29 de abril del 2024

PGR-C-074-2024

 

Licenciado

Ronald Ugalde Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Poás

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MPO-AIM-009-2024 del 26 de enero de 2024, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

 

¿Se pueden crear dentro del Gobierno Local, órganos pluripersonales que no se rijan por las reglas de los órganos colegiados?

¿Cuáles serían las características que marcarían la distinción entre diferentes comisiones u órganos pluripersonales, para establecer que estas se rigen o no por las reglas de la colegialidad?

Se rigen o no por las reglas de los órganos colegiados y en consecuencia deben cumplir o no con los deberes establecidos en el artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, los siguientes órganos pluripersonales: 1. Comisión Institucional de Ética y Valores, sustentada o hasta adscrita, por lo que establece el Sistema Nacional de Ética y Valores. 2. Comisiones de Mejora Regulatoria. 3. Comisión de Implementación de NICSP. 4. Junta Vial. 5. Comisión de Control Interno 6. Comisión del Plan Regulador. 7. Concejos de Distrito. 8. Comisiones Permanentes y Especiales del Concejo Municipal. 9. Comité Cantonal de la Persona Joven. 10. Comités Comunales de la Persona Joven. 11. Comités Comunales de Deportes y Recreación. 12. Comisión de Salud Ocupacional. 13. Comité Institucional de Selección y Eliminación de Documentos. 14. Comisiones nombradas por el Concejo Municipal, la Alcaldía Municipal o el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás.

 ¿Es competencia del Jerarca considerar cuáles de estas comisiones se pueden considerar órganos colegiados y cuáles no?

¿Corresponde al Jerarca indicar si tienen que llevar actas y grabar sus sesiones, conforme lo establece la Ley General de Administración Pública y los Lineamientos de la Dirección General de Archivo Nacional?

¿Es factible para el jerarca nombrar comisiones u órganos administrativos con una pluralidad de integrantes que no sean órganos colegiados, cuál sería la naturaleza jurídica de estos órganos en caso que existan?

En caso que se considere la existencia de órganos pluripersonales que no tengan las características básicas de la colegialidad, y estos sean definidos conforme al marco legal aplicable, ¿puede la Auditoría Interna, pedir libros de actas a órganos, por criterio profesional, aunque no tengan que grabar sus sesiones, sustentado en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno?

¿Puede negarse uno de estos órganos a llevar actas y levantar únicamente minutas?”

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por el abogado municipal de la Dirección de Asesoría y Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia. 

 

I.              SOBRE LA CONSULTA DE LOS AUDITORES INTERNOS

 

La Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece es su artículo 4 la posibilidad que tienen los jerarcas de los órganos y entes de la Administración Pública y los auditores internos de consultar el criterio técnico jurídico de esta institución. La ley establece que nuestros dictámenes, son de acatamiento obligatorio a nivel administrativo. 

El auditor interno se encuentra facultado para realizar directamente las consultas a este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, con la finalidad de que se informe y construya un criterio jurídico sólido respecto a cómo ejercer sus funciones y velar por el correcto funcionamiento de la Administración que fiscaliza, prohibiéndosele realizar consultas que no se estén contenidas dentro de su competencia. (Ver opinión jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Asimismo, es importante resaltar que los dictámenes que emita la Procuraduría General de la República como resultado de la consulta realizada por el auditor interno, sólo vincula a éste en el cumplimiento de sus funciones, pero no así, al jerarca del cual dependa la respectiva auditoría. Es decir, lo que se resuelva en la consulta realizada por el auditor, no vincula al jerarca de la administración activa de la cual se encuentra ligada orgánicamente. De forma clara, la Procuraduría ha concluido en el dictamen C-004-2021 del 7 de enero del 2021 lo siguiente:

“(…) Los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante.  Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (…)”

            Aunado a lo anterior, como ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En esa línea, no podemos revisar la naturaleza específica y el funcionamiento de cada una de las comisiones que cita el señor auditor en su consulta y si ellas deben ser consideradas o no órganos colegiados para efectos de determinar la aplicación de lo dispuesto en el numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que procederemos a evacuar las consultas que plantea de manera general, tomando en consideración el campo competencial de esta Procuraduría y advirtiendo sobre los alcances limitados de su vinculatoriedad en los términos indicados.

 

II.           SOBRE LOS ALCANCES DE LOS ARTÍCULOS 50 Y 56 DE LA LGAP

 

Debemos señalar que esta Procuraduría ya ha analizado en anteriores oportunidades el origen de la reforma legal operada sobre los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, la cual, fue introducida mediante el artículo 2 de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la Administración Pública, N.° 10053 del 25 de octubre de 2021 (ver el dictamen PGR-C-207-2022 del 28 de setiembre 2022).

A partir de la reforma operada, el texto vigente de la normativa en cuestión establece:

“Artículo 50- Los órganos colegiados nombrarán un secretario, quien tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Grabar las sesiones del órgano y levantar las actas correspondientes, las cuales constituirán una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas.

b) Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al presidente.

c) Las demás que le asignen la ley c) los reglamentos.”)”

“Artículo 56-

1) Las sesiones de los órganos colegiados deberán grabarse en audio y video y ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y constituirá falta grave el no hacerlo.

2) De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, la transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas, la forma y el resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

3) Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

4) Las actas serán firmadas por el presidente y por aquellos miembros que hubieran hecho constar su voto disidente.”)”

 

              La intención del legislador al introducir dicha redacción en las normas indicadas, era obligar a los órganos colegiados a respaldar todas sus sesiones en audio y video y, además, levantar un acta con la transcripción literal de todas las intervenciones realizadas. Para ello, la reforma otorgó un plazo de un año en el transitorio de la ley, para que los distintos órganos colegiados pudieran adquirir las herramientas tecnológicas necesarias para ese fin.

              Si se analizan las actas legislativas de la Ley N.°10053, el origen de la reforma nace de una investigación legislativa tramitada bajo el número de expediente 20.949, denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  Bajo el marco de esa investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019 del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen actos lesivos a la Hacienda Pública.”

              Precisamente a partir de dicho requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido, lo cual, imposibilitada establecer responsabilidades de los funcionarios públicos.

            Durante el debate legislativo, se indicó que esas modificaciones tenían la intención de “reglar la forma en que deben consignarse las sesiones de los órganos colegiados en general, siendo que, se establece la obligatoriedad de que todas las sesiones de dichos órganos sean grabadas en audio y video, y debe ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo.” (folio 144 del expediente legislativo 22.033). Lo anterior, además, tenía la finalidad de eliminar la amplia discrecionalidad del secretario al levantar las actas y buscar la mayor fidelidad posible de lo acontecido.

            Como se observa, la intención de la reforma era que se cubriera a la generalidad de los órganos colegiados de los que habla el capítulo III del título II de la Ley General de la Administración Pública, que es donde quedaron enmarcadas las normas legales reformadas. Por ello, esta Procuraduría descartó que la reforma operada incidiera sobre el funcionamiento de los órganos directores de los procedimientos administrativos, pues fue una modificación pensada únicamente para los órganos colegiados regulados en el citado título II de la LGAP (al respecto, ver dictamen PGR-C-098-2023 del 10 de mayo de 2023).

              Cabe analizar entonces, en la presente consulta, cuál ha sido el impacto de dicha reforma en el ámbito municipal y específicamente en las comisiones permanentes y especiales, según se consulta.

Al respecto, debemos aclarar previamente, que en el reciente dictamen PGR-C-022-2024 del 12 de febrero de 2024, la Procuraduría se refirió al alcance de los artículos 50 y 56 de la LGAP con relación al Concejo Municipal, indicando:

 

“En la especie, el artículo 47 del Código Municipal –norma especial- regula la forma en que se consignará la deliberación en el acta de sesiones celebradas por el Concejo Municipal, reseñando que se hará de forma sucinta. Veamos:

“De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.

 

Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente.”

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ha sostenido:

“… en el caso de las actas del Concejo Municipal, el numeral 47 del Código Municipal es claro en regular su contenido, disponiendo que se consignará “sucintamente, las deliberaciones habidas”. La obligación legal que se le impone a la Secretaría del Concejo Municipal, órgano competente de levantar el acta, es consignar de forma clara y concisa la discusión y votación del acuerdo…” ^[13]

   Consecuentemente, ante la existencia de norma especial que claramente señala como deben registrarse las deliberaciones en el acta, resulta inviable jurídicamente emplear lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sobre el particular. Esto, no solo, por disponerlo de esa manera expresamente la LGAP –numeral 2-, sino además en franca aplicación del principio de derecho: la Ley especial priva sobre la general. 

(…)

Como claramente se sigue de lo expuesto, la obligación de grabar en audio y video las sesiones de órganos pluripersonales, consignada en los cardinales 50 y 56 de la LGAP, surge producto de la necesidad de transparentar lo acontecido durante las deliberaciones de aquellos, permitiendo a la ciudadanía en general y a los órganos públicos competentes el control de las actuaciones administrativas que actúan, así como, los fundamentos que utilizan para tal efecto. Transparencia por la que el Código Municipal propugna desde su emisión al permitir a los habitantes de la comunidad participar en las reuniones celebradas por el Concejo Municipal, la cual, ahora se verá reforzada, ya que, si los munícipes no pueden acudir a la sesión podrán tener acceso a esta en versión digital enterándose en detalle de la resolución de temas que solventó el cuerpo colegiado.

Corolario de lo expuesto, tenemos que, se reitera, por imperio de Ley –numeral 2 de la LGAP y 35, 37, 37 bis y 41 del Código Municipal -, a los Concejos Municipales se les aplica los dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, en lo tocante a la grabación en audio y video de sus sesiones.” (La negrita no es del original)

      Como se desprende de la cita anterior, el Concejo Municipal ostenta la condición de órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser grabadas en audio y video a la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sin embargo, por existir norma especial en el artículo 47 del Código Municipal, no aplica la obligación de transcripción literal del acta, pues el Código Municipal establece que se debe realizar una transcripción sucinta.

Ahora bien, en cuanto a las comisiones municipales permanentes y especiales, que actúan como auxiliares del Concejo Municipal, consideramos que la conclusión, en lo que se detalla a continuación, es diferente. No existe para ellas una norma especial en el Código Municipal, como sí existe para el Concejo, que se refiera a la forma en que deben llevar sus sesiones y levantar las actas. Es por ello que les aplica de manera supletoria lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP en la medida que se traten de órganos colegiados, según pasamos a explicar.

Debe recordarse que a estas comisiones permanentes y especiales se les encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de especial importancia para el cantón, cuyos dictámenes coadyuvan en la toma de decisiones del Concejo. Tienen su fundamento legal en los artículos 13 inciso n), 34 inciso g) y 49 del Código Municipal, que otorgan la competencia al Concejo Municipal y, específicamente a su Presidente, para nombrarlas y asignar sus funciones, quien debe respetar la participación equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (dictamen C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006 y opinión jurídica OJ-132-2007 de 22 de noviembre de 2007, entre otros).

Cabe preguntarse si dichas comisiones pueden ser consideradas órganos colegiados, por lo que resulta de relevancia indicar que este órgano asesor en otras oportunidades se ha referido a las características de los órganos colegiados. Ejemplo de ello, es lo indicado en el dictamen C-348-2009 del 18 de diciembre de 2009, en el cual se indicó en lo que interesa:

“EN CUANTO A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

 

La particularidad de un colegio u órgano colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del órgano. Los miembros del colegio están colocados en una posición horizontal (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110), que alude a la posición de igualdad recíproca entre los distintos miembros en orden a la formación de la voluntad colegial.

Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los  principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, principios que informan la formación de la voluntad colegial a través de la deliberación. 

            El carácter pluripersonal del órgano manifiesta una forma de organización participativa y más democrática, en contraposición con formas centralista, autoritarias o en todo caso fuertemente jerarquizadas propia de la estructura unilateral. En efecto, la colegialidad permite que diversos sectores relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones en dicho ámbito. Pero, además, la colegialidad es un medio de incorporar a la estructura administrativa encargada de decidir, diversos elementos técnicos, económicos o sociales susceptibles de dar una opinión calificada para la toma de decisiones.   Sobre este tema se ha indicado:

“La colegialidad de las instituciones llamadas a ejercer funciones representativas de interés diversos constituye un elemental requisito para permitir el cumplimiento de la finalidad para la que han sido creadas por cuanto los órganos monocráticos, al estar integrados por una sola persona, no ofrecen la pluralidad necesaria para asumir la diversidad que la representación exige en sí misma…”. Julián VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública, 2002.

            La colegialidad es la forma de organización privilegiada cuando existen relaciones de interdependencia entre órganos que hacen necesaria una actuación conjunta de todos los implicados para evitar conflictos o disfuncionalidades y, en general, cuando  se trata de lograr la coordinación entre diversos centros de decisión sobre una materia determinada. Así, un órgano colegiado puede integrar representantes de varios organismos con competencias concurrentes o que incidan sobre un sector determinado de la actividad estatal. Pero también cuando se trata de dar participación a intereses y opiniones de sectores afectados por las decisiones públicas se recurre a la colegialidad. La participación en un órgano colegiado se presenta como un medio de lograr la eficacia de la decisión pública en el sector correspondiente. Los órganos representativos de intereses y sectores permiten que estas partes participen en la adopción de las políticas públicas y sobre todo que éstas se basen en un conocimiento no sólo de las necesidades del sector y de la información que sobre ellas existe sino que estas sean mejor aceptadas y, por ende, se cumplan. No obstante, esa participación tiene un riesgo que es el corporativismo, de manera tal que las decisiones sean adoptadas sólo en función de los intereses particulares de los miembros del colegio y no se privilegie el interés público.

            Como se desprende de lo anterior, la colegialidad no se restringe  a la representación de diversos  intereses socioeconómicos, ya que, por el contrario, puede ser el mecanismo para la adopción de decisiones técnicas o que requieran un conocimiento especializado…” (La negrita no es del original)

 

 

Tal como se desprende de lo anterior, el régimen de los órganos colegiados está marcado por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación y pluralismo, principios que llevan a la formación de la voluntad del colegio a través del mecanismo de la deliberación. 

Es así como la Procuraduría ha reconocido expresamente la condición de órgano colegiado de las comisiones municipales, indicando:

“(…) Ahora bien, aplicando la conceptualización realizada al ente territorial, se puede afirmar que, las Comisiones Municipales constituyen el órgano colegiado compuesto por el conjunto de Ediles a los que, por imperio de ley, el Presidente del Concejo nombra, les otorga el conocimiento de determinada materia, concediéndoles un lapso temporal determinado para que emitan los informes pertinentes al tópico que les correspondió.(…)”  (dictamen C-053-2014 del 24 de febrero del 2014) (La negrita no es del original)

 

Debe insistirse que las reformas operadas en los citados artículos de la Ley General de la Administración Pública, tuvieron la intención de hacer que las sesiones de los órganos colegiados quedaran consignadas en audio y video para efectos de respaldar, de la forma más fidedigna posible, lo ocurrido en la sesión. De igual forma, la obligación de levantar un acta literal de lo acontecido pretendía eliminar la discrecionalidad del secretario del órgano al momento de transcribir el acta.

El acta, tal como hemos indicado reiteradamente, constituye un elemento de validez del acto administrativo y además demuestra la discusión, deliberación y votación de los acuerdos que se adopten en el seno del órgano colegiado, a partir de lo cual el administrado puede garantizarse el conocimiento, control y fiscalización de las decisiones ahí adoptadas, en ejercicio de la garantía de acceso a la información que le reconoce el artículo 30 de la Constitución Política. Es por ello, que el acta busca asegurar la transparencia en el ejercicio de las competencias del órgano al poner en evidencia los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, motivo por el cual, una vez aprobada el acta, ésta se constituye en un documento público.

            Es por ello, que las comisiones municipales permanentes y especiales que dependen del Concejo Municipal, están sujetas a las obligaciones establecidas en los numerales 50 y 56 de la LGAP. De igual forma, debemos señalar que en el dictamen PGR-C-132-2023 del 6 de julio de 2023, reconoció que los comités y comisiones que eventualmente designe el alcalde municipal quedan sometidas a dichas disposiciones si reúnen las características de los órganos colegiados ya comentadas, específicamente si están marcadas por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación y pluralismo, principios que llevan a la formación de la voluntad del colegio a través del mecanismo de la deliberación.

            Los principios apuntados son los que necesariamente distinguen a un órgano colegiado, por lo que no es una potestad discrecional del jerarca determinar cuáles órganos municipales pueden entrar en esa categoría ni cuáles deben llevar actas y gravar sus sesiones. Por el contrario, el espíritu del legislador al reformar los artículos 50 y 56 de la LGAP, era de generalidad, tratando de abarcar todos los órganos pluripersonales enmarcados en capítulo III del título II de la LGAP por un principio de transparencia en su accionar, por lo que cualquier reglamentación municipal que se emita para regular el funcionamiento de las comisiones municipales, debe contemplar las obligaciones dispuestas en la ley, salvo la existencia de una norma especial de igual rango que disponga otra cosa.

            De lo anterior deriva que los órganos pluripersonales que no ostentan la condición de órganos colegiados son aquellos que su accionar no se rige por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación, tal como sucede en el caso de los órganos tramitadores de los procedimientos administrativos que ya mencionamos. 

              En todo caso, tal como lo señalamos en el dictamen PGR-C-207-2022 que ya mencionamos, aun cuando la reforma legislativa operada en los numerales 50 y 54 no lo contempló de manera expresa, no debe olvidarse que los órganos colegiados deben velar por la tutela de los derechos fundamentales y en virtud de lo establecido en el numeral 24 de la Constitución, no pierden su obligación de resguardar la información de carácter confidencial y privada que deban discutir durante las sesiones, especialmente aquella que tiene un fuero de protección especial como los secretos de Estado, información que legalmente sea calificada como confidencial por razones de interés público, los secretos comerciales, la información tributaria, los datos sensibles, entre otros.

III.        SOBRE LA POTESTAD DEL AUDITOR LEGAL DE REQUERIR LOS LIBROS DE ACTAS

 

El señor auditor consultante solicita que nos pronunciemos sobre la posibilidad de la Auditoría Interna de solicitar libros de actas con fundamento en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno a los órganos pluripersonales que no tengan las características básicas de la colegialidad. Asimismo, se consulta si estos órganos pueden negarse a llevar actas y levantar únicamente minutas.

 

Sobre el particular, debemos insistir como lo hicimos en el apartado anterior, que todo órgano pluripersonal que se rija por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación, está obligado a grabar sus sesiones en audio y video y, además, a levantar actas literales de sus sesiones (salvo en el caso del Concejo Municipal que el acta se levanta de manera sucinta).

 

Debe recordarse que el acta es el documento mediante el cual queda plasmado todo lo acontecido y discutido en las sesiones que realizan los órganos colegiados. En ellas, se indica la información relevante como los participantes, lugar y fecha de cada sesión, los puntos de discusión, los mecanismos y resultados de las votaciones realizadas, así como los acuerdos tomados por los miembros. Es el documento en el cual se plasma las manifestaciones de voluntad emanadas por el órgano colegiado, siendo un elemento esencial su debida confección y aprobación por los miembros participantes, para que los acuerdos tomados surtan los efectos jurídicos deseados. (Ver Dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007)

Ahora bien, para llevar un debido control de lo que sucede en los órganos colegiados, las actas son trascritas en un libro denominado “libro de actas”, cuya finalidad es resguardar el orden, la autenticidad, integridad y legalidad de la información de los acuerdos tomados por los sujetos miembros del órgano. Asimismo, como elemento de control, previo a su utilización, las auditorías internas deben plasmar la razón de apertura como instrumento de control interno, competencia que se encuentra regulada en el artículo 22 de Ley N.° 8292 del 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno, que establece lo siguiente:

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

(…)

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

(…)”

            Como se observa, es un mandato legal exclusivo de la auditoría interna realizar este acto de apertura y autenticidad, para estar conforme a los requerimientos legales que se necesitan y garantizar que todo el contenido plasmado posterior a esa razón, sea auténtico, veraz y sujeto a fiscalización.

            Al respecto, Contraloría General de la República ha señalado que la legalización de libros tiene como objeto: “… proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003. (…)”

Asimismo, la Ley N° 8292 citada, en su artículo 23, dispone sobre la organización de la auditoría interna, lo siguiente:

“Artículo 23.-Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

De conformidad con lo señalado, corresponde a esa auditoría interna establecer los mecanismos o procedimientos legales para cumplir eficazmente la autorización mediante razón de apertura, sellos y firmas de los libros legales y de actas de órganos colegiados sujetos a su competencia institucional, campo fiscalizado, además, por la Contraloría General de la República. (Al respecto se puede ver Dictamen C-247-2019 del 02 de setiembre del 2019) 

Por otro lado, el artículo 33 de la Ley N° 8292 citada establece:

“Artículo 33.-Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.

d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.”

 

            Al respecto, este órgano asesor ha reconocido la importancia del acceso a la información por parte de la Auditoría Interna, indicando: en su dictamen C-123-2019 del 8 de mayo del 2019, lo siguiente:

 

“Es necesario iniciar recordando que la auditoría interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la Administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico, al deber de probidad y a las prácticas sanas en el manejo de la Hacienda Pública.

Bajo esa óptica, es claro que el acceso a la información le permite al auditor ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control interno.

Este órgano superior consultivo ha tenido la oportunidad de analizar en diversos pronunciamientos la potestad del Auditor Interno para acceder a la información. Así, hemos indicado lo siguiente:

“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL

La Ley de Control Interno confía a las Auditoría Interna una serie de atribuciones en relación con la Hacienda Pública. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos.  Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la información.

(…)

Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia” (Ver Dictamen C-213-2005 de 06 de junio de 2005) (El destacado no corresponde al original).”

 

El auditor interno tiene entonces, la potestad de requerir, o acceder en cualquier momento a los libros legales, actas y a los expedientes de las actas, así como a cualquier otro documento e información de la Administración o institución de la que forme parte, por la naturaleza fiscalizadora de su trabajo y en pro del cumplimiento de sus funciones.

Por tanto, la Auditoría Interna puede exigir el acceso a libros de actas de todos los órganos colegiados y requerir cualquier tipo de información a otros órganos de diferente naturaleza, siempre que se trate de información necesaria para su función fiscalizadora. Lo anterior, conforme lo permite el artículo 22 de la Ley de Control Interno.

 

  

IV.        CONCLUSIÓN

 

   De lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)    Las consultas realizadas por los auditores internos, sólo vinculan a éste en el cumplimiento de sus funciones, pero no así, al jerarca del cual dependa la respectiva auditoría;

 

b)   Con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una transcripción literal de todas las intervenciones. Lo anterior, sin perjuicio del resguardo de la información confidencial que debe protegerse por disposición legal o constitucional;

 

c)    Dicha reforma resulta de aplicación a todos los órganos pluripersonales marcados por los  principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación, regulados en el capítulo III, título II, de la LGAP, no así a los órganos pluripersonales que no se rigen por tales principios, como los órganos tramitadores de procedimientos disciplinarios;

 

d)   En el ámbito municipal, el Concejo Municipal ostenta la condición de órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser grabadas en audio y video a la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sin embargo, por existir norma especial en el artículo 47 del Código Municipal, no aplica la obligación de transcripción literal del acta, pues el Código Municipal establece que se debe realizar una transcripción sucinta;

 

e)    Las comisiones municipales permanentes y especiales que dependen del Concejo Municipal, están sujetas a las obligaciones establecidas en los numerales 50 y 56 de la LGAP por ostentar la condición de órganos colegiados y no estar regidas por normativa especial en contrario de rango legal. Ergo, deben grabar en audio y video sus sesiones y levantar trascripciones literales de sus actas;

 

f)    De igual forma, en el dictamen PGR-C-132-2023 del 6 de julio de 2023, reconocimos que los comités y comisiones que eventualmente designe el alcalde municipal quedan sometidas a dichas disposiciones si reúnen las características de los órganos colegiados, sea los  principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación;

 

g)   No es una potestad discrecional del jerarca determinar cuáles órganos municipales deben entrar en la categoría de órgano colegiado, ni cuáles deben llevar actas y gravar sus sesiones. Por el contrario, el espíritu del legislador al reformar los artículos 50 y 56 de la LGAP, fue de generalidad, tratando de abarcar todos los órganos pluripersonales enmarcados en capítulo III del título II de la LGAP por un principio de transparencia en su accionar, por lo que cualquier reglamentación municipal que se emita debe contemplar las obligaciones dispuestas en la ley, salvo la existencia de una norma especial de igual rango que disponga otra cosa;

 

h)   Conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Control Interno, el Auditor Interno puede exigir el acceso a libros de actas de todos los órganos colegiados y requerir cualquier tipo de información a otros órganos de diferente naturaleza, siempre que se trate de información necesaria para su función fiscalizadora.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb