29 de abril del 2024

PGR-C-073-2024

Señor

Jorge Murillo González

Juez Presidente

Tribunal Administrativo Migratorio (TAM)

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° 02-TAM-2024 del 8 de enero de 2024, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

a) ¿En la resolución de un recurso de apelación, el Tribunal Administrativo Migratorio puede reconocer la condición de persona refugiada?

 b) ¿En la resolución de un recurso de apelación, el Tribunal Administrativo Migratorio puede conceder una condición migratoria?

c) ¿En la resolución de un recurso de apelación, el Tribunal Administrativo Migratorio puede dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento de cancelación de alguna condición migratoria?

d) ¿En la resolución de un recurso de apelación, el Tribunal Administrativo Migratorio puede dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento tendiente a la expulsión de una persona extranjera?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio avalado por la Jefatura Jurídica del Tribunal Administrativo Migratorio.

I.              SOBRE LAS AUDIENCIAS OTORGADAS POR ESTA PROCURADURÍA

Dado que el tema que se consulta por parte del señor Presidente del Tribunal Administrativo Migratorio, tiene relación con el ejercicio de la competencia que ejerce la Dirección General de Migración y Extranjería y la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, esta Procuraduría otorgó audiencia a los encargados de dichas dependencias, mediante los oficios DPB-OFI-1705-2024 y DPB-OFI-1709-2024, ambos del 11 de marzo de 2024.

La Directora General de Migración y Extranjería contestó la audiencia mediante el oficio sin fecha AJ0511-03-2024-JM, recibido en la Procuraduría mediante correo electrónico el día 13 de marzo de 2024. En su escrito, realiza una serie de apreciaciones sobre la potestad migratoria del Estado y concluye que la Ley no faculta al Tribunal Administrativo Migratorio para autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de las personas extranjeras al país, pues ello es una competencia de la Dirección General de Migración y Extranjería, por lo que considera que debe responderse de manera negativa las interrogantes que plantea el Presidente del Tribunal Administrativo Migratorio.

Por su parte, la Comisión de Visas Restringidas y Refugio no emitió su criterio en el plazo otorgado por esta Procuraduría.

II.           SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRAGORIO AL CONOCER LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La Ley N.° 8764 del 19 de agosto de 2009, Ley General de Migración y Extranjería, vigente desde el 1° de marzo de 2010, creó el Tribunal Administrativo Migratorio (en adelante TAM), como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones (artículo 25).

El Tribunal tiene su sede en San José y competencia en todo el territorio nacional y, además, está integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes que actúan por un periodo de nombramiento de seis años con posibilidad de reelección (artículo 26).

Lo que resuelva el TAM agota vía administrativa y sus funciones son exclusivamente dos: a) conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia migratoria y; b) conocer y resolver los recursos de apelación contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio en materia de refugio (artículo 29)

            En el caso de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, a esta le corresponde aprobar o denegar la condición de refugio, por lo que la resolución que la deniegue tendrá recurso de revocatoria ante la misma Comisión y recurso de apelación ante el TAM (artículo 118).

            Por su parte las resoluciones emitidas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia migratoria, son apelables tanto las que acojan medidas cautelares, como las que dispongan la expulsión de una persona extranjera (artículos 194 y 216).

Al respecto, el Decreto Ejecutivo N.° 41834 del 18 de marzo de 2019, que es el Reglamento de Organización y Servicio del Tribunal Administrativo Migratorio, desglosa específicamente la materia apelable ante el TAM, indicando:

“Artículo 26. Actos apelables. En apego al principio de reserva de ley, la interposición del recurso de apelación solo procede contra los siguientes actos:

1. La resolución que deniega el reconocimiento de la condición de persona refugiada, emitida por la Comisión.

2. La resolución que resuelve sobre las medidas cautelares ordenadas por la Dirección General.

3. Las decisiones finales adoptadas por la Dirección General, en materia migratoria cuando:

a) Puedan lesionarse intereses de las personas extranjeras, en relación con su condición migratoria legal autorizada.

b) Se deniegue la solicitud de permanencia legal de una persona extranjera.

c) Se ordene la conminación a una persona extranjera para que haga abandono del país.

d) Se deniegue la solicitud de condición migratoria a la persona interesada.

e) Contra la resolución que ordene la expulsión de la persona extranjera.”

