C-304-1984

San José, 24 de septiembre de 1984

Licda. María Teresa Solís de Muñoz

Directora

División de Asuntos Jurídicos

Ministerio de Economía y Comercio

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la Republica, me refiero a su oficio DA-N°123-84, mediante el cual solicita la reconsideración del Dictamen C-061-79 de esta Procuraduría.

PROBLEMA PLANTEADO: 

El problema que se plantea es si una cooperativa puede obtener licencia de representante de casas extranjeras.

CONTENIDO DEL DICTAMEN C-061-79: 

En el dictamen C-061-79, en lo que interesa se indicó:

“De acuerdo con lo anterior es preciso concluir en que, desde el punto de vista legal, una cooperativa si puede obtener la licencia de representante de casas extranjeras, pero con la característica especial e imprescindible de que los bienes o servicios cuya venta o distribución prepare, promueve facilite o perfeccione deben ser aprovechados en forma exclusiva por sus asociados, y exentas tales actividades o servicios del ánimo de lucro. En el caso de que se comprobare que en el giro de su representación la cooperativa falta a cualquier de estos dos requisitos, ese Ministerio deberá cancelar la licencia, en vista de la evidentemente mala fe y engaño con que ha actuado (artículo 364 del Código de Comercio).”

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION:   

“1. A) Que el artículo 361 del Código de Comercio pide como requisito para otorgar la Licencia, el haber ejercido el comercio en el país en cualquiera de sus actividades y estar debidamente inscrito como tal (Comerciante) en el Registro Mercantil.

b) El Reglamento señala que esos requisitos deberán comprobarse a través de constancia de una entidad de comercio en la que consta en la que el patente ha ejercido el comercio en el país y mediante certificación de la inscripción en el Registro Público, respectivamente.

c) Siguiendo la definición del Código de Comercio (Articulo 5) son comerciantes las sociedades que se constituyan de conformidad con las disposiciones del Código, cualquier que sea objeto o actividad que desarrollen.

“2. A) La Ley de Asociaciones Cooperativas determina que las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales … en las que los individuos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, (artículo 2).

b) La ley N° 6605 de 17 de septiembre de 1981, interpreto que las asociaciones cooperativas… son entes sin fines de lucro.

c) La ley N°6756, Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo estipula que las con cooperativas de autogestión son aquellas empresas organizadas para la producción de bienes y servicios, en las que sus trabajadores aportan directamente su fuerza de trabajo con el fin primordial de realizar actividades productivas y recibir beneficios económicos (artículo 99).

De las consideraciones anteriores, concluimos que no es procedente el otorgar licencia de representación a una cooperativa, ya que, si bien esta realza actos de comercio, cuales son las ventas de su producción, no puede el Ministerio de Economía y Comercio condicionar ni controlar el uso de la licencia para aprovechamiento interno de la Cooperativa, pues su uso normal de actividades lucrativas iría en contra de los principios y normas de las Asociaciones Cooperativas.

Dos cuestiones fundamentales habría que examinar: por un lado, si una cooperativa puede ser comerciante o al menos ejercer el comercio y por otro lado, debe estudiarse el alcance de la afirmación de que las cooperativas son entes sin fines de lucro.

Antes de entrar al análisis de los indicados aspectos, debe aclararse que es erróneo indicar que el estar “…inscrito como tal (comerciante) en el Registro Mercantil es un requisito para obtener la licencia de Representantes de Casas Extranjeras.

Lo que establece el inciso d) del artículo 361 es un requisito para realizar la actividad del representante de casas extranjeras, y el mismo se refiere a estar inscrito como tal, como representante de casas extranjeras, en el Registro Mercantil.  Al efecto véase la parte final del citado artículo 361, en cuanto indica: “…Tercero: mediante la presentación de la licencia, una vez inscrita en el Registro Mercantil, a objeto de que se tome nota en el Libro correspondiente que para los efectos llevara el Ministerio de Hacienda.”

El artículo 361 del Código de Comercio se refiere a los requisitos para ser representante de casos extranjeras, aunque, lógicamente los requisitos establecidos en los incisos a), b) y c) constituyen requisitos para obtener la licencia.

I.- POSIBILIDAD DE QUE UNA COOPERATIVA EJERZA EL COMERCIO

1.- Naturaleza jurídica de la cooperativa:

La cooperativa constituye un negocio asociativo que no puede enmarcarse en forma absoluta ni dentro de las asociaciones en sentido es estricto ni dentro de las sociedades.

Conviene citar lo que al efecto señala el Dr. Fernando Mora Rojas:

“No se puede, en criterio mío, encuadrar la cooperativa como negocio asociativo, ni entre las sociedades ni entre las asociaciones sin fin lucrativo. Es cierto que como en estas, los participantes persiguen fines ideales, pero además pretenden una utilidad (razonable, es cierto, pero utilidad, al fin y al cabo) como en una sociedad. Se podría admitir que aún estamos en el campo de las asociaciones sin fin lucrativo: al menos en el campo de aquellos egoistico-altruistas, en cuanto en estas el asociado persigue un cierto beneficio económico del que goza en proporción al uso que haga de los servicios que el ente le pueda proporcionar. Salvo que y aquí salimos decididamente del campo de las ultimas para entrar en el de las sociedades posteriormente a su producción, la utilidad será repartida entre los cooperadores proporcionalmente a sus aportes de capital (si bien, como se vio, el reparto tendrá un límite máximo, lo que crea, entre cooperativa y sociedad, en este aspecto, una diferencia cuantitativa pero no cualitativa y por tanto irrelevante desde el punto de vista jurídico como en el régimen de capitalista de las sociedades.” (“Sociedades, Asociación y Cooperativa”. Revista de Ciencias Jurídicas, San José, Costa Rica, N° 16, p.97).

La cooperativa constituye una forma asociativa distinta de la asociación en sentido estricto sin fin lucrativo y de la sociedad en sentido sustancial y formal. Pero nada impide, que a través de la figura jurídica de la cooperativa se pueda desenvolver una empresa mercantil que de hecho realice, por ejemplo, actividades industriales o de intermediación en el campo que son típicamente comerciales.

Lo anterior requiere necesariamente determinar si las únicas formas de empresa colectiva son las señaladas en el artículo 17 del Código de Comercio.

2.- Las formas jurídicas de la empresa colectiva.

El cuestionamiento que nos hacemos ahora es si las únicas formas jurídicas en que puede hacerse presente, en la realidad económica, la empresa mercantil colectiva, son las que señalan los artículos 5 y 17 del Código de Comercio.

En primer término, debe indicarse que el inciso a) del artículo 5° del Código de Comercio, al utilizar el término “Personas”, podría comprender no solo a las personas físicas sino también a las personas jurídicas (Véase al efecto, Mara Rojas Fernando, “Introducción al Estudio del Derecho Comercial”, p.149). Ello implica que pueden existir diferentes formas jurídicas en que se manifieste la empresa mercantil colectiva.

La tesis contraria, de que el indicado inciso a) comprende únicamente a las personas físicas es también sostenible, pero en todo caso, la discusión es irrelevante para lo que queremos demostrar ahora, toda vez como a continuación se verá, una interpretación correcta de los artículos 5° y 17° del código de comercio, admite la posibilidad de formas jurídicas de empresas colectivas distintas de las ahí contempladas.

Nuestro Código de Comercio no indica que el ejercicio colectivo de empresa comercial deba única y necesariamente realizarse a través de las formas jurídicas citadas en el artículo 17. El mismo Código admite la existencia de por lo menos otros dos tipos de sociedades: la sociedad en participación, la sociedad irregular y la sociedad de hecho (véase al efecto: “Sociedad, Asociación y Cooperativa”. Op cit. 64 y 65.

 El criterio formal seguido por los artículos 5° inciso c) y 17 del Código de comercio, no implica que no se pueda establecer un criterio sustancial de sociedad comercial (ibíd. P. 65) y de empresa comercial colectiva.

La Clasificación del articulo 17 citado es taxativa únicamente en relación con las sociedades que formalmente son comerciales, no en cuanto a las sociedades que sustancialmente puedan ser consideradas comerciales (ídem) o en cuanto a las formas jurídicas en que pueda presentarse la empresa comercial colectiva.

De acuerdo con lo expuesto, nada impide, en principio que una empresa comercial colectiva pueda presentarse bajo la forma jurídica de una cooperativa. Es decir, una cooperativa puede, si realiza efectivamente, en forma habitual, actos de comercio, ser considerada como comerciante. O al menos podríamos afirmar que ejerce el comercio, para los efectos del artículo 361 del Código de Comercio.

II.- LA COOPERATIVA COMO ENTIDAD SIN FINES DE LUCRO

Las cooperativas, por disposición los alcances de las características del fin de lucro, en relación con la posibilidad, vista en el punto anterior, de que la cooperativa realice actos de comercio. Posibilidad que de antemano hemos aceptado, pero que debemos cuestionarla en relación con este aspecto del fin de lucro.

No es un requisito ni una característica sustancial del acto comercial el ánimo de lucro o la ganancia. El acto de comercio puede existir sin lucro.

El ánimo de lucro es uno de los criterios dentro de la teoría de los actos objetivos de comercio para determinar los actos de comercio por analogía, pero no es el único criterio.

Existen actividades que son mercantiles por disposición de la ley y, además para determinar la existencia de actos de comercio son utilizables otros criterios como el de la intermediación en el cambio. Este último criterio puede ser suficiente para determinar si una actividad es mercantil. El criterio de la intermediación sirve para caracterizar actos de comercio.

Cuando se indica que una entidad no tiene fines de lucro, ello quiere decir que la finalidad fundamental de la entidad en cuestión no debe ser lucrativa, pero no impide que existan fines accesorios, sometidos al principal que si tengan carácter lucrativo.

Nada impide, en principio que una entidad sin fines de lucro realice actividades lucrativas para lograr el fin o fines ideales que persiguen.

Cualquier entidad, en principio que no persiga fines lucrativos, puede realizar actividades lucrativas sin atentar contra su propia finalidad, si tales actividades son necesarias para lograr los fines propuestos.

EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE REPRESENTANTE DE CASAS EXTRAJERAS    

La circunstancia de que el Ministerio de Economía no pueda controlar, si la licencia de representante de casas extranjeras de una cooperativa es usada únicamente para el cumplimiento de los fines de esta y en servicio de sus asociados, no impide el derecho que le asiste a una cooperativa para obtener la respectiva licencia cuando cumpla los requisitos respectivos. No puede negarse el ejercicio de un derecho o de una actividad no prohibida por la imposibilidad de su control, al menos como tesis de principio.

CONCLUSION:

De acuerdo con lo expuesto, y por no existir nuevos elementos de hecho o de derecho que lo justifiquen, lo procedente es confirmar en todas sus partes el dictamen C-061-79, denegado la reconsideración solicitada.

Atentamente,

Lic. Jorge Iván Calvo León

PROCURADOR ADJUNTO