C-028-94

18 de febrero de 1994

Señora

Rosa Rosales Vásquez

Secretaria

Municipalidad de Liberia

Estimada señora:

   Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su escrito mediante el que, ejecutando acuerdo adoptado por el Concejo, consulta nuestro criterio acerca de la competencia de esa Municipalidad en la zona marítimo terrestre donde se lleva a cabo el proyecto turístico de Bahía Culebra, conexa a la aplicación de los artículos 3, 13, 17, 33 y 74 de la Ley 6043; 3, 56 y 93 de su Reglamento; y 2 y 18 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo. Extremos que se enumeran así:

1) Garantías a rendir por los concesionarios.-

2) Conservación de recursos naturales, flora, fauna, suelos y cuencas hidrográficas.-

3) Alteraciones sobre movimientos de terrenos para construcciones de infraestructura.-

4) Fiscalización y control de desarrollos turísticos.-

5) Cambio de uso de suelo en la zona pública y zona restringida.-

6) Construcciones de infraestructura.-

7) Fecha desde la cual los concesionarios deben pagar el canon y bonos de garantía.-

   Por las consecuencias del pronunciamiento y repercutir en su actividad, se confirió audiencia al Instituto Costarricense de Turismo, Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas e Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, quienes la evacuaron en su oportunidad. -

   Al respecto, me permito externarle lo siguiente:

   Como aspecto preliminar se advierte que aun cuando la opinión jurídica que acompaña la Municipalidad es omisa en el análisis de los extremos planteados, a fin de evitar mayores demoras, por la relevancia de la cuestión, se procede a contestar el fondo de la consulta. -

1) EXCLUSION MUNICIPAL EN LA ADMINISTRACION DEL AREA DE PAPAGAYO

   En Oficio del 18 de junio de 1990, dirigido al señor Ministro de Gobernación y Policía, y en el dictamen C-171 de 24 de diciembre de 1993, señalamos que "Está fuera de duda, a la luz del artículo 74 de la Ley 6043, que la administración de la porción territorial (zona pública y resto de la zona adyacente) comprensiva del proyecto de Desarrollo Integral de Bahía Culebra -como inicialmente se le llamó-, hoy Papagayo, está confiada por entero al Instituto Costarricense de Turismo, con exclusión municipal.

   Es más, la titularidad misma la traspasó el Estado al Instituto (ver Ley 6370), hallándose en la actualidad el inmueble inscrito a nombre de este último en el Registro de la Propiedad...

   Por imperativo del artículo 74, citado en el acápite precedente, las Municipalidades de Liberia y Carrillo, conforme a su jurisdicción cantonal, conservan el derecho a percibir los cánones provenientes de las concesiones que otorgue el Instituto Costarricense de Turismo en el área de Papagayo. (ver relación con el artículo 2, inciso II) del Reglamento a la Ley 6043)."

   Si la Municipalidad, en la especie de Liberia, con arreglo a los artículos 74 de la Ley 6043 y 93 de su Reglamento -en armonía con las Leyes 6370 y 6758, queda marginada de la administración de la zona marítimo terrestre que se destina al Proyecto de Papagayo, también está inhibida para ejercer las potestades de auto tutela contra los infractores y dictar las medidas de conservación y defensa que contemplan los artículos 13 y 17 de la Ley 6043; acciones del resorte del ICT. -

   El ámbito particular de vigencia del ordinal 3º del Reglamento a la Ley 6043 son los sectores costeros asignados a los municipios. Dentro de ese contexto, dicho artículo explicita las autorizaciones requeridas por el numeral 12 de la Ley, que ejecuta y tiende a coordinar la actuación administrativa, según se aprecia de su párrafo final.-

"La tutela de la Zona Pública -se apuntó en los mencionados pronunciamientos- y demás área del proyecto compete al Instituto Costarricense de Turismo, el cual, como institución autónoma, ha de emplear los medios o mecanismos que el ordenamiento le brinda para proteger los bienes públicos encomendados."

2) GARANTIA PARA LA EJECUCION DE PROYECTOS TURISTICOS

   Concerniente a la garantía a rendir por los concesionarios a las Municipalidades, para efectuar proyectos turísticos en la zona marítimo terrestre, la Ley 6043, artículo 33, prevé que:

"Quienes se propusieren realizar explotaciones turísticas en la zona marítimo-terrestre, además de requerir aprobación de sus planos conforme indica el artículo 31, deben garantizar ante la municipalidad correspondiente la debida ejecución de sus proyectos mediante garantía previamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo."

   El Reglamento a esa Ley precisa la norma anterior:

"Artículo 56.- Quienes se propongan realizar explotaciones turísticas, deberán rendir garantía de ejecución del proyecto a favor de la municipalidad respectiva, con la aprobación previa del ICT en cuanto al monto y al tipo de garantía. Dicha garantía deberá rendirse mediante hipoteca, bonos de garantía o bonos del Estado o sus instituciones, o cualquier otra forma de caución satisfactoria. El monto se fijará entre el 1% y el 5% del valor del proyecto, y la garantía deberá rendirse con un plazo de vigencia que exceda en un tercio al fijado por el interesado para la ejecución del proyecto.

Una vez terminado el proyecto, la garantía será devuelta por la municipalidad a los interesados, previa autorización escrita del ICT. Esa garantía se otorgará sin perjuicio de las que establecen las leyes en favor de otras instituciones. En caso de incumplimiento, la municipalidad ejecutará la garantía y su producto se destinará a los fines previstos en el artículo 59 de la Ley. Las municipalidades, con la aprobación del ICT, podrán prorrogar el plazo de ejecución de la obra, en cuyo caso deberá renovarse la garantía conforme a lo indicado en el párrafo anterior."

   Se trata de una garantía propia de los contratos administrativos, que la Administración puede ejecutar en evento de incumplimiento, sin demérito de reclamar mayores responsabilidades si los daños y perjuicios irrogados lo justifican. La caución actúa como medida compulsoria frente al concesionario para obligarlo a cumplir lo estipulado.-

   Pero va sobreentendido que, salvo ley en contrario, sólo puede exigirla el ente administrativo que figura como contraparte en la negociación. Esto en consecuencia natural de la extensión del vínculo contractual y la recíproca obligatoriedad en el intercambio de prestaciones y garantías que las respaldan.-

   Así, los artículos transcritos tienen su campo normal de aplicación en los tramos de zona marítimo terrestre bajo gestión municipal (artículos 3 y 40, Ley 6043). -

   En el caso del proyecto de Papagayo, si bien el artículo 93, párrafo 2º, del Reglamento a la Ley 6043, da cabida a la rendición de la garantía de cumplimiento, compete ordenarla al Instituto Costarricense de Turismo, como administrador de los terrenos y concedente; no a las Municipalidades de Liberia y Carrillo. -

3) CONSERVACION DE RECURSOS NATURALES, FLORA, FAUNA, SUELOS Y CUENCAS HIDROGRAFICAS

   El Instituto Costarricense de Turismo -se dijo- sustituye a los Gobiernos locales en la administración del área de Papagayo, asumiendo el correlativo deber de conservación y de adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicio a sus condiciones naturales.-

   No empece, han de respetarse las competencias específicas atribuidas a otros órganos administrativos para la tutela y administración de los recursos naturales de patrimonio nacional, aunque su ejercicio no puede ir en desmedro de los fines turísticos que afectan la zona. Entre estas competencias especiales, por vía de ejemplo, se hallan: la Dirección General de Vida Silvestre en flora y fauna silvestre, incluida la consulta en obras que puedan afectar esteros o manglares (Ley N.º 7317, artículos 1, 3, 6, incisos b) y d), 7, incisos a), d) y h), 10, inciso c; doctrina de los artículos 22, párrafo 2º y 72 de la Ley 6043 y 3 de la Ley 7152); la Dirección General Forestal, en cuencas hidrográficas, eliminación o tala de árboles y aprovechamiento de recursos forestales  (artículos 68, 69, 70 y 118, inciso b), Ley Forestal Nº 7174 y 31 y 145 de la Ley de Aguas); Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, en minerales: metálicos y no metálicos (artículos 3 y 93 inciso h) del Código de Minería); Museo Nacional en arqueología: (bien cultural, Constitución Política, artículo 89; Convención sobre Convención de las Naciones Unidas sobre la Defensa al Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico, ratificada por Ley 6370 de 5 de setiembre de 1979, artículos 5 y 6; Ley 6703, artículos 1, 11 y 13); Ministerio de Salud en asuntos del ramo (Ley General de Salud, artículos 262, 263, 278, 293, 297, 308, 312, 317, 337, 338, 340, 346-349, 355-366; y Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 132).-

   Las funciones sectoriales de las distintas Dependencias del MIRENEM se refuerzan con las que detalla la Ley de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, Nº 7152 de 5 de junio de 1990, artículo 2º:

b) Fomentar el desarrollo de los recursos naturales, energéticos y mineros.

c) Promover y administrar la legislación sobre conservación y uso racional de los recursos naturales, a efecto de obtener un desarrollo sostenido de ellos, y velar por su cumplimiento.

ch) Dictar, mediante decreto Ejecutivo, normas y regulaciones, con carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, la energía y láminas.

...

e) Promover y administrar la legislación sobre, exploración, explotación, distribución, protección, manejo y procesamiento de los recursos naturales, la energía y las minas..."

   Cabe recordar que, en atención al impacto que producen, la Ley 6043 (artículo 57 inciso e) y su Reglamento (artículos 3 in fine y 68, párrafo final), a modo de pauta genérica vedan la realización de actividades extractivas o mineras en zonas turísticas.-

   La Municipalidad es colaboradora subsidiaria en la protección de los recursos naturales de su cantón, con ajuste a los cometidos que le traza el Código Municipal:

"Artículo 4.-...

7) Proteger los recursos naturales de todo orden, asociando una acción enérgica municipal a la nacional previstas en materia forestal, para proteger las fuentes hidrográficas, los bosques y la fauna silvestre, mediante establecimiento o promoción de parques nacionales, reservas forestales y refugios animales.

8) Fomentar el turismo interno y externo, protegiendo las bellezas naturales, regulando el uso y explotación de lagos, islas, bahías y playas aptas para la recreación y el deporte y dando el estímulo necesario a los programas públicos y privados de orden turístico, cuidando también la fauna y la flora marina."

   El actuar municipal -se subraya- cede, en primer término, ante las competencias específicas de diversas instituciones y órganos públicos, como lo pone de relieve el Código Municipal:

"Artículo 5.- La competencia municipal, definida en el artículo anterior, no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública..."

4) INFRAESTRUCTURA: MOVIMIENTOS DE TIERRA Y CONSTRUCCIONES

   En dictamen C-171-93 se anotó que "... a tenor de los artículos 74 y 87 de la Ley de Construcciones, II y IV.2 de su Reglamento, 57 de la Ley de Planificación Urbana y dictamen C- 006-88 de este Despacho, la Municipalidad del lugar conserva la competencia en materia de construcciones, pero siempre subordinada a las directrices de la concesión, autorizaciones y lineamientos previos que en cada caso emita el Instituto Costarricense de Turismo, de acuerdo con la Ley, y la observancia de requisitos adicionales que sean menester (permisos del Ministerio de Salud o aprobación de la Comisión Revisora de Planos, por ejemplo).-

   En este sentido, es claro el artículo 2 de la Ley 6758, al preceptuar que:

"En el área destinada el desarrollo de este proyecto deberá llevarse a cabo, únicamente las obras previstas en el Plan Maestro, aprobado por el Instituto Costarricense de Turismo, y a todas aquellas obras concordantes con el mismo”. -"

   De consiguiente, cuando las obras de infraestructura (movimientos de tierra y construcciones) se realicen por concesionarios del Proyecto de Papagayo deben llenarse los trámites y requisitos correspondientes a ambos supuestos: de obtención de permisos y aprobación de planos ante la Municipalidad y la Oficina Centralizadora de Permisos de Construcción, creada por Decreto Nº 18888-VAH-P de 10 de marzo de 1989. (Gaceta Nº 63 del 31 de mayo de 1989). Tienen vigencia, en lo compatible, las normas y principios comunes aplicables a todo proceso urbano- turístico (Ley 6758, artículo 8) y los siguientes textos de la Ley de Construcciones:

"Artículo 55...Para llevar a cabo cualquier trabajo de excavación deberá recabarse por un Ingeniero el permiso previo de la Municipalidad, la que lo concederá previa aprobación del proyecto o memoria sobre precaución."

"Artículo 74...Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

5) FISCALIZACION Y CONTROL DE LOS DESARROLLOS TURISTICOS

   Con reserva de las competencias especiales de órganos o entes diversos, ya expresados, la fiscalización y control del Proyecto Turístico de Papagayo incumbe al ICT, entidad encargada por Ley de su ejecución o desarrollo, administrar y defender el área, llevar adelante construcciones de infraestructura básica, dictar los parámetros del Plan Maestro, al que han de sujetarse las obras, otorgar concesiones, e inspeccionar o vigilar que las actividades de los concesionarios durante la vigencia del contrato se ejerciten con apego a las disposiciones legales, reglamentarias y términos de la concesión, con posibilidad de cancelarla si sobrevinieren incumplimientos o violaciones legales graves.-

   En punto a las potestades de control, es manifiesta la consagración que hace la Ley 6758:

"Artículo 9.- Para ejecutar y desarrollar el proyecto, el Instituto Costarricense de Turismo creará una oficina ejecutora que tendrá, en forma exclusiva, las facultades de dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo a que esta ley se refiere. Esta oficina estará adscrita al Instituto, dependiendo directamente de su Junta Directiva. -

6) CAMBIO DE USO DE SUELO: EN LA ZONA PÚBLICA Y ZONA RESTRINGIDA

   Concerniente a la utilización del suelo, debe tenerse presente que el destino asignado por ley a un espacio de dominio público sólo puede cambiarse por acto legislativo, y que el uso general del área destinada al Proyecto de Papagayo es turístico. Lo último se evidencia con la supeditación a desarrollo turístico de la porción territorial que comprende el Proyecto y al Plan Maestro de las obras a realizarse (Ley 6370, artículos 1 y 10; Ley 6758, artículo 2).-

   En cuanto a la Zona Pública, el artículo 18 de la Ley 6758 reafirma para el sector de Papagayo el libre uso que prescribe el numeral 20 de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre. Por tanto, en ella está prohibida la constitución de ocupaciones o derechos privativos. "La reserva al uso público, se apuntó en el dictamen C-171-93, significa que –salvo excepciones de ley- queda substraída de aprovechamientos privados en calidad de bien común" y, desde luego, se agrega ahora, de cambios de uso del suelo.-

   Lo expuesto sirve para interpretar el régimen de los manglares existentes en la circunscripción del Proyecto (zona marítima terrestre de Punta Cabuyal a Punta Ballena, un kilómetro al sur). -

   Acorde con los principios establecidos por la legislación en vigor, tenemos que los manglares contiguos a los litorales continentales e insulares y esteros del país, sea cual fuere la extensión, constituyen Zona Pública, son componentes de los ecosistemas de humedales, integran el Patrimonio Forestal del Estado, con carácter inalienable e imprescriptible y están administrados por la Dirección de Vida Silvestre, excepto los humedales comprendidos en Parques Nacionales o Reservas Biológicas; administración a cargo del Servicio de Parques Nacionales. (Ley 6758, artículo 18, Ley 6043, artículo 10, Ley Forestal Nº 7174, artículos 32 a 34, Ley de Conservación de Vida Silvestre, Nº 7317 de 30 de octubre de 1992, artículos 2 y 7, inciso h), Decretos Ejecutivos números 22550-MIRENEM de 14 de setiembre de 1993, parte considerativa y artículos 1 y 2 y Nº 22839-MIRENEM de 22 de enero de 1994, artículo 2).-

   En lo que interesa, el relacionado Decreto 22550 (artículo 3) dispone que: "El Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas no otorgará permisos o concesiones en áreas de humedales estuarios ocupados por manglar cuando la actividad a desarrollar implique un cambio de uso de la tierra", salvo la construcción de canales para instalar salinas y llevar a cabo proyectos de acuacultura o la extracción de leña, corteza, carbón, puntales y postes de alumbrado eléctrico, bajo planes de manejo enmarcados dentro del concepto de desarrollo sostenible y previo visto bueno de la Dirección General Forestal (artículo 4). Para las demás labores, prohíbe cualquier acto que provoque la eliminación de mangle o interrumpa su crecimiento (artículo 8).-

   No obstante, armonizando la legislación, dispersa por cierto, se concluye que si bien la Dirección General de Vida Silvestre administra los manglares ubicados en el sector del Proyecto de Papagayo, en tanto componentes del Patrimonio Forestal del Estado (Zona Pública), en lo relativo a su uso se superpone la afectación turística de la zona en que están inmersos. De ahí que podrían consentir, por ejemplo, un manejo ecoturístico o tendiente a preservar la biodiversidad; mas no actividades que perjudiquen en el forma sensible el desarrollo y ejecución del Proyecto de Papagayo, fin primario a satisfacer.-

   Surge, como corolario, la necesidad de coordinación administrativa entre el ICT y el MIRENEM, y de orientaciones diáfanas en el Plan Maestro, instrumento rector de planificación. -

   En el territorio residual, que la Municipalidad denomina Zona Restringida, el uso turístico del suelo es inmodificable por acto administrativo. -

   A manera de cuestión ajena, suscitada con la promulgación del Decreto 22550, se recomienda al MIRENEM revisar, y eventualmente hacer las enmiendas pertinentes, respecto del encuadramiento de las áreas de manglar dentro de las categorías de manejo que conforman el Patrimonio Forestal del Estado en la Ley Forestal, así como la falta de regulación de las áreas desprovistas de manglar, que subsanaba el Decreto 16852-MAG de 23 de enero de 1986, artículo 1º, parte final. Esto, a efecto de darles mayor protección y, a la vez, sustento legal a los espacios de operación de salinas o proyectos de acuacultura.-

   Igual revisión se sugiere al ICT en lo referente al Decreto Nº 22665-MP-J-TUR de 26 de octubre de 1993 (Gaceta Nº 224 de 23 de noviembre de 1993), pues, destacamos en dictamen 171-93, pág. 4, que -en secuencia lógica- lo correcto es practicar el acto demarcatorio de la Zona Pública previo a otorgar la concesión, y no después. Al intento, se imponen criterios de razonabilidad, orden, certeza y economía. Con este mecanismo podría violentarse el respeto a la Zona Pública, consiguiéndose indirectamente lo que la Ley prohíbe en forma directa.-

7) EXIGIBILIDAD DEL CANON Y BONO DE GARANTIA

   Se consignó en el aparte 1º que por regulación de la Ley 6043, artículo 74, párrafo 2º y 18 de la Ley 6758, las Municipalidades de Liberia y Carrillo tienen derecho a percibir el canon originado de las concesiones en Papagayo. -

   Para determinar el momento desde el que ese canon es exigible, a falta de norma expresa en las Leyes y Decretos reguladores del Proyecto, tiene aplicación, por reenvío del numeral 93, aparte 2º, la regla del artículo 51 ibídem, que establece:

"El canon debe ser cancelado por anualidades adelantadas y regirá a partir de la fecha en que quede firme la resolución que apruebe la solicitud."

   Para ello, el Instituto Costarricense de Turismo está en deber de informar puntualmente a la Municipalidad del lugar de los otorgamientos de concesiones en la zona de Papagayo, tan pronto se aprueben, remitiéndole la documentación de rigor, contentiva de los datos necesarios para que pueda cobrar los cánones sin contratiempos ni demoras. -

   En torno a la garantía de cumplimiento, el beneficiario sería el ICT, y cuando procede su rendición siempre ha de hacerse antes de dar inicio a las obras garantizadas, sobre el valor íntegro del proyecto. -

   Nótese que la Ley 6043, artículo 33, alude a la rendición de garantía de ejecución del proyecto global, y asimismo su Reglamento (artículo 56), con empleo de expresiones varias: "...deberán rendir la ejecución del proyecto"; "El monto se fijará entre el 1% y el 5% del valor del proyecto"; "...la garantía deberá rendirse en un plazo que exceda en un tercio al fijado por el interesado para la ejecución del proyecto"; "Una vez terminado el proyecto, la garantía será devuelta”. -

   Lo que recién acaba de decirse nos lleva a advertir que la garantía de ejecución se devuelve hasta que la Administración tenga por ejecutado el contrato, a cabalidad y definitivamente, sin ser permisibles las devoluciones parciales. -

   La teoría es válida para otros contratos administrativos, como se observa de la Ley de la Administración Financiera de la República, cuando tras resaltar que la caución de cumplimiento garantiza la totalidad del contrato, prohíbe las devoluciones parciales (artículos 57 y 63 inciso b, en concordancia con el 15 de la Ley General de Concesiones de Obra Pública Nº 7329 de 9 de febrero de 1993. Gaceta Nº 51 de 15 de marzo de 1993).-

De usted, atentamente,

Lic. José J. Barahona Vargas

Procurador Agrario y Ambiental

cc: Junta Directiva del ICT

Arq. Javier Bolaños. Director del Proyecto

Dr. Orlando Morales Matamoros

Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas

Junta Directiva del INVU

Arq. Suleyka Salom. Directora de Urbanismo

Dra. Joyce Zürcher Acuña

Defensora Adjunta de los Habitantes

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