un organigrama propio del Sistema de Banca para el Desarrollo; órganos que forman parte de la organización del Sector Público dentro de esa propia tipología (…)”. El resaltado no es del original.

 

De lo anterior, es claro que el Consejo Rector, no es un ente descentralizado.  Razón por la cual, es un órgano público estatal, en el tanto pertenece a la Administración Central, sin que por ello sea un órgano adscrito o desconcentrado al Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo.  Tal como se ha indicado, es un órgano colegiado de coordinación interinstitucional que se erige como el superior jerarca del Sistema de Banca para el Desarrollo y de la Secretaría (artículos 10 y 11 de la LSBD), sin que ello suponga que es el superior de las entidades públicas y privadas que conforman dicho Sistema.  No obstante, conforme al marco de facultades, el Consejo articula diferentes instrumentos normativos para realizar su gestión directiva, entre otros, por medio de directrices, políticas y acuerdos.

 

Nos corresponde ahora precisar la naturaleza de la Secretaría Técnica del SBD.  Tal como señala el artículo 10 de la LSBD, el Consejo cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, y que se define como un “órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”.   Es precisamente por su papel ejecutivo que se le otorga tal personalidad jurídica instrumental.  Literalmente, esa norma indica:

 

“Para la ejecución, articulación, coordinación e implementación de los alcances de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), así como de la articulación de la totalidad de recursos establecidos para el SBD, contará con una Secretaría Técnica, la cual será un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”. El resaltado no es del original.

 

En los pronunciamientos OJ-55-2015 de 17 de junio de 2015, C-019-2017 del 26 de enero de 2017 y C-281-2022 del 16 de diciembre de 2022 mencionados, se concluyó que la naturaleza jurídica de la Secretaría es la de un órgano público estatal con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio. Estos pronunciamientos no han sido reconsiderados ni objeto de aclaración, por lo que se encuentran vigentes integralmente.

 

Valga indicar aquí que ni el Consejo Rector, ni la Secretaría Técnica (y por obvias razones, el Sistema) pueden ser concebidas como una “empresa pública no estatal”, como sugiere el criterio legal del consultante, en tanto es claro que el SBD y, por ende, los órganos que han sido creados por el legislador para su funcionamiento, constituyen un instrumento del Estado financiado por fondos públicos, con fines de fomento y desarrollo socio-económico, un servicio económico del Estado (OJ-26-2016), no una institución bancaria (al efecto puede verse los criterios C-22-2021, entre otros), como tampoco otro tipo de empresa pública.  Como ya se analizó, la Secretaría Técnica es un órgano, no un ente, razón por la cual, desde su concepción, no es una empresa- ente público no estatal.  Por otra parte, tampoco puede concebirse como una “empresa-órgano” pues no es parte de un ente, sino que depende de otro órgano, y sí cuenta con personalidad jurídica instrumental.  Sobre esta posible forma de organización en el ámbito del Derecho Público costarricense, en el la OJ-80-2006, se indicó:

 

“A.- LA EMPRESA ÓRGANO.

Los principales perfiles generales de la empresa órgano, son entre otros, ser relativamente independiente, carecer de personalidad jurídica, además de gozar de autonomía administrativa, financiera y contable.

´Las comúnmente denominadas empresas-órganos (También llamadas empresas propias o de explotación ‘el regie’ o ‘regiebetried’ que son unidades económicas sin personalidad jurídica propia y por ende sin autonomía; administradas directamente por la organización administrativa central, sea en un régimen de centralización o a lo sumo de desconcentración, pero nunca de descentralización”. (Dalsaso Arauz (Gladys) y otro. “Empresa pública y empresa privada del Estado”, en Revista Judicial. Corte Suprema de Justicia, año XIII, número 44, San José- Costa Rica, Setiembre, 1988, p. 41.

Interesa entonces ver cuál es la relación organizativa que se da entre los entes descentralizados y el respectivo órgano del ente. Debemos decir que existe una relación de control. Esta se manifiesta en “un poder de directriz”.

´Este poder no sólo es compatible en general con la descentralización sino que también se puede dar entre órganos de donde es obvio, que bien pueden las haciendas ser sujetos pasivos de una relación de dirección, y en efecto es ésta la relación que la liga al órgano superior del ente al cual pertenecen, no estado pues sujeta a ordenes sino a directrices,” (Murillo Mauro, Perfiles jurídicos de la Empresa Pública en Italia y en Costa Rica, Revista de la Contraloría General de la República, Diciembre de 1972, No. 15, San José, Costa Rica, pág. 27)´.

Sobre la relación existente entre la empresa órgano y el ente, continúa diciendo el autor lo siguiente:

´En efecto, son regidas por órganos propios sometidos a directrices, pero no a órdenes, según hemos visto, del Ministro respectivo; tienen legitimación negocial y judicial, y no están sujetas al control preventivo de la Corte de Cuentas.  Tienen presupuesto y cuentas separadas y propia tesorería, pero están sometidas en general a las normas de la “contabilidad” del Estado.  Es oportuno notar, respecto a los presupuestos, como, aunque inicialmente eran configurados como presupuesto de tipo público, la fuerza de las cosas los ha llevado siempre más a resultar presupuestos haciéndales.” (Murillo, Mauro. Op. Cit. p. 28)´.

B.- LA EMPRESA-ENTE PÚBLICO.

´Se da cuando el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de la empresa.  Es el llamado ente público económico.

La independencia del ente público económico es mayor que la de la empresa órgano.  Tales empresas integran un sector diverso de la administración pública, precisamente el de la administración descentralizada.  Su régimen jurídico en general será diverso, sobre todo en cuanto a la administración financiera y controles (...)´. (Murillo, Mauro. La empresa pública, en Derecho Constitucional Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983, pág. 307.)

La empresa pública ente público desarrolla una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios. Puede asumir distintas modalidades organizacionales: institución autónoma, ente público estatal y ente público no estatal.

C.- LA EMPRESA- ENTE PRIVADO.

Conocida también como empresa privada del Estado, constituye la más acabada expresión de la intervención del aquel en la economía. Esta acción del Estado responde a los principios de una economía mixta, tales como el de complementariedad, competitividad y de colaboración.

Por lo general, la empresa privada del Estado adquiere el esquema organizativo comercial, fundamentalmente, el de la sociedad anónima. Técnicamente no se debería considerar como una empresa pública, toda vez de que, en estricto sentido, empresa pública es la que está organizada bajo una forma organizativa Derecho público que tiene como actividad principal la comercial o la industrial, regida por el Derecho Privado, como ocurre con los Bancos del Estado o el Instituto Nacional de Seguros.

´La empresa ente privado o bien la sociedad mixta, es formalmente una sociedad como cualquier otra constituida conforme al Código de Comercio y regida por éste. La participación pública debe ser tal que le permita a la administración controlar económicamente la sociedad, lo que se logra controlando la asamblea general de socios que es la que nombra a los administradores.  Fuera de esa relación no se da otra entre la administración pública propietaria de las acciones y la sociedad´. (Murillo, Mauro, op.cit.).

La actividad primordial de estas empresas es comercial, que bien podría denominarse “economía simple” y que es típicamente privada.

´Un tratamiento aparte merecen las empresas públicas, especialmente las configuradas como sociedad anónima, que son las que usualmente se entienden como tales. Estas sociedades son empresas públicas cuando el capital accionario es propiedad de entes públicos, en su totalidad o en su mayoría. Lo que interesa es entonces el control de la empresa por parte del sector público, mediante el mecanismo de la propiedad accionaria.

Se supone que una sociedad anónima, constituida como tal conforme al Código de Comercio, es por principio un ente privado. En nuestro medio se encuentran empresas públicas que no son reguladas por ley (como las subsidiarias de CODESA), otras autorizadas a crearse como sociedades bajo reglas especiales (como ASBANA); otras afectadas, posteriormente a su creación, por ley especial (RECOPE, ZONA FRANCA) y otras creadas directamente por ley (CODESA)…”.  “…La práctica ha sido muy variada, pero predomina la tendencia a entendernos como entes públicos, normalmente no estatales. Se ubican como no estatales solo para, por supuesto, no someterlo a una legislación más rigurosa… De toda suerte su ubicación como públicos es muy dudosa. Más lógico resulta ubicarlos como entes privados, aunque sometidos a regulaciones especiales´.

La Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. En efecto, en el Dictamen C-080-86 indicamos lo siguiente:

´Como puede observarse, si bien en principio el derecho privado regula la actividad de las empresas públicas o estatales, es lo cierto que el legislador ha considerado oportuno y conveniente establecer disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento. Ello hace, por ejemplo, que queden sujetas a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios. De este modo, en el caso que nos ocupa, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2° inciso c), en concordancia con el 15 de la Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, Fertilizantes de Centro América S.A., como empresa estatal, forma parte del sector público no financiero…´.

Por su parte, en el Dictamen C-063-96 del 3 de mayo de 1996 expresamos:

“En razón de su actividad, BICSA está regida por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima.

Esta sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: ‘Régimen jurídico de la Empresa Pública en España’, La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permítasenos, sobre estos aspectos, las siguientes transcripciones:

‘...la publicidad de una empresa sólo puede predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto hablaremos de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada por el Estado u otro ente público’.

SOSA WAGNER: La organización y control del sector empresarial público en España, Madrid, 1971, pp. 77-78, citado por E, RIVERO YSERN: ‘Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas’. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 36.

‘El tratamiento tradicional y predominante en la doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho privado, como hemos puesto de manifiesto.  Ello venía provocado por la confusión entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba nuestro Derecho positivo. Pero existe otro factor que ha influido, a nuestro juicio, en la configuración de la empresa pública como ente de Derecho privado, y este factor ha sido la crisis profunda que el intervencionismo económico ha originado en la organización administrativa tradicional.

(....)

La capacidad de personificación del Estado, que se va a plasmar fundamentalmente en las empresas públicas, da al traste con este esquema organizativo, adecuado para satisfacer los fines públicos tradicionales.

(....).

Este planteamiento, a mi juicio, está absolutamente desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos, han denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos respecto de las empresas públicas’, E, RIVERO YSERN: ‘Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas’. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p.40.

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos”.

Por su parte, en la O.J.-050-96 del 30 de julio de 1996 aclaramos que:

´la naturaleza de empresa pública no incluye la aplicación del régimen jurídico de la organización y de la actividad de BICSA propios del resto de los entes públicos y, por ende, no implica que deban serle aplicables las disposiciones relativas a los bancos públicos del Estado. Se opone a dicha asimilación la personalidad jurídica de BICSA CORPORATION y particularmente, la circunstancia de que se trata de una empresa -ciertamente propiedad de los bancos estatales- constituida en otro país y conforme las normas que rigen la constitución de los bancos en ese ordenamiento´.

 

En síntesis, ambos órganos, el Consejo Rector y la Secretaría Técnica, son los órganos para el funcionamiento del SBD que, como tal, se ubican dentro de la Administración Pública Central (Estado) con funciones delimitadas en la Ley n.° 8634 y sus reformas y se rige por las normas de derecho público aplicables a la Administración Central, sin que por ello pertenezcan orgánicamente a algún ministerio, al Poder Legislativo o Judicial. 

 

Aclarada la naturaleza jurídica de los dos órganos principales del SBD, procedemos a atender puntualmente sus consultas:

 

IV.           Aplicación de la Ley Marco de Empleo Público a la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

La Ley n.° 8634 y su reglamento - Decreto n.° 43980 del 27 de marzo de 2023 “Reglamento a la Ley n.° 8634, Ley Sistema de Banca para el Desarrollo”-, contienen disposiciones relativas a las relaciones de la Secretaría Técnica con el personal que la conforma. 

 

En el artículo 17 de la Ley n.° 8634 se señala expresamente que, a la Secretaría Técnica, no le aplica la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, excepto en cuanto a aprobación de presupuesto, lo indicado en los artículos 57 (suministro de información), 94 (obligatoriedad de atender requerimientos de información) y además el Título X (régimen de responsabilidad) y determina que el régimen salarial será definido por el Consejo Directivo: 

 

“ARTÍCULO 17.- Recursos para la administración y operación

El Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo queda facultado para destinar, anualmente, hasta uno y medio por ciento (1,5%) de los recursos del Fonade (*) para cubrir los gastos administrativos y operativos. De igual forma, con estos recursos se deberán cubrir los gastos e inversiones asociados con el proceso de regionalización de los recursos del SBD, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de esta ley.

(*) (Así modificada su denominación por el artículo 3° de la ley N° 9654 del 14 de febrero del 2019. Anteriormente se indicaba: "Finade")

Para estos efectos, el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y su Secretaría Técnica no estarán sujetos a la Ley N° 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de dicha ley.

Los criterios para definir la estructura de salarios y lo referente a la creación de plazas de la Secretaría Técnica serán determinados por el Consejo Rector, en el reglamento de la presente ley.

Los superávits, si los hubiera, serán clasificados como específicos para los fines y las necesidades que defina el Consejo Rector”.  El resaltado no es del original.

 

            En complemento de lo anterior, el Reglamento a la LSBD citado, en el numeral 35 indica el personal de la Secretaría Técnica, así como del Consejo, mantiene con estos órganos una relación de empleo privado, excepto el personal que cumple gestión pública, con el cual se mantiene una relación de empleo mixto.

 

“Artículo 35.-Del régimen de empleo mixto aplicable. Por sus objetivos y funciones, el SBD se considera un servicio económico del Estado; por tanto, los trabajadores directos del Consejo Rector, así como los de su Secretaría Técnica, en cuanto a su régimen de empleo, no se consideran servidores públicos en sentido estricto y, por ende, sus relaciones laborales se regirán por el derecho laboral privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3) y 112, inciso 2) de la Ley N.º 6227, salvo quienes realicen gestión pública y a quienes les resultará aplicable lo dispuesto en la Ley Marco de Empleo Público N° 10159 en lo que corresponda.

A los trabajadores del Consejo Rector y la Secretaría Técnica se les excluye de aplicarles la Ley N° 8131, incluyendo la Autoridad Presupuestaria y sus directrices, del Régimen del Servicio Civil y las resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil, así como de la Ley N.º 2166. Quienes hubieran iniciado su relación de empleo con anterioridad a la promulgación de la Ley N.º 8634 y este Reglamento, mantendrán los derechos adquiridos”. El resaltado no es del original.

 

Por otra parte, el director ejecutivo de la Secretaría es nombrado por el Consejo Rector (artículos 14 inciso r) de la LSBD y artículo 25 inciso o) del Decreto n.° 43980 y el personal de la Secretaría es nombrado por el director ejecutivo (artículo 37, inciso o) del Reglamento a la LSBD.

 

Con base en el marco normativo indicado, puntualmente se consulta a esta Procuraduría, si es o no aplicable a la Secretaría Técnica, la Ley Marco de Empleo Público n.° 10159 del 8 de marzo de 2022 (LMEP). 

 

Como primer punto, debemos tener en cuenta que la LMEP es una norma particular y propia en la materia de regulación del empleo público costarricense, que entró a regir a partir del 10 de marzo de 2023. 

 

Para dilucidar ese tema, además, debemos tener presente que, por disposición del numeral 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil, las normas posteriores derogan las normas anteriores de igual rango y especialidad, cediendo las generales ante las especiales.  Y las normas de mayor jerarquía, se imponen a las de menor jerarquía cuando exista una incompatibilidad entre ellas. 

 

Ahora bien, la LMEP, a pesar de ser de aplicación general a las relaciones de empleo con la Administración Pública -estatutarias, de empleo público o mixtas; con las excepciones que la misma ley determina-, a su vez deviene en norma “especial” debido a que, en varios de sus artículos, contiene normas particulares aplicables a dichas relaciones, por ejemplo, el régimen salarial:

 

 “Artículo 1 Objetivo.  Regular las relaciones estatutarias, de empleo público y de empleo mixto, entre la Administración Pública y las personas servidoras públicas, con la finalidad de asegurar la eficiencia y eficacia en la prestación de los bienes y servicios públicos, así como la protección de los derechos subjetivos en el ejercicio de la función pública en el estado social y democrático de derecho, de conformidad con el imperativo constitucional de un único régimen de empleo público que sea coherente, equitativo, transparente y moderno”. El resaltado no es del original.

           

“ARTÍCULO 2- Ámbito de cobertura. Esta ley es aplicable a las personas servidoras públicas de las siguientes entidades y órganos bajo el principio de Estado como patrono único:

a) Los Poderes de la República (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), sus órganos auxiliares y adscritos, y el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), sin perjuicio del principio de separación de Poderes establecido en la Constitución Política.

b) El sector público descentralizado institucional conformado por: las instituciones autónomas y sus órganos adscritos, incluyendo universidades estatales, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), instituciones semiautónomas y sus órganos adscritos, y las empresas públicas estatales.

c) El sector público descentralizado territorial conformado por las municipalidades, las ligas de municipalidades, los concejos municipales de distrito y sus empresas”. El resaltado no es del original.

 

“ARTÍCULO 3- Exclusiones. Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:

a) Los entes públicos no estatales.

b) Las empresas e instituciones públicas en competencia, salvo en lo relativo a las disposiciones sobre negociación colectiva.

c) El Benemérito Cuerpo de Bomberos”.

 

Esa Ley también señala quienes quedan excluidos de la rectoría del Sistema General de Empleo Público que conforma:

 

“ARTÍCULO 6-Creación del Sistema General de Empleo Público. La rectoría del Sistema General de Empleo Público estará a cargo del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán). Se excluye de esta rectoría las relaciones de empleo de las personas servidoras públicas que desempeñen funciones o labores administrativas profesionales o técnicas, que sean exclusivas y excluyentes para el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y a los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa, según la determinación que realice la respectiva institución.

     Dicho sistema estará compuesto por lo siguiente:

a) El Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán).

b) Las oficinas, los departamentos, las áreas, direcciones, unidades o denominaciones homólogas de Gestión de Recursos Humanos de las entidades y los órganos bajo el ámbito de aplicación de la presente ley.

c) La Dirección General de Servicio Civil, de conformidad con la regulación establecida en el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento.

d) El conjunto de normas administrativas, políticas públicas, disposiciones de alcance general, reglamentos, circulares y manuales emitidos para la planificación, estandarización, simplificación, coherencia, óptima administración y evaluación del empleo público, según lo indicado por la Ley 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978.

e) Las directrices y resoluciones”.

 

Ahora bien, al ser la Secretaría Técnica un órgano público de la Administración Central, y al no estar expresamente incluida dentro de las excepciones de aplicación que establece la misma LMEP, es claro que ésta debe serle aplicada.  La intención de la norma es una aplicación general, de tal manera que sólo a los órganos o entes expresamente excluidos no se les aplica la norma.  Ello bajo la especial consideración de lo establecido en el artículo 1° de dicha Ley, en el que se determina que el objetivo es la aplicación de esa normativa a toda la Administración Pública. 

 

Ahora bien, corresponderá a la Administración determinar quienes realizan gestión pública dentro del régimen de empleo mixto que se autoriza según las normas resaltadas anteriormente.  Tal como lo hemos indicado en los dictámenes C-371-2008 13 de octubre de 2008 y C-055-2008 de 22 de febrero de 2008, en respuesta al Banco Central de Costa Rica y al Instituto Mixto de Ayuda Social, respectivamente:

 

“(…) Adicionalmente, debemos señalar que no todos los trabajadores de las tiendas libres de impuestos estarían sujetos a un régimen de empleo mixto, ya que aquellos que realicen funciones de fiscalización y de administración, que impliquen la realización de una gestión pública y no de una mera labor comercial, estarían sujetos a una relación de empleo público.  Bajo esta inteligencia, es claro que la determinación en cada caso concreto corresponde hacerlo a la administración correspondiente, en atención a las funciones desempeñadas por cada trabajador”. (C-055-2008 del 22 de febrero de 2008).

 

            Y como ya se indicó al inicio de este acápite, la normativa propia del SBD ha indicado que las relaciones de la Secretaría y el Consejo con su personal, son privadas y, para quienes realicen gestión pública, son mixtas.  Y el tema de las relaciones mixtas, está contenido en la LMEP que expresamente incorpora, en el numeral 5 inciso c), la definición del régimen mixto de empleo

 

“Artículo 5.- Definiciones.  Para efectos de la presente ley se entiende lo siguiente:

(…)

d) Empleo mixto: es aquel que se lleva a cabo bajo la predominancia del derecho común y regido de manera excepcional por el derecho público, para asegurar el control y la fiscalización de la actividad desarrollada y de los recursos que se utilizan en ella”.

           

Por su parte, decreto Ejecutivo n.° 43952, Reglamento a la LMEP del 28 de febrero de 2023, define de la siguiente manera el empleo mixto:

 

“Artículo 5.- Definiciones.  Para efectos del presente reglamento, se establecen las siguientes definiciones:

(…)

6) Empleo mixto: es aquel que se lleva a cabo bajo la predominancia del derecho común y regido de manera excepcional por el derecho público, para asegurar el control y la fiscalización de la actividad desarrollada y de los recursos que se utilizan en ella.  En las instituciones que cuentan con relaciones de empleo mixto, con fundamento en el marco jurídico vigente, se dan tanto relaciones de empleo regidas mayoritariamente por el derecho privado a las cuales se le aplican disposiciones de derecho público, como relaciones de empleo público en sentido estricto y en observancia de los artículos 683 y 689 del Código Trabajo, dado el carácter de gestión pública que estas personas realizan en virtud de sus respectivos cargos”.

 

Con base en lo indicado hasta ahora, la LMEP le es aplicable al personal de la Secretaría Técnica en cuanto al régimen mixto.  De ahí que lo dispuesto en la Ley n.° 8634 y su reglamento sobre la materia de empleo mixto, en lo que sea incompatible a la LMEP, resulta inaplicable.  A manera de ejemplo, el artículo 17 de la LSBD no puede seguir aplicándose en cuanto a la competencia del Consejo Rector para definir la estructura de salarios de quienes están sometidos a una relación de empleo mixto, debido a que la LMEP expresamente otorga la competencia para establecer escalas salariales de puesto en el régimen de empleo público estatutario y mixto, a MIDEPLAN (ver en ese sentido OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020). Por consiguiente, corresponderá al Consejo Rector la creación de las plazas de la Secretaría Técnica y presentar directamente al MIDEPLAN –como rector del Sistema General de Empleo Público -la estructura de puestos para efectos de adecuar los salarios correspondientes a los postulados rectores que orientan la gestión de la compensación (artículo 17 de la LSBD, en relación con el artículo 1 y Capítulo VIII de la LMEP “Gestión de la Compensación”).

 

V.              En cuanto a la aplicación del artículo 19 inciso c) de la Ley n.° 8346 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión (SINART S.A) a la Secretaría Técnica del SBD

 

El artículo 19 de la Ley n.° 8346 citada, cuya aplicación se consulta regula los medios de financiamiento del SINART S.A.:

 

“Artículo 19.-Financiamiento. El SINART, S. A., se financiará de la siguiente manera:

(…)

c) La Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo, pautarán en el Sinart S.A. mediante la agencia de publicidad del Sinart S.A., creada en esta ley, por lo menos el diez por ciento  (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación, y de los cuales deberá destinar al menos un tres por ciento (3%) a la difusión de materiales y contenidos escritos, audiovisuales y digitales que contribuyan al cumplimiento de los fines y las obligaciones establecidos a las instituciones públicas en la Ley para Prevenir, Atender, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en la Política”.

 

La Procuraduría General de la Republica ha analizado en varias ocasiones lo dispuesto por el inciso c) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, señalando que en esta norma se establece un deber legal a las instituciones ahí precisadas de pautar al menos el 10% de la partida presupuestaria destinada a la publicidad. Para mayor abundamiento, puede consultarse el dictamen C-106-2012 del 09 de mayo de 2012.

 

Pues bien, tal como lo hemos señalado con anterioridad, la Secretaría Técnica como brazo ejecutor de las decisiones del Consejo, está encargado de la articulación de la totalidad de recursos del SBD, es un órgano público del Estado con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio, que pertenece a la Administración Central a pesar de no ser un órgano adscrito o dependencia directa del Poder Ejecutivo.  Por ende, está comprendida dentro de las instituciones que el inciso c) del artículo 19 de la Ley n.° 8346 del 12 de febrero del 2003, sujeta a pautar con el SINART S.A. el 10% de la partida presupuestaria por concepto de publicidad e información en los medios de comunicación con que cuente el Sistema Nacional de Radio y Televisión.

 

VI.           Sobre la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas al Consejo Rector y la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo

 

Se consulta a la Procuraduría, si al Consejo Rector y la Secretaría Técnica del SBD, les es aplicable la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. 

 

Como antecedente, mediante dictamen C-097 -2021 de fecha 12 de abril de 2021 citado inicialmente, se abordó la sujeción del Fondo Nacional para el Desarrollo (FONADE) -que forma parte de los recursos del SBD –y del SBD propiamente -, a los postulados de la Ley n.° 9635 de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. En él se indicó lo siguiente en relación a la consecuencia práctica de dicha exclusión:

 

“(…) es verdad que el legislador dispuso de forma expresa que la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos no regiría la actividad financiera y presupuestaria del SBD, ni del FONADE, siendo solo aplicable en los aspectos recién puntualizados. Así lo dispone el citado artículo 38 para el caso de los fondos del Sistema, que replica básicamente lo dispuesto antes por el artículo 17 en lo relativo al presupuesto de sus órganos constitutivos. Dicen así los preceptos mencionados:

´ARTÍCULO 17.-Recursos para la administración y operación

El Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo queda facultado para destinar, anualmente, hasta uno y medio por ciento (1,5%) de los recursos del Fonade (*) para cubrir los gastos administrativos y operativos.  De igual forma, con estos recursos se deberán cubrir los gastos e inversiones asociados con el proceso de regionalización de los recursos del SBD, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de esta ley.

(*) (Así modificada su denominación por el artículo 3° de la ley N° 9654 del 14 de febrero del 2019. Anteriormente se indicaba: “Finade”)

Para estos efectos, el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y su Secretaría Técnica no estarán sujetos a la Ley N.”8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de dicha ley.

Los criterios para definir la estructura de salarios y lo referente a la creación de plazas de la Secretaría Técnica serán determinados por el Consejo Rector, en el reglamento de la presente ley.

Los superávits, si los hubiera, serán clasificados como específicos para los fines y las necesidades que defina el Consejo Rector´.  (El subrayado no es del original).

´Artículo 38- No sujeción de fondos del Sistema de Banca para el Desarrollo

Los fondos que forman parte del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD) no estarán sujetos a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley N° 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001.

Para el caso del Fonade no estará sujeto a la aplicación de lo dispuesto en las siguientes leyes:

a) Ley N.º 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001, salvo los artículos 57, 94 y el título X, y de este último se exceptúa el inciso a) del artículo 11 O. b) (sic), el artículo 106 de la Ley N.º 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, de 3 de noviembre de 1995.

b) El artículo 10 de la Ley N.º 5525, Ley de Planificación Nacional, de 2 de mayo de 1974.

c) Ley N.º 7010, Contratos Financiamiento Externo con Bancos Privados Extranjeros, de 25 de octubre de 1985.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9654 del 14 de febrero del 2019). (El subrayado no es del original).

La consecuencia más relevante de esta exclusión casi general a la regulación de la Ley N°8131, cuyo objeto como sabemos es establecer el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos, para lo que establece un conjunto de disposiciones sobre recursos y egresos públicos, así como diversos principios que rigen la actividad financiera y los sistemas que la estructuran (ver el dictamen C-235-2012, ya citado), consiste en la no sujeción a las directrices, ni a los lineamientos generales y específicos en materia presupuestaria, incluido lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento, que emita la Autoridad Presupuestaria a fin de que la política financiera del Estado como ordenamiento responda a los mismos fines, objetivos y metas y sea congruente con la programación macroeconómica del Poder Ejecutivo”. El resaltado no es del original.

 

Debido a que la consulta va enfocada al régimen de empleo de los órganos del SBD, debemos referir al artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Dicho artículo, al reformar la Ley de Salarios de la Administración Pública, señala que su ámbito de aplicación es la Administración Central. 

 

“ARTÍCULO 3- Se adicionan los siguientes capítulos y disposiciones transitorias a la Ley N° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957. Los textos son los siguientes:

CAPÍTULO III.- ORDENAMIENTO DEL SISTEMA REMUNERATIVO Y DEL AUXILIO DE CESANTÍA PARA EL SECTOR PÚBLICO

Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”. El resaltado no es del original.

 

Ello implica que, al menos en materia de empleo, en cuanto a los temas atinentes a las relaciones laborales mixtas del Consejo Rector y a la Secretaría Técnica, al ser éstos parte de la Administración Central, la Ley n.° 9635 es aplicable al Consejo Rector y a la Secretaría Técnica (OJ-107-2020 del 7 de julio de 2020).

 

VII.         Conclusiones:

 

1.     De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la ley n.° 8634 del 23 de abril de 2008, Ley Sistema de Banca para el Desarrollo, el SBD fue creado como un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables, acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social de los sujetos beneficiarios de esta ley.

 

2.     El SBD no es un órgano ni un ente, sino un sistema, entendido con un “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto”, que funge como un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables, acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social de los sujetos beneficiarios de esta ley.

 

3.     El Consejo Rector no es un ente descentralizado, sino un órgano colegiado público de coordinación interinstitucional que se ubica dentro de la Administración Central, sin que por ello sea un órgano adscrito o desconcentrado al Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo.  Es el superior jerarca del Sistema de Banca para el Desarrollo y de la Secretaría (artículos 10 y 11 de la LSBD), sin que ello suponga que es el superior de las entidades públicas y privadas que conforman dicho Sistema. No obstante, conforme al marco de facultades, el Consejo articula diferentes instrumentos normativos para realizar su gestión directiva, entre otros, por medio de directrices, políticas y acuerdos.

 

4.     La Secretaría Técnica no es un ente ni un banco, sino un órgano público de la Administración Central con personalidad jurídica instrumental y presupuesto propio, que depende del Consejo Rector, siendo éste el que funge como su superior.  No es una “empresa – órgano” en tanto no depende de un ente público ni es una “empresa pública estatal o no estatal”. 

 

5.     En tanto que la Secretaría Técnica posea efectivamente un régimen mixto de empleo, resultan aplicables las disposiciones de la LMEP al personal que realiza gestión pública (artículo 35 del Reglamento a la LSBD y artículos 1 y 2 LMEP).

 

6.     La normativa de la SBD que se anteponga a la aplicación de la LMEP en cuanto a relaciones de empleo mixto, ha quedado sin efecto frente a dicha Ley.  A manera de ejemplo, el artículo 17 de la LSBD no puede seguir aplicándose en cuanto a la competencia del Consejo Rector para definir la estructura de salarios de quienes están sometidos a una relación de empleo mixto, debido a que la LMEP expresamente otorga la competencia para establecer escalas salariales de puesto en el régimen de empleo público estatutario y mixto, a MIDEPLAN.

 

7.     Al estar señalada la obligación de pautar el 10% de partida presupuestaria e información en los medios de comunicación para toda la Administración Central, de conformidad con el inciso c) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, esa norma le es aplicable a la Secretaría Técnica.

 

8.     Tanto al Consejo Rector como a la Secretaría están comprendidos dentro del ámbito de aplicación expresamente señalado por el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (según su reforma por la Ley 9635) en el tanto son parte de la Administración Central y poseen un régimen de empleo mixto en relación con el personal que realiza gestión pública. 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

 

Durley Verónica Arguedas Arce                                         Irene Bolaños Salas

Procuradora adjunta                                                            Procuradora adjunta

 

 

 

 

DVAA/IBS/pes