            Adicionalmente, debemos señalar que la Ley de Migración y Extranjería, establece los principios bajo los cuales debe actuar el TAM en ejercicio de las funciones desconcentradas que le han sido encomendadas. Específicamente, se encuentra sujeto a los principios de oralidad, oficialidad, celeridad e inmediación de la prueba, sin perjuicio de la implementación de medios supletorios para la evacuación de la prueba, cuando las circunstancias así lo ameriten. Asimismo, el Tribunal deberá ajustar su actuación al procedimiento y las normas de funcionamiento establecidos en dicha Ley y su Reglamento, y supletoriamente, en la Ley General de la Administración Pública, N.º 6227, de 2 de mayo de 1978; el Código Procesal Contencioso-Administrativo, N.º 8508, de 28 de abril de 2006, y la Ley N.º 8220, Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, de 4 de marzo de 2002 (artículo 28 de la Ley).

            En esa misma línea, el Decreto Ejecutivo N.° 41834 establece los principios jurídicos que deben regir la actuación del TAM, específicamente los principios de legalidad, oficiosidad, celeridad, oralidad, gratuidad, economía procesal, informalismo, prioridad, especialidad, legitimación, oponibilidad, inmediatez de la prueba, sin perjuicio de la implementación de medios supletorios para la evacuación de la prueba, cuando las circunstancias así lo ameriten, y acorde a los postulados de respeto a la vida humana, a la diversidad cultural de las personas, a la solidaridad, la equidad de género y a los derechos humanos (artículo 4).

            Asimismo, la norma reglamentaria siguiendo lo establecido en la Ley de Migración y Extranjería, establece la aplicación supletoria de lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, Código Procesal Contencioso Administrativo, Código Procesal Civil, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, Ley de Notificaciones Judiciales y de la normativa internacional aplicable en materia de reconocimiento de la condición de persona refugiada, derecho migratorio y de derechos humanos (artículo 5).

            Si se analiza tanto la Ley General de Migración y Extranjería como su Reglamento, no existe ninguna norma que establezca el reenvío de los asuntos desde el TAM, a la Comisión de Visas Restringidas y Refugio o a la Dirección General de Migración y Extranjería, una vez que sea acogido un recurso de apelación en alzada, para que éstas vuelvan a resolver el fondo del asunto.

Las únicas normas que establecen ese reenvío, son los artículos 47 y 50 del Reglamento que se refieren, el primero, a la devolución del expediente para su custodia definitiva en la Administración de origen una vez que sea resuelto el recurso y, el segundo, cuando existe una terminación anormal del recurso de apelación ante casos de desistimiento, satisfacción de la pretensión, falta de interés actual y caducidad por haber transcurrido más de seis meses, en cuyo caso el TAM, también debe devolver el asunto a la Administración de origen.

            No obstante las excepciones apuntadas, para los casos en que el Tribunal acoge un recurso de apelación por el fondo, ni la Ley de Migración y Extranjería ni el Decreto Ejecutivo N.° 41834 establecen que el asunto deba ser devuelto para que la Comisión o la Dirección General conozcan nuevamente el asunto para su resolución, sino que por el contrario, la normativa vigente establece potestades amplias al TAM al momento de conocer los recursos de apelación para darle fin a la discusión que le es sometida.

            Ejemplo de lo anterior es lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley General de Migración y Extranjería que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 30.-

El Tribunal Administrativo Migratorio estará obligado a procurar el asesoramiento que considere idóneo y necesario cuando por la tecnicidad lo amerite, a fin de resolver cada extremo planteado, pues sus resoluciones deberán ser siempre razonadas.  El asesoramiento podrá provenir de cualquier organismo, nacional e internacional o de personas, jurídicas o físicas, no relacionadas con el asunto por resolver o interesadas en él.” (La negrita no forma parte del original)

            Como se observa, el TAM está obligado a resolver los reclamos que le sean planteados en el recurso de apelación, para lo cual puede utilizar asesores técnicos nacionales e internacionales que le permitan resolver los diferentes temas (en la misma línea el artículo 33 del Decreto N.° 41834).

            Asimismo, el Reglamento reconoce potestades amplias al TAM para ejercer su competencia, para lo cual puede incluso diligenciar pruebas nuevas de oficio o a solicitud de parte, aun cuando no hayan sido presentadas en la fase previa (artículos 32 y 42), esto, acorde con la independencia funcional que le ha sido reconocida por ley. Además, el artículo 48 del Reglamento reconoce los efectos de las resoluciones del TAM, indicando:

“Artículo 48. Efectos de la resolución. Las resoluciones del Tribunal que resuelvan sobre el fondo del asunto, darán por agotada la vía administrativa.”

            Nótese que este artículo reconoce que el TAM debe resolver por el fondo el asunto para agotar vía administrativa, sin que se contemple el reenvío a la Administración de origen para la resolución de los casos que sean acogidos mediante el recurso de apelación.

            En igual sentido, el artículo 49 del Reglamento, establece que los autos, ordenanzas, disposiciones y resoluciones del Tribunal serán comunicadas de inmediato para su ejecución y conocimiento, a las partes, a la Dirección General de Migración y Extranjería, a la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y a la Policía Profesional de Migración y Extranjería, según corresponda, lo cual nos lleva a concluir que son resoluciones autoaplicativas, que no dependen de pronunciamiento ulterior por el fondo por parte de la Administración de origen.

            Lo anterior, queda respaldado con los principios que rigen la actuación del TAM de oficialidad, celeridad, inmediación de la prueba, informalismo y prioridad, además, de lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, que impedirían el reenvío por el fondo a la Administración de origen, de un asunto acogido por el TAM mediante el recurso de apelación y que puede ser resuelto por ese Tribunal en alzada, siempre que se ajuste a la petitoria del recurso que le fue planteado. Al respecto, el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, de aplicación supletoria por así disponerlo la Ley General de Migración, establece:

“Artículo 181.-El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso.”  (La negrita no forma parte del original)

             Como se observa, el contralor no jerárquico, tal como lo es el TAM, al resolver un recurso administrativo, únicamente tiene como límite las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por la parte afectada. Sin embargo, para conocer esas pretensiones, el TAM cuenta con amplias facultades probatorias por disposición de la Ley General de Migración y su Reglamento.

            Debe recordarse que cuando estamos frente a un acto administrativo, el ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de impugnación a quienes ostenten un derecho subjetivo o un interés legítimo, lo cual puede realizarse ante la propia Administración o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

      Los recursos administrativos son mecanismos de gestión de parte, para que la Administración pueda revocar, reformar o anular un acto suyo o una disposición de carácter general de rango inferior a la ley que le ocasiona un perjuicio, sobre lo cual dispone la Ley General de la Administración Pública lo siguiente:

“Artículo 180.-Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o el contralor no jerárquico, en la forma y con los alcances que señale esta ley.

      Asimismo, con respecto a las clases de recursos administrativos, la Ley General de la Administración Pública establece en los artículos 342 a 352 lo relativo a los recursos ordinarios, estableciendo dos tipos: el de revocatoria o reposición y el de apelación. Asimismo, el artículo 353 se refiere al recurso extraordinario de revisión.

En el caso del recurso de apelación, este tiene su fundamento en la jerarquía administrativa, de manera que el superior del órgano que dictó el acto puede revisar la actuación de este. Es así como el superior, jerárquico o no jerárquico, podrá desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado, o bien, modificar o anular el acto. Al respecto, señala el artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 351.-

1. Al decidirse el recurso de apelación, se resolverá sobre su admisibilidad y, de ser admisible, se confirmará, modificará o revocará el acto impugnado.

2. El recurso podrá ser resuelto aun en perjuicio del recurrente cuando se trate de nulidad absoluta.

3. Si existiere algún vicio de forma de los que originan nulidad, se ordenará que se retrotraiga el expediente al momento en que el vicio fue cometido, salvo posibilidad de saneamiento o ratificación.” (La negrita no es del original)

Como se observa, sólo en los casos de algún vicio de forma que pudiese causar nulidad, se ordenará retrotraer el expediente al momento de la comisión del vicio, a menos que pueda ser saneado o ratificado (artículos 351 y 352 LGAP), pero en los demás casos, debe partirse de la competencia amplia del superior, siempre y cuando se limite a las pretensiones del recurso, tal como indicamos.

Partiendo de ello, debemos señalar que sí es posible que el TAM reconozca, por la vía del recurso de apelación, la condición de persona refugiada o una condición migratoria; puede, además, dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento de cancelación de una condición migratoria y puede dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento tendiente a la expulsión de una persona extranjera, siempre y cuando esas actuaciones tengan conexidad con la petitoria del recurso de apelación que le fue planteado. Lo anterior, sin necesidad de devolver el expediente a la Administración de origen para que vuelva a pronunciarse por el fondo.

Con esta conclusión, no estamos desconociendo la potestad del Estado en materia migratoria, ni tampoco las competencias de la Dirección General de Migración y Extranjería para autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de las personas extranjeras al país, tal como lo establece la Ley de Migración (artículo 13 inciso 1), pero es claro que las decisiones que dicha dirección adopte son revisables por el superior, en este caso el Tribunal Administrativo Migratorio, el cual, en ejercicio de sus potestades revisoras, puede no sólo confirmar o revocar la decisión, sino también modificarla, en la medida que tenga conexidad con el recurso de apelación que le fue planteado. Lo mismo aplicaría para las decisiones que adopta la Comisión de Visas Restringidas y Refugio en materia de refugio.

No debe olvidarse que la resolución del Tribunal Administrativo Migratorio agota vía administrativa, por lo que sus decisiones también son impugnables en la sede judicial, sin que ello signifique desconocer las competencias sustantivas de la Dirección General de Migración y Extranjería y de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en el ámbito de sus respectivas competencias.

III.        CONCLUSIONES

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El Tribunal Administrativo Migratorio (TAM) es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones;

b)      La función del Tribunal Administrativo Migratorio es conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia migratoria y conocer y resolver los recursos de apelación contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio en materia de refugio, competencia que ejerce con un amplio margen de libertad probatoria y funcional, además con fundamento en principios como oficialidad, celeridad, inmediación de la prueba, informalismo y prioridad por así disponerlo la Ley de Migración y Extranjería y su reglamento;

c)      A partir de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, de aplicación supletoria en esta materia, el TAM como contralor no jerárquico que resuelve un recurso administrativo, tiene como límite las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por la parte afectada;

d)      Asimismo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública, el Tribunal Administrativo Migratorio puede confirmar, modificar o anular el acto al momento resolver los recursos de apelación, sin necesidad de reenvío, salvo que se trate de vicios procedimentales que deban retrotraerse al momento de su emisión. Ergo, sus resoluciones de fondo son autoaplicativas, pues no dependen de pronunciamiento ulterior por parte de la Administración de origen;

e)      Consecuentemente, sí es posible que el Tribunal Administrativo Migratorio reconozca, por la vía del recurso de apelación, la condición de persona refugiada o una condición migratoria, puede, además, dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento de cancelación de una condición migratoria y puede dejar sin efecto y ordenar el archivo de un procedimiento tendiente a la expulsión de una persona extranjera, siempre y cuando esas actuaciones tengan conexidad con la petitoria del recurso de apelación que le fue planteado. Lo anterior, sin necesidad de devolver el expediente a la Administración de origen para que vuelva a pronunciarse por el fondo.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb