10 de junio del 2024

PGR-C-118-2024

Señor:

Allan Marín Roldán

Gerente General

BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A.

Estimado señor:

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio BCR SAFI 260- 2024 del 13 de mayo de 2024, mediante el cual consulta sobre: “La pertinencia de aplicar la normativa de contratación administrativa en los procedimientos de selección y contratación de los miembros externos del Comité de Inversiones de BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A”.

            Dentro de los razonamientos que expone en su consulta, señala que la SUGEVAL, mediante el oficio H00-0 Ref: 180 del 30 de enero de 2024, ha instado a BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A, a valorar si es necesario utilizar SICOP y por ende la normativa referente a contratación pública, para el caso en específico de la contratación de los miembros externos del comité de inversiones. Lo anterior debido a que estos procedimientos en cierta medida desaceleran las contrataciones y o sustituciones de estos miembros que son vitales para el correcto funcionamiento del comité y por ende para la operativa de la sociedad administradora, empresa que se encuentra en competencia en el ámbito privado.

Por otro lado, señala que es el criterio de BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, que no se aplica exclusión y/o excepción establecida en la legislación y que aplica por lo tanto la normativa y procedimientos de contratación administrativa para la contratación de miembros externos del comité de inversiones y, por consiguiente, BCR SAFI mantiene la tesis y posición jurídica de que este tipo de contratación debe continuar llevándose a cabo mediante SICOP.

Como se observa entonces, existe una discrepancia entre la SUGEVAL y BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión.

I.         SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados; b) que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en general, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; y c) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

Respecto al primer requisito expuesto, por ser de interés para el caso en concreto, debemos señalar que, el criterio legal es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado no pertenece al original)

            Sobre ese requisito hemos indicado que dicho criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero de 2020).

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

En este caso, la consulta que se presenta no cumple con el requisito establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, pues no se aportó el criterio de la Asesoría legal respectiva. Esto es suficiente motivo para rechazar la presente consulta pero, adicionalmente, no se cumple con otros requisitos de admisibilidad que pasamos a detallar. 

Respecto al segundo requisito de admisibilidad, debemos señalar que el numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se refiere al impedimento para contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva y prevalente de otro órgano de la Administración con jurisdicción especial para conocer el asunto, pues, ello implicaría la invasión de un ámbito de competencias que no nos concierne. (Al respecto ver dictámenes Nos. C-289-2000 del 20 de noviembre de 2020, C-151-2004 del 19 de mayo de 2004, C-74-2018 del 18 de abril de 2018, C-445-2020 del 17 de noviembre de 2020, C-467-2020 del 2 de diciembre de 2020, C-006-2021 del 12 de enero de 2021, entre otros).

Señala el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica:

“Artículo 5. Casos de excepción:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico, sobre temas que alcancen nuestra competencia, y no sobre materias asignadas a otro órgano.

En esta ocasión, llama la atención que la consulta se plantee al amparo del oficio DJ-0543 del 21 de marzo del 2024 de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante el cual el consultante considera que dicho órgano remitió el asunto a conocimiento de esta Procuraduría por ser la competente para evacuar la interrogante planteada. Al respecto, se indicó en el citado oficio en lo que interesa:

“… en el fondo el tema refiere del nombramiento de miembros independientes o externos del comité, lo cual incluye la naturaleza de esos miembros y las formas en que estos deben ser contratados o remunerados. Sobre este tema particular, por estar relacionada con la naturaleza de determinados servidores y la integración de órganos colegiados, se considera que la competencia prevalente para atender la consulta es de la Procuraduría General de la República.

Nótese que la Contraloría infiere que lo que se está consultando es sobre la naturaleza jurídica de los miembros independientes o externos del comité de riesgos y por ello concluye que dicha materia es competencia de la Procuraduría. Sin embargo, en la presente consulta sobre lo que se está solicitando pronunciamiento específico es sobre “La pertinencia de aplicar la normativa de contratación administrativa en los procedimientos de selección y contratación de los miembros externos del Comité de Inversiones de BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A”.

Como se observa, la consulta versa sobre la aplicación de las reglas de la contratación administrativa y no tanto sobre la naturaleza jurídica del comité de riesgos o la interpretación de una norma jurídica relacionada con este, lo cual sí resultaría competencia de la Procuraduría. Sin embargo, la consulta formulada implica analizar el ámbito objetivo de aplicación de la Ley General de Contratación Pública (N°. 9986 de 27 de mayo de 2021) y determinar qué se entiende por actividad ordinaria de la administración y, en virtud de ello, qué es lo que se entiende exceptuado de su alcance.

Debe tomarse en cuenta que el artículo 8 de esa Ley dispone que los principios generales de la contratación pública rigen transversalmente en toda la actividad contractual en que medie el empleo de fondos públicos y durante todo el ciclo de la compra pública.

