27 de mayo de 2024

PGR-C-095-2024

 

Señora

Hazel Valverde Richmond

Gerente

Banco Central de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° GER-0147-2022, del 3 de junio de 2022, en el que se nos pide determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD o el Fondo), creado por la Ley n.°9816 del 11 de febrero de 2020, y si puede considerarse un órgano desconcentrado del Banco Central de Costa Rica (en lo sucesivo, BCCR o el Banco Central); de ser así, solicita aclarar el alcance de dicha desconcentración de acuerdo con la referida ley.

Al respecto, usted considera que la recién mencionada Ley n.°9816, de Creación del Fondo de Garantía de Depósitos y de Mecanismos de Resolución de Intermediarios Financieros, no define cuál es la naturaleza jurídica del Fondo; sin embargo, la transferencia de competencias específicas hacia éste y el poder de decisión propio sobre ellas, aunque limitado en ciertos aspectos a instrucciones y decisiones del Banco Central en cuanto a la administración y del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) en la emisión de su reglamentación técnica, permite considerar que se está en presencia de un órgano de desconcentración, que goza de un patrimonio autónomo así como de independencia o autonomía en ciertas funciones y deberes expresamente asignados por ley.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el oficio n.° DAJ-CJ-0019-2022, del 11 de marzo de 2022, de su División de Asesoría Jurídica,  que concluye con fundamento en lo dispuesto en el articulado de la Ley n.°9816 y el Reglamento de Gestión del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y de Otros Fondos de Garantía (OFG), aprobado por el CONASSIF en el artículo 5, de la sesión 1640-2021, celebrada el 28 de enero de 2021 (en adelante, Reglamento de Gestión del FGD), que el Fondo es un órgano de desconcentración de grado mínimo en los términos del artículo 83, inciso 2), de la  Ley General de la Administración Pública, n.°6227 del 2 de mayo de 1978 (LGAP); al considerar que se le establecieron “una serie de atribuciones exclusivas, específicas y algunas de ellas en lo fundamental son competencias decisorias como en los siguientes casos pero sin que se circunscriba solo a estas: aprobar la contratación de una firma de auditores externos, Contratar en nombre del Fondo los servicios de apoyo y gestionar los activos y pasivos del Fondo; estás funciones realizadas de manera exclusiva por el Fondo vienen a materializar la desconcentración de las funciones atribuidas a éste, las cuales le permiten llevar a cabalidad una buena gestión con cierto grado de independencia”; a lo que agrega que hubo una delegación de funciones o transferencia de competencias específicas a favor del Fondo, algunas de ellas que realiza a través de su administrador, que el Banco no puede retomarlas y sobre las que tampoco puede decidir por su propia cuenta, pues fueron asignadas al FGD de forma exclusiva y no las puede llevar a cabo nadie más, por ser un órgano técnico sujeto a la administración del BCCR y a la capacidad reglamentaria del propio banco y del CONASSIF; y al momento de determinar el tipo de desconcentración que ostenta, afirma que debe descartarse la desconcentración máxima, al estar el Fondo imposibilitado legalmente de ignorar ciertas órdenes, instrucciones y circulares emitidas tanto por el Banco Central, como por el CONASSIF en la definición y ejercicio de las funciones correspondientes; con lo cual, “es un órgano con potestades y competencias propias dirigido por (sic) administrador titular, por lo que se está en presencia de un órgano individual, con desconcentración mínima, especializado en materia del sistema de garantías de depósito, como un mecanismo de protección de los ahorrantes, que funciona como un elemento de estabilidad del sistema financiero”. 

 

 

I.                EL FGD SE CONCIBE LEGALMENTE COMO UN PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL BCCR Y EN ESE TANTO EL DERECHO COMPARADO LO CATALOGA COMO FONDO PÚBLICO CARENTE DE PERSONALIDAD JURÍDICA DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL

 

Según se acaba de indicar, se desea saber si el FGD por la forma en que se encuentra regulado por su Ley de creación (n.°9816), puede ser considerado un órgano desconcentrado del Banco Central y, en ese caso, determinar el grado de desconcentración que presenta.

Ante todo, la aludida ley concibe al Fondo “como un patrimonio autónomo” (artículo 5), lo cual se corresponde con el sentido mismo o la razón de ser que justificó su creación por el legislador, esto es, un conjunto de recursos conformado fundamentalmente por las contribuciones (importes pecuniarios) que realicen las entidades contribuyentes[1], cuyo fin es garantizar los depósitos hasta cierto límite –de momento, pues su valor puede ser ajustado a futuro, el monto máximo de cobertura a todos los depósitos o ahorros, a la vista o a plazo fijo, con arreglo al artículo 22 de la ley, es de seis millones de colones por persona y por entidad– que las personas físicas y jurídicas mantengan en dichas entidades (artículos 3, letra d), 5, y 14, letra a), ejusdem); en donde el FGD es uno de los elementos o hilos principales de la Red de seguridad financiera consistente en el “conjunto de instituciones, procedimientos, funciones y herramientas concebidas con el objetivo de contribuir a mantener la estabilidad del sistema financiero, procurar la continuidad de la función de intermediación financiera y proteger los ahorros de los depositantes” (letra n) artículo 3 de la ley de cita).

Tal concepción que hace la Ley n.°9816 del FGD como un patrimonio es coherente con la definición que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua maneja de “fondo” en una de sus acepciones, a saber: “Conjunto de recursos destinado a un objeto determinado”[2].

Una figura que, por lo demás, ha sido de uso frecuente en el ámbito del sector público estatal desde larga data; para muestra, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) –establecido por la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, n.°5662 del 23 de diciembre de 1974 (artículo 1)– el Fondo Nacional para Vivienda (FONAVI) y el Fondo de Subsidios para la Vivienda (FOSUVI) –artículos 41 y 46, respectivamente, de la  Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), n.°7052 del 13 de noviembre de 1986– el Fondo Nacional de Emergencias –artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, n.° 8488 del 22 de noviembre del 2005– o el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) –artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones, n.°8642, del 4 de junio de 2008– por citar algunos ejemplos.

De hecho, este último precepto de la Ley General de Telecomunicaciones es muy significativo de la naturaleza de esta clase de fondos, al definirlo como un “instrumento de administración de los recursos destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en esta Ley, así como de las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones” (el subrayado no es del original).

Y es que, en esencia, estos fondos pertenecientes al sector público son instrumentos o mecanismos de gestión y disposición de recursos económicos afectos a un fin de interés público. En el Derecho comparado y, concretamente, en España se les denomina “fondos sin personalidad jurídica” por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículos 84.1.f) y 137 a 139); si bien también coexisten con los fondos públicos que sí gozan de ella, usualmente constituidos por ley especial.

En ese sentido, la literatura especializada conceptualiza esta figura de los “fondos públicos” así: “instrumentos administrativos con o sin personalidad jurídica, creados por ley o por la Administración, cuyo objeto es afectar, acumular, gestionar y canalizar recursos presupuestarios o procedentes de aportaciones obligatorias de sujetos públicos o privados, a fines públicos”[3]. En el supuesto de los fondos carentes de personalidad jurídica, se les cataloga como “cauces de disposición de recursos financieros para finalidades específicas”[4].

Doctrinariamente[5], a esta figura se les atribuye cuatro rasgos básicos: i) la disposición exclusiva de recursos dinerarios; ii) la vinculación de los recursos a un fin público; iii) la autonomía en la gestión y iv) la relación de instrumentalidad que mantienen con la Administración.

Al analizar las disposiciones de la Ley n.°9816 es posible constatar que el FGD se asimila a esta figura del derecho comparado al afectar un conjunto de recursos financieros a un fin público determinado y por compartir en buena medida las notas anteriores. Recuérdese que el citado artículo 5 establece el Fondo “como un patrimonio autónomo cuyo fin es garantizar, hasta cierto límite, los depósitos que las personas físicas y jurídicas mantengan en las entidades contribuyentes” (el subrayado y la negrita no es del original). De donde se desprende la vinculación de esos recursos dinerarios a dicho fin público de primer orden (servir de garantía a los depósitos o ahorros mantenidos en las entidades contribuyentes hasta cierto tope) e implica a su vez, que esos dineros no puedan ser usados para ningún otro destino o propósito salvo el exclusivamente dispuesto por el legislador para el FGD, sin perjuicio de la facultad de su administrador para gestionar los activos del Fondo, de conformidad con política de inversiones aprobada por el CONASSIF (artículos 11.e), 9.d) y i), 15 de la Ley n.°9816 y 5 del Reglamento de Gestión del FGD).

Luego, su consideración como un “patrimonio autónomo”, separado del propio del Banco Central e independiente del área que administra los pasivos de dicha institución autónoma, cuya gestión se le encomienda a un administrador que solo podrá ser removido de su cargo por justa causa por la Junta Directiva del aludido ente, a quien además, se le confiere la representación judicial y extrajudicial del Fondo con las facultades de apoderado generalísimo (artículos 5, 8, 9.d), 10 y 14 de la Ley n.°9816 y 3 y 6 del recién mencionado Reglamento de Gestión del FGD), presupone un margen de apreciación técnico y de discrecionalidad en la administración de los recursos del Fondo, aunque como veremos más adelante, bastante condicionado por las decisiones que en ese ámbito pueden tomar también de forma coordinada el propio Banco Central a través de su Junta Directiva, como el CONASSIF.

Por fin, el FGD guarda una clara relación de instrumentalidad con el BCCR en su objetivo de promover un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo (artículo 2.d) de Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, n.°7558 del 3 de noviembre de 1995) y en desempeñar, en palabras de la Sala Constitucional, un “papel relevante en el mantenimiento del orden público económico” (ver su sentencia n.°2014-7938 de las 9:15 horas del 6 de junio del 2014), pues con su cobertura a los ahorros de los depositantes por un monto determinado resguarda la estabilidad financiera y fortalece la mencionada red de seguridad financiera (artículo 1 Ley n.°9816). Sirva al efecto, la esclarecedora explicación que brinda el considerando XII del referido Reglamento de Gestión del FGD: “Conceptualmente esta red se presenta como una sucesión de líneas de defensa que se ponen en marcha entre los usuarios de los servicios y las instituciones financieras. La primera línea de defensa incluye los órganos de regulación y supervisión de los intermediarios financieros; en la segunda línea se encuentra la función del prestamista de última instancia; y en la tercera, el proceso de resolución bancaria, y la garantía de depósitos” (el subrayado no es del original).

Empero, aun cuando el FGD cuente, según se acaba de indicar, con un patrimonio autónomo y diferenciado del patrimonio de BCCR, de lo que se podría deducir que nos hallamos ante una persona jurídica distinta –la afirmación del citado artículo 14, de que “tendrá patrimonio propio” así podría darlo a entender–, sumado a los actos que le son imputables al Fondo derivados de la representación que ostenta su administrador, lo cierto es que carece de subjetividad externa propia e independiente del Banco Central; como así lo zanja tajantemente el artículo 10 de la Ley n.°9816 al indicar que la estructura de la administración del Fondo “deberá ser una unidad administrativa del Banco Central independiente del área que administra los pasivos del BCCR y tendrá como objeto exclusivo el administrar el Fondo” (el subrayado no es del original).

Pues bien, la suma de los rasgos anteriores ha llevado a la doctrina autorizada a concluir –en lo que precisamente constituye el objeto de la presente consulta– que precisar la naturaleza jurídica de este tipo de fondos que integran el sector público constituye una cuestión de gran complejidad[6], debido a su configuración como unidades carentes de personalidad jurídica a los que se le reconoce, sin embargo, representación legal y su uso como instrumento del que se sirve la Administración para realizar determinadas fines de interés público, sujetos, además, a un régimen jurídico especial (en este caso, la Ley n.°9816). A tal punto que algún autor[7] los ha calificado de “anomalía” entre las organizaciones administrativas.

En el supuesto concreto del FGD y, parafraseando lo que ha indicado la literatura administrativista[8], su configuración legal tan particular lo ubica a mitad de camino entre un órgano ordinario del Banco Central y un órgano con personalidad jurídica instrumental. En esa disyuntiva, se solicita determinar, según se indicó al inicio, si nos hallamos ante la figura de la desconcentración administrativa regulada en el artículo 83 de la LGAP.

 

 

II.             EL FGD NO ES UN ÓRGANO DESCONCENTRADO DEL BANCO CENTRAL PUES ESTE RETIENE LAS FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN SOBRE EL FONDO E INCIDE JUNTO CON EL CONASSIF EN LAS DECISIONES DE SU ADMINISTRADOR

 

Tal y como lo recuerda el criterio aportado de su División de Asesoría Jurídica con una revisión de nuestra jurisprudencia administrativa, reiterada muy recientemente en el dictamen PGR-C-069-2024, del pasado 22 de abril, la desconcentración administrativa es una técnica organizativa que consiste en la transferencia de la titularidad y el ejercicio de una competencia exclusiva de un órgano o de un ente a uno de sus órganos de inferior nivel jerárquico.  Esa técnica administrativa tiene como propósito dinamizar y simplificar el aparato administrativo para descongestionar las atribuciones de los órganos superiores, así como también encargar a un órgano especializado competencias que sean ejercidas como suyas, en nombre propio y bajo su responsabilidad.  En otras palabras, se le atribuye a un órgano inferior un poder de decisión propio que atenúa o puede llegar a romper uno de los principios fundamentales en materia organizativa: el principio de jerarquía (artículo 101 LGAP).

Sin embargo, como igualmente lo hemos precisado, la desconcentración no alude “a cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento” (dictamen C-305-2009, del 28 de octubre, reiterado en el pronunciamiento C-021-2021, del 29 de enero).

Por lo demás, el citado artículo 83 de la LGAP diferencia dos tipos de desconcentración: la mínima y la máxima (incisos 2 y 3, respectivamente). En la primera, el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá girar órdenes y emitir instrucciones o circulares.  En ese supuesto hemos señalado que los poderes otorgados al órgano inferior son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales; es decir, cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas (dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre). Tratándose de la desconcentración máxima, el superior, además de estar impedido para avocar competencias del inferior y para revisar o sustituir su conducta ―ya sea de oficio o a instancia de parte―, está igualmente inhibido para girarle órdenes, instrucciones o circulares.

En la especie, la posición de la División de Asesoría Jurídica del Banco Central es que con la Ley n.°9816 operó una desconcentración mínima a favor del FGD, pues en sus palabras, “se le establecieron una serie de atribuciones exclusivas, específicas y algunas de ellas en lo fundamental son competencias decisorias como en los siguientes casos pero sin que se circunscriba solo a estas: aprobar la contratación de una firma de auditores externos, Contratar en nombre del Fondo los servicios de apoyo y gestionar los activos y pasivos del Fondo; estás funciones realizadas de manera exclusiva por el Fondo vienen a materializar la desconcentración de las funciones atribuidas a éste, las cuales le permiten llevar a cabalidad una buena gestión con cierto grado de independencia”; pero que no llega a ser de grado máximo, al estar imposibilitado de ignorar ciertas órdenes, instrucciones y circulares emitidas tanto por el Banco Central como por el CONASSIF en la definición y ejercicio de las funciones correspondientes.

La Procuraduría discrepa de la posición anterior, concretamente, que el FGD ostente grado alguno de desconcentración respecto al BCCR conforme a la propia regulación especial que lo rige. Ya señalamos que con arreglo al artículo 10 de la Ley n.°9816, el Fondo está estructurado como una unidad administrativa del Banco Central, a la que se le encomienda –como es propio de las unidades funcionales que componen internamente a toda Administración Pública– la realización de un haz de funciones o tareas que son gestionadas por y bajo la responsabilidad de una persona física (o colegio de personas) que ostenta la dirección y jefatura de la unidad, así como por otras personas que auxilian a aquélla en su tarea e igualmente, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su sede o lugar de trabajo[9].

Esa persona es el administrador del Fondo, nombrado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, a quien se le atribuye la responsabilidad y dirección inmediatas del FGD, así como su representación legal, según lo vimos en el apartado anterior (artículos 8 de la Ley n.°9816 y 3 y 6 del referido Reglamento de Gestión del FGD). Dicho esto, llama la atención la redacción del artículo 9 de la aludida ley por cuanto las funciones no se le encomiendan al Fondo per se como unidad administrativa, sino propiamente al administrador en tanto responsable de la gestión de ese patrimonio autónomo. Veamos:

“ARTÍCULO 9- Funciones del administrador del Fondo de Garantía de Depósitos

El administrador del Fondo de Garantía de Depósitos tendrá las siguientes funciones:

a) Elegir, en coordinación con la Administración del Banco Central, a su personal de apoyo.

b) Proponer a la Junta Directiva del Banco Central las políticas, los procedimientos y la normativa que regularán las actividades del Fondo en materia de su administración.

c) Contratar en nombre del Fondo, incluidos los servicios de apoyo que le brindará el Banco Central de Costa Rica.

d) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador, vigilando la organización y el funcionamiento del Fondo, la observancia de las leyes, los reglamentos y las políticas vigentes, así como el cumplimiento de los acuerdos del Conassif y de la Junta Directiva del Banco Central respecto del Fondo.

e) Proponer al Conassif la reglamentación para el cálculo de contribuciones u otros cargos previstos en esta ley. Para estos fines, la Sugef le prestará toda la colaboración e información necesaria, la cual estará protegida por el deber de confidencialidad, conforme el artículo 132 de la Ley 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, de 3 de noviembre de 1995.

f) Proponer al Conassif el monto de las contribuciones al Fondo, dentro del rango establecido por ley y conforme a los estudios técnicos realizados. Para estos fines, la Sugef le prestará toda la colaboración e información necesaria, la cual estará protegida por el deber de confidencialidad, conforme al artículo 132 de la Ley 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, de 3 de noviembre de 1995.

g) Gestionar la recaudación de las contribuciones u otros cargos, para lo cual podrá utilizar el sistema de pagos del Banco Central.

h) Ejecutar las acciones necesarias para el cobro administrativo de las contribuciones y otros cargos que adeuden al Fondo las entidades contribuyentes.

i) Gestionar los activos y pasivos del Fondo conforme a las políticas aprobadas para tal efecto por el Conassif, evaluar los resultados y recomendar cambios respecto de la política de inversiones. Esa gestión podrá realizarla por medio de terceros que gestionen total o parcialmente las inversiones el Fondo, conforme a las políticas de inversión aprobadas por el Conassif.

j) Gestionar y contratar los créditos y las líneas contingentes para el Fondo, conforme a la autorización del Consejo.

k) Al menos una vez al año, o cuando las condiciones así lo ameriten, evaluar y de ser necesario proponer cambios en el monto de los parámetros del Fondo.

l) Formular el presupuesto anual del Fondo, para su aprobación por la Junta Directiva del Banco Central.

m) Ejecutar, en acatamiento de las instrucciones del Conassif, los pagos que correspondan como parte de un proceso de resolución de las entidades contribuyentes.

n) Aprobar y remitir al Conassif, dentro del plazo de diez días hábiles después de ejecutada la garantía, un informe sobre las asistencias financieras efectuadas como parte de un proceso de resolución de las entidades contribuyentes.

ñ) Aprobar la contratación de una firma de auditores externos que evalúe y emita opinión sobre la situación financiera, los procedimientos, la gestión de riesgos, las tecnologías de la información y la estructura administrativa del Fondo.

o) Emitir un informe anual, durante el primer trimestre de cada año, sobre la gestión, la evolución y los resultados del Fondo. Este informe será conocido por la Junta Directiva del Banco Central y aprobado por el Conassif. Una vez aprobado, el informe estará disponible para el público en la forma en que lo disponga reglamentariamente el Conassif.

p) Recibir y compartir información oportuna, precisa e integral con la red de seguridad financiera local y con las autoridades competentes de otras jurisdicciones. En caso de que la información tenga carácter confidencial, la entidad que la reciba estará sujeta a las prohibiciones y sanciones que establece la legislación vigente y los memorandos de entendimiento que se suscriban, para los fines de este intercambio de información.

q) Cualesquiera otras que le sean asignadas conforme a esta ley, sus reglamentos o acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

r) Velar por que los fondos de seguro de depósito que operen en Costa Rica desarrollen programas efectivos de comunicación y concientización a los depositantes, sobre el funcionamiento del seguro de depósitos” (el subrayado no es del original).

Asimismo, del elenco de tareas que la División de Asesoría Jurídica recoge en su criterio legal a partir de las disposiciones del Reglamento de Gestión del FGD aprobado por el CONASSIF, se nota que estas también se le encargan al administrador del Fondo, con excepción de asumir el pago de la cobertura únicamente a la persona física o jurídica titular original del depósito (artículo 16) y mantener disponibles para los depositantes el pago de los depósitos garantizados en un plazo máximo de diez días hábiles después de que el CONASSIF autorice su utilización (artículo 30), a tono con la naturaleza del Fondo como instrumento de contingencia para gestionar y canalizar los recursos financieros acumulados para cubrir los depósitos o ahorros hasta por un monto máximo en caso de que alguna de las entidades contribuyentes entre en un proceso de resolución conforme a lo dispuesto en la normativa estudiada.

Todo esto para decir que, si bien no se desconoce que lo concerniente al sistema de garantías de depósito, como mecanismo de protección de los ahorrantes, requiere un alto conocimiento técnico y especializado del administrador del FGD –y de ahí los requisitos de idoneidad profesional y solvencia moral que con arreglo al artículo 6 de la Ley n.°9816 debe cumplir, aunado al acuerdo de nombramiento motivado de la Junta Directiva del BCCR validándolos– la labor de este es esencialmente financiera en la gestión de los recursos económicos del Fondo, cuyo poder de decisión se encuentra a su vez acotado por las decisiones que en este ámbito no solo toma el Banco Central, sino también el CONASSIF.

Resulta cuestionable que la figura de la desconcentración calce con la actividad instrumental del Fondo, pues no estamos en realidad ante la transferencia de un poder de decisión en el ejercicio de una competencia administrativa, sino de actuaciones propias del ámbito financiero, como así lo confirma los ejemplos usados por la Asesoría Jurídica en su criterio: aprobar la contratación de firmas de auditores externos y servicios de apoyo, gestionar los activos y pasivos del Fondo; y, en general, ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador, gestionar la recaudación de las contribuciones u otros cargos y de ser el caso, ejecutar las acciones necesarias de cobro administrativo, entre otras tareas  (artículo 9, letras d), g) y h), Ley n.°9816).

Adicionalmente, tampoco puede afirmarse que hubo una translación en la toma de decisiones relacionadas con el Fondo de forma exclusiva y excluyente a favor de este; pues el artículo 6 de la Ley n.°9816 retiene a favor del Banco Central la competencia en “la administración del Fondo de Garantía de Depósitos” –lo que recalca a su vez, el artículo 21 al indicar: “El Banco Central de Costa Rica, como administrador, cobrará los servicios prestados al Fondo” (subrayado añadido)– de tal suerte que las funciones que el artículo siguiente le atribuye a la Junta Directiva de dicha institución autónoma son expresión de esa competencia, al disponer:

“ARTÍCULO 7- Funciones de la Junta Directiva del Banco Central respecto del Fondo de Garantía de Depósitos

Corresponderá a la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica las siguientes funciones:

a) Aprobar las políticas, los procedimientos y la normativa que regularán las actividades del Fondo en materia de su administración.

b) Aprobar, con no menos de cinco votos favorables de sus miembros, la estructura organizacional y el nombramiento del administrador del Fondo, quien a su vez elegirá, en coordinación con la Administración del Banco Central, al personal de apoyo.

c) Aprobar la contratación de la gestión total o parcial de las inversiones del Fondo conforme a la política de inversión aprobada por el Conassif. Esta contratación se realizará conforme a lo dispuesto en la Ley 7494, Ley Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995.

d) Conocer el informe anual de gestión y los resultados del Fondo.

e) Aprobar el presupuesto anual del Fondo.

f) Conocer y valorar los resultados de las auditorías externas e internas realizadas al Fondo” (el subrayado no es del original).

 Podemos fácilmente notar cómo las funciones de la Junta Directiva entran de lleno y condicionan el quehacer sustantivo del FGD y, específicamente, la labor de su administrador, pues a dicho órgano colegiado superior jerárquico le corresponde la aprobación: i) de las políticas, procedimientos y normativa que regularán las actividades del Fondo “en materia de su administración”; ii) la estructura organizacional del Fondo; y iii) la contratación de la gestión total o parcial de sus inversiones, conforme a la política de inversión aprobada por el CONASSIF, órgano al que, además, le compete la emisión de la reglamentación técnica del FGD conforme al citado artículo 6 de la misma ley. Incluso, la letra q) del artículo 9 ejusdem –transcrito líneas atrás– habilita a la Junta Directiva para que por acuerdo suyo pueda asignar cualquier otra función al administrador del Fondo.

A todo lo anterior se suma la particular relación que el FGD guarda con el CONASSIF, pues la sujeción de aquél a la competencia de este último órgano es bastante intensa, no solo porque toma decisiones trascendentales, como se acaba de indicar, en el ámbito de la inversión de los recursos del Fondo, al corresponderle la aprobación de las políticas y lineamientos en esta materia (artículos 15 de la Ley n.°9816 y 5 del Reglamento de Gestión del FGD); sino también por ostentar la competencia en disponer el pago a los ahorrantes con los recursos del Fondo en caso de un evento de resolución[10] de una entidad contribuyente (artículos 22, 24 y 31 de la Ley n.°9816 y 30 del Reglamento de Gestión del FGD).

Por fin, según el párrafo in fine del artículo 19 de la norma legal de comentario, al CONASSIF le corresponde también “revisar” e incluso “modificar” el sistema de compartimentos del FGD, con la colaboración de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).

En suma, el conjunto de potestades reseñadas antes previstas en el régimen jurídico especial del FGD a favor de la Junta Directiva del BCCR y del CONASSIF denota un grado importante de incidencia en las decisiones que puede tomar el administrador del Fondo en materia de gestión, inversión y disposición de los recursos del Fondo que resulta incompatible con la figura de la desconcentración, esto es, con una traslación definitiva de una competencia administrativa a su favor.

 

 

III.           CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República:

1.     La Ley n.°9816 concibe al FGD como un patrimonio autónomo del Banco Central y en esa medida constituye ante todo un instrumento para gestionar recursos dinerarios afectados a un fin de indudable interés público consistente en garantizar hasta un monto máximo los depósitos de los ahorrantes en los intermediarios financieros supervisados por la SUGEF, con el cual asegurar el correcto y efectivo funcionamiento de la red de seguridad financiera y mantener la estabilidad del sistema financiero nacional, al proteger a los depositantes (artículos 5 y 6).

 

2.     En Derecho comparado se les conoce como fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal o institucional, al carecer de subjetividad externa propia e independiente de la Administración con la que guardan una relación de instrumentalidad para cumplir el fin público que justificó su constitución.

 

3.     Como patrimonio a cargo de un administrador del Fondo, las funciones de este son sustancialmente financieras, para lo que la Ley n.°9816 le confiere la representación judicial y extrajudicial del FGD con facultades de apoderado generalísimo (artículo 8).

  

4.     Sin embargo, estructuralmente, el FGD está configurado como una unidad administrativa del BCCR (artículo 10 de la Ley n.°9816), cuyo objeto exclusivo es la administración del Fondo.

 

5.     El Banco Central retiene a su favor la competencia en “la administración del Fondo de Garantía de Depósitos” (artículo 6 Ley n.°9816), por lo que no puede afirmarse que ocurrió una traslación definitiva de esa competencia al administrador del FGD como órgano interno de dicha institución autónoma.

 

6.     Adicionalmente, el poder de decisión del Fondo se encuentra muy acotado a su vez por las decisiones que en el ámbito de su gestión ordinaria no solo toma la Junta Directiva del Banco Central en materia de administración del mismo, sino también el CONASSIF en lo relativo a la reglamentación técnica sobre su funcionamiento, inversión de sus recursos y disposición del pago a los ahorrantes con esos recursos en caso de un evento de resolución (artículos 6, 7, 15, 22, 24 y 31 de la Ley n.°9816).

 

7.     Todo lo cual resulta incompatible con la figura de la desconcentración administrativa en cualquiera de sus grados (artículo 83 LGAP); por lo que hay que entender que el FGD conforme al régimen especial que lo rige, es un órgano del BCCR subordinado al jerarca, quien incluso puede asignarle funciones adicionales a su administrador por la vía de acuerdo de Junta Directiva (artículo 9.q) Ley n.°9816).

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

 

C: Ana Rita Mora Zúñiga, Directora, Fondo de Garantía de Depósitos.