Y, por último, esa Ley establece una competencia consultiva en materia de contratación pública para la Dirección de Contratación Pública:

“Artículo 129- Dirección de Contratación Pública

La Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda fungirá como órgano ejecutor de la Autoridad de Contratación Pública en las funciones que le fueron asignadas en el artículo anterior, con capacidad técnica consultiva en materia de contratación pública, la cual será vinculante para la Administración central. En caso de que la Administración descentralizada consulte a la Dirección para separarse del criterio deberá emitir acto motivado.”

En consecuencia, resulta claro que no es competencia de la Procuraduría emitir su criterio con respecto a aquellas consultas relacionadas con la aplicación de la Ley General de Contratación Pública y específicamente, los alcances del régimen de contratación administrativa.

Si el consultante desea que nos refiramos a la naturaleza jurídica de los comités y la interpretación sobre el régimen de su nombramiento a partir de alguna norma vigente, debe plantearlo así ante este órgano asesor y remitir el respectivo criterio de la asesoría jurídica analizando dicha interrogante.

A pesar de que la presente consulta resulta inadmisible por las razones indicadas, con un afán de colaborar con el consultante, debemos señalar que la Procuraduría se ha referido indirectamente a la posibilidad de regular aspectos relacionados a los nombramientos de los integrantes de los comités de las sociedades anónimas administradores de fondos de inversión, a través de normas reglamentarias y del estatuto societario.

Ejemplo de lo anterior es el dictamen C-042-2011 del 23 de febrero de 2011 que, si bien se refería a la posibilidad de otorgar dietas a los miembros de los comités, indicó:

“Pero la Procuraduría no solo analiza la situación de los directivos de la sociedad anónima. Por el contrario, también entra a conocer del nombramiento de comités por parte de la sociedad y la remuneración de los miembros correspondientes. Se señaló al efecto:

“Tratándose de una sociedad anónima como Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., en el giro de sus actividades puede existir la necesidad de crear un determinado comité o comisión para que cumpla funciones sustantivas relevantes.  No obstante, si tales comités van a estar a cargo de un órgano colegiado cuyos miembros son remunerados mediante dietas, a nuestro modo de ver, ello debe responder a una verdadera y justificada necesidad de constituir tales estructuras, pues de lo contrario podría incurrirse en abusos, abriéndose un portillo en el sentido de utilizar esa posibilidad como mecanismo para otorgar indiscriminadamente remuneraciones bajo ese título.

Sin embargo, debemos hacer la advertencia de que tales apreciaciones entran en el campo de la fiscalización de la Hacienda Pública, propiamente por vía del control de eficiencia que puede ser ejercido mediante la auditoría operativa. Como es evidente, se trata de una valoración que sería competencia de la Contraloría General de la República efectuar, como órgano superior de fiscalización en esa materia, de conformidad con su ámbito de competencia otorgado a nivel constitucional y legal”.

No obstante aceptar la posibilidad de una remuneración para los miembros que integran el comité de cumplimiento y el comité de inversión, el Órgano Consultivo manifestó:

“Como puede desprenderse de las consideraciones transcritas, se trata de comités que ejecutan funciones y tienen a su cargo responsabilidades de cierta envergadura, e incluso su constitución está prevista en normativa reglamentaria dictada al efecto, lo cual abona nuestra tesis en el sentido de que esta posibilidad no debe ser concebida como una “licencia” para constituir antojadiza y arbitrariamente este tipo de órganos colegiados, si no existen verdaderas razones calificadas para la creación de esas estructuras administrativas.

Ahora bien, la eventual remuneración por vía de dietas para los directivos que integren esos comités o comisiones constituye un segundo aspecto que merece una consideración puntual.  Sobre el particular, estima esta Procuraduría que resulta aplicable el criterio que expusimos líneas atrás, en relación con el pago de dietas a los miembros de junta directiva de esta clase de sociedades anónimas creadas por los bancos al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

En consecuencia, si la naturaleza de las funciones y la consecuente responsabilidad por el desempeño como directivo en tales comités realmente justifica el pago de dietas por la asistencia a las sesiones, tal remuneración debe estar expresamente prevista en la escritura constitutiva de la sociedad y debidamente inscrita en el Registro Público, como condición para surtir efectos jurídicos, entre los cuales está la disposición de fondos para otorgar ese pago”. (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, las regulaciones reglamentarias resultan necesarias, lo cual se desprende del Reglamento 762 del 19 de diciembre de 2008, Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión dictado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero que, en sus artículos 28 y 28 bis otorga a la junta directiva la competencia de aprobar un reglamento para el comité de inversiones, el cual debe contener, entre otras cosas, las políticas para selección de los miembros del comité.

II.      CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, la presente consulta resulta inadmisible por no acompañarse del criterio jurídico y no resultar claro si lo que se pretende es que atendamos un tema de contratación administrativa cuya competencia corresponde Dirección de Contratación Pública.

En todo caso, remitimos al consultante al dictamen C-042-2011 del 23 de febrero de 2011 y a los artículos 28 y 28 bis del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, dictado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, que se refiere a la posibilidad de regular aspectos relacionados a los nombramientos de los integrantes de los comités de las sociedades anónimas administradores de fondos de inversión, a través de normas reglamentarias y del estatuto societario.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb