01 de agosto, 2023

PGR-OJ-077-2023

 

Señor

Edel Reales Noboa

Director, Departamento Secretaria del Directorio Legislativo

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

          Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N.º AL-DSDI-OFI-0028-2023 de fecha 20 de marzo de 2023.

 

          En el oficio N.º AL-DSDI-OFI-0028-2023 se nos comunica que la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el proyecto de ley tramitado bajo expediente legislativo N.º 23.393 denominado “Reforma a la Ley N.º 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública para autorizar la celebración de sesiones virtuales a los órganos colegiados de la administración pública”.

 

          Es menester precisar que, se emitirá pronunciamiento sobre el texto actualizado por moción vía artículo 177 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, aprobado en sesión plenaria del 16 de marzo de 2023, actualizado el 17 de marzo del mismo año.

 

          En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) Marco jurídico de los órganos colegiados en la administración pública y jurisprudencia de la PGR sobre las sesiones virtuales; C) Aplicación de las tecnologías de la información al funcionamiento de los órganos colegiados; D) Proyecto de Ley N.º 23.393: aspectos de técnica legislativa; y E) Conclusión.

 

A.    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

          Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la administración pública consultante (art. 1 y 2). La función consultiva procura ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa sobre principios, y las modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

                  

          En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada administración pública, al ejercer función administrativa a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa, por medio de las comisiones legislativas o los diputados de forma individual, requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

          Nuestra jurisprudencia es conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto, o que por disposición de la Constitución Política o en virtud de una ley obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

 

“[…] no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

          Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta (Opinión jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019, consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007).

 

          La función consultiva busca proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley; observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N.º 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación e integración del derecho, estrictamente jurídico.

 

          Por último, las consultas de los señores y señoras diputadas resultan admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que nuestra ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. […].

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

B.     MARCO JURÍDICO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y JURISPRUDENCIA DE LA PGR SOBRE LAS SESIONES VIRTUALES.

 

          La Ley General de la Administración Pública, ley N.º 6227 del 02 de mayo de 1978, es la norma basilar que regula el funcionamiento de la administración pública. Dentro de su ámbito de aplicación, están los entes públicos (mayor y menores) y sus órganos adscritos, los órganos constitucionales y, el Poder Judicial y el Poder Legislativo cuando despliegan función administrativa; consecuentemente, los órganos internos de la administración pública, sean superior jerárquico supremo, consultivos o fiscalizadores, colegiados o unipersonales, entre otros, están sometidos a la misma ley, salvo norma especial expresa.

 

          La observancia a la ley N.º 6227 es fijada por los principios de legalidad, autointegración normativa y autonomía del derecho administrativo, instituidos en los artículos 2, 8, 9 y 11 de la ley, que de estos últimos dos principios, dimanan dos vertientes: la positiva, por disposición expresa de una ley, en cierto tema o materia, se establece que se regirá por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, y la negativa, en ausencia de una norma especial, la misma ley N.º 6227 se autofaculta para llenar los vacíos existentes.

 

En el caso de los órganos colegiados de la administración pública, que detentan competencias establecidas por ley o por reglamento, si el Legislador no les confiere un marco jurídico especial, esta omisión, es solventada por la ley N.º 6227.

 

El funcionamiento de los órganos colegiados de la administración pública, las pautas generales mínimas, están prescritos en los artículos 49 a 58 de la ley, donde se establece la organización y dirección a cargo de un presidente y un secretario con atribuciones específicas; su constitución para existir, reunirse y tomar decisiones; la forma y el procedimiento para manifestar su voluntad; y los mecanismos de control y revisión internos y externos, intra y extrapocedimental. Y, por transparencia, orden y previsibilidad (manejo y control del riesgo), contempla la regulación del lugar donde ha de reunirse y actuar el órgano colegiado (Art. 268.1) (Véase dictamen PGR-C-030-2023 del 23 de febrero de 2023).

 

El procedimiento colegial ordena en forma unitaria las acciones, voluntades y acuerdos de los órganos colegiados y de sus integrantes, para la producción de un acto decisorio, el cual, es “sine qua non” requisito de validez. Este procedimiento colegial debe observar pautas positivizadas y principios ineludibles, como lo son de colegialidad, simultaneidad y deliberación. En el dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, explicamos estos principios:

 

“1.- La colegialidad

El colegio es un órgano:

“...que está integrado por varias personas  físicas que se encuentran  en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que  sea la manifestación ideológica  (voluntad o juicio)  colectivamente expresada por todas esas personas la que se considere manifestación del órgano”. R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110.

El plano horizontal alude a la posición de igualdad recíproca en que se encuentran los distintos miembros del Colegio “ para el ejercicio simultáneo  de la misma  función, porque todos  intentan  producir un mismo acto jurídico ...”

(…)

[…] Un miembro de un órgano directivo en su condición de tal no tiene otra función distinta de esta. Incluso cuando ha sido designado como representante de unos sectores o intereses, lo cierto es que frente al órgano al cual pertenece su función consiste en participar en la formación de la voluntad del colegio, a través de la deliberación y voto. El objeto último debe ser siempre la formación de esa voluntad.

Un colegio no es la simple concurrencia de voluntades individuales y autónomas, que se suman unas a otras para obtener un criterio único. Lo que marca la diferencia entre un colegio y esa suma de voluntades individuales es la sujeción al principio de simultaneidad.

 

2.- Principio de simultaneidad

Principio fundamental del régimen de funcionamiento del órgano colegiado es la simultaneidad. Las personas físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al órgano.  La simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Toda la regulación que se hace del procedimiento de formación de la voluntad parte de esa simultaneidad que es la que permite la deliberación.

Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.

(…)

Es la simultaneidad, repetimos, lo que justifica las exigencias procedimentales en orden a la convocatoria a sesiones y el desarrollo formal de la deliberación. En efecto, la exigencia de que la sesión sea convocada formalmente y con suficiente antelación, la necesidad de un quórum estructural, la deliberación conforme con el orden del día y las reglas sobre votación formal para efectos de establecer la voluntad colegiada tienen como fundamento mantener la simultaneidad del colegio. Simultaneidad que determina, en principio, la imposibilidad de que los miembros ausentes puedan participar en la formación de la voluntad del colegio. […].

Esta simultaneidad se conoce también como principio de unidad de tiempo y de lugar. Conforme lo cual el colegio ha de funcionar en el lugar y el tiempo que haya sido determinado, sin que pueda dar margen a discusión. […]

(…)

La simultaneidad permite la deliberación y esta es un proceso oral, no escrito.  Oralidad que permite a los distintos miembros del grupo conocer la opinión de uno y otro pero también ir perfilando la voluntad del colegio.

 

3.- La simultaneidad permite la deliberación para formar la voluntad

La voluntad colectiva se forja con la participación de los distintos miembros del colegio. Una voluntad que es diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el debate, en la fase de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio. Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados. Se requiere que los diversos argumentos expuestos dentro de la sesión sean los que determinen el acuerdo. Esto significa que el acuerdo debe formarse en el seno mismo de la sesión, no fuera. La idea es que la decisión se adopta no sólo por el criterio mayoritario de los presentes sino particularmente que el criterio individual, personal se forma a partir de la confrontación y el debate de las ideas y argumentos propios con las ideas del resto de los integrantes del grupo. Lo que supone que los distintos miembros interactúan, cambiando criterios, rebatiendo las distintas posiciones o concurriendo con algunas de ellas. Se comprende que la deliberación, el debate como requisito para la formación de la voluntad colegiada haya sido considerado por la Sala Constitucional como un principio derivado del principio democrático.

(…)

La deliberación determina, además, otra de las características propias del acto colegiado: el proceso de formación se caracteriza por la oralidad y es esa característica la que va a imponer otro requisito sustancial: la necesidad de que se levante un acta que dé fe de las decisiones del órgano y de los motivos que llevaron a su adopción.”  (El resaltado es nuestro).

 

          Del dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, tenemos que resaltar que la integración del órgano colegiado es paritaria en obligaciones, deberes y responsabilidades, por ende, la convocatoria, asistencia e intervención debe garantizarse a sus miembros integrantes (colegialidad). Con la concurrencia simultánea, en el mismo plano (lugar y tiempo), y, dentro de la dinámica del órgano, de forma directa e inmediata se manifiesta cada opinión, contra-opinión y voto, para construir la voluntad del órgano (simultaneidad). Y, derivado de la igualdad y simultaneidad, la oralidad se torna esencial porque es instrumento de conocimiento, reflexión y convicción en el seno del órgano, para finalmente, en forma mayoritaria, tomar la decisión (deliberación).

 

Es oportuno agregar que, dentro de la ordenación de la sesión, la doctrina ha reconocido otro principio, de Principio de Unidad el Acto Colegiado:

 

“Las sesiones de los órganos colegiados deben respetar el principio de unidad de acto, tiempo y lugar, que garantiza su desarrollo unitario desde que comienza hasta que el Presidente las levanta porque han finalizado” (Carbonell Porras, Eloisa. Los órganos Colegiados, Madrid 1999, pág. 156).

 

          Según este principio, hay una vinculación intrínseca entre el inicio y la finalización de la sesión del órgano colegiado declarada formalmente por su Presidente. Tiene como consecuencia hacer efectiva la convocatoria y el orden del día de la sesión, previendo temporales interrupciones acordadas, asegurar la continuidad de la reunión y, mantener el quorum asistencial durante toda la sesión por el deber de permanencia que tiene cada miembro, así como determinar los efectos jurídicos del abandono -justificado o injustificado- de sus integrantes, u obstrucciones de estos, y de este modo, técnicamente calificar la voluntad de los miembros como la validez de la sesión (Carbonell, Eloisa. Pág. 156 a 161).

 

Un tema esencial en nuestro ordenamiento jurídico es la forma en que se celebra la sesión del órgano colegiado. La regla ordinaria de los órganos colegiados es que sus sesiones ordinarias y extraordinarias sea en forma física, en la sede habitual de la administración a la que integra. En nuestro dictamen C-159-2021 del 07 de junio de 2021, que reitera el dictamen C-464-2020 del 25 de noviembre de 2020, expusimos que es un principio general del derecho administrativo que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales, en el recinto ordinario designado para la sesión:

 

“En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013).

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de las instituciones públicas en general, incluyendo los colegios profesionales, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad. Es decir que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico. Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto. Corolario de lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ.”

 

La jurisprudencia de este órgano superior consultivo técnico-jurídico es uniforme y constante en marcar que, las reglas fundamentales del órgano colegiado permanente, con competencia de ley, son reserva de ley, de ello que, salvo norma expresa, las sesiones ordinarias y extraordinarias son presenciales. La Ley General de la Administración Pública no ha previsto las sesiones virtuales. No se niega que entre la promulgación de la ley N.º 6227 a la fecha han pasado décadas, no obstante, la potestad inagotable de configuración del ordenamiento jurídico que detenta el legislador no se ha encaminado a crear una norma general que habilite la sesión virtual, y por otra parte, impera la aplicación de principios tales como seguridad jurídica y de legalidad -en su vertiente negativa-.

 

En línea con lo anterior, tómese nota que, ha sido por normas sectoriales o de un ámbito de aplicación reducido (elemento subjetivo) que otros órganos públicos pueden sesionar en forma virtual, en supuestos de hecho taxativos (elemento objetivo), como ocurre en el caso de las municipalidades y sus órganos (art. 37 y 37 bis del Código Municipal) y la Asamblea Legislativa (art. 32 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa) (Dictamen PGR-C-030-2023 del 23 de febrero de 2023).

 

Aunado a lo anterior, la presencialidad de los miembros de un órgano colegiado, para celebrar la sesión, se sustenta en el artículo 268, inciso 1, de la Ley General de la Administración pública. En el dictamen PGR-C-237-2023 del 02 de noviembre de 2023, señalamos:

 

“Considérese que el procedimiento colegial se caracteriza por ser un concurso de voluntades de los sujetos integrantes, que se expresa de forma inmediata en la sesión, en el que las proposiciones y opiniones cursan una serie de pasos para construir la única voluntad del órgano, regido por principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación (dictamen C-298-2077 del 28 de agosto de 2007).

Todas estas reglas, preceden y condicionan las sesiones de los órganos colegiados para su validez, reglas que la sesión presencial cumple a cabalidad.

Al mismo tiempo, La realización de las sesiones de los órganos colegiados está vinculado con la fijación de la sede de la actuación administrativa ordinaria, conforme el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 02 de mayo de 1978. La predeterminación que la ley hace de una sede como lugar habitual de la celebración de las sesiones es parte esencial para la constitución, continuidad y organización del órgano colegiado, y particularmente, sus miembros integrantes conocen previamente el lugar y las condiciones de la sede, sorteando o disminuyendo la posibilidad de impedimentos o dificultades de asistencia y ejercicio de sus labores.”

 

La sede ordinaria del órgano es fijada por ley, o por la locación físicas regular de la administración, y como tal, condiciona que sea en forma presencial las sesiones colegiadas (Véase en el mismo sentido los dictámenes PGR-C-247-2022 del 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-030-2023 del 23 de febrero de 2023).

 

Ahora bien, es importante subrayar que en casos excepcionales y extraordinarios -en intensidad-, nuestra jurisprudencia ha admitido que los órganos colegiados sesionen virtualmente. El caso arquetípico es el estado de emergencia; en razón de una urgencia objetiva, ante situaciones excepcionales que impiden o ponen en riesgo el funcionamiento de la administración, es jurídicamente viable que los órganos colegiados públicos sesionen bajo modalidad virtual, en aras de garantizar la continuidad y regularidad del ente u órgano.

 

La Ley General de la Administración Pública, en diferentes ordinales, ha previsto “cláusulas de escape” que permiten desviaciones transitorias a las reglas ordinarias de los procedimientos administrativos de sus órganos públicos, relevantes en situaciones anormales imprevisibles o previsibles pero irresistibles. Un caso específico lo contempla su artículo 268, en su inciso 2, que dice:

 

“Artículo 268.-

1. La actuación administrativa deberá tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.

2. El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad.” (El resaltado no corresponde al original).

 

La urgencia, como realidad determinable y comprobable, es el detonador que activaría la cláusula de escape para que los órganos colegiados de la administración pública sesionen en forma virtual. En su momento, por la pandemia ocasionada por el SARS-COVID19 (Decreto N.º 42227-MP-S), este órgano consultivo, interpretó que el estado de emergencia se constituía como un motivo excepcional para acudir a las nuevas tecnologías  para celebrar las sesiones de forma virtual, con el fin de  garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente y para evitar un daño por la disrupción en la actividad pública. En el dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020 indicamos:

 

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial”

 

Esta posición ha sido desarrollada y reiterada en los dictámenes C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-464-2022 del 25 de noviembre de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021, C-159-2021 del 07 de junio de 2021, PGR-C-237-2022 del 02 de noviembre de 2022, PGR-C-247-2022 del 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-094-2023 del 8 de mayo de 2023.

 

Finalmente, en el dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, en forma inicial y profusa, la Procuraduría sentó la base para que los órganos colegiados de la administración pública celebrasen sesiones no presenciales -hoy denominadas virtuales-.

 

Considerando el crecimiento, diversidad y adaptabilidad de las tecnologías de la información y comunicación, la administración pública puede emplearlas para la modernización administrativa y como parte de la reforma del Estado. La tecnología, puede fungir como un catalizador de la eficiencia y eficacia de la administración, tanto a lo interno, como a lo externo, sirviendo de puente entre el administrado y la administración. Empero, como señalamos en el dictamen C-298-2007, es indispensable establecer un marco jurídico que habilite su uso, y en el caso de los órganos colegiados aún más por su compleja dinámica, para garantizar la validez de las sesiones y de los acuerdos que se adopten, lo cual implica, el cumplimiento riguroso del procedimiento, etapas y requisitos que la Ley General de la Administración Pública establece (mínimum). Asimismo, impera un requerimiento de seguridad de la información, compatibilidad y de control interno, de la visibilidad y audibilidad de las personas, en cumplimiento de los principios de simultaneidad, colegialidad, deliberación, y de unidad del acto, como se concluyó en esa ocasión:

 

“11-.  La sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología compatible y segura. El sistema tecnológico debe garantizar la identificación de la persona cuya presencia es virtual, la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.” (El resaltado es nuestro) (Dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, véase en igual sentido el dictamen C-241-2013 del 04 de noviembre de 2013).

 

C.    APLICACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN AL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

 

Un principio constitucional esencial del funcionamiento de la administración pública y sus servicios es el de adaptabilidad, inserto en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre este principio, la Sala Constitucional, en el voto N.º 2005-06141 de las dieciocho horas veintiún minutos del veinticuatro de mayo del dos mil cinco, indicó:

 

“IV.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. […] La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular.”

 

La aplicación de la tecnología en el plano administrativo, respondería a la  modernización que el Estado esta obligado a realizar, para responder al desarrollo social, económico y político. Se beneficia la dinámica administrativa interna y externa, porque promueve la transparencia, la agilidad y el manejo oportuno de la información, facilitando la toma de decisiones para el cumplimiento de los objetivos públicos. La implementación de tecnología adecuada también trae consigo la innovación para satisfacer los intereses de la colectividad, al constituirse como canales que acortan la distancia física y el tiempo de interacción con y entre personas, sea en condición de administrados o, como funcionarios públicos que deben concurrir para la ejecución de labores.

 

La tecnología ha proporcionado a la administración posibilidades de almacenar grandes cantidades de datos, transmitir instantáneamente información, superar las barreras físicas, mejorar las burocracia y organizar procesos complejos en forma flexible y rápida.

 

La jurisprudencia constitucional ha reconocido el valor que presenta la implementación de la tecnología en la gestión pública. En el voto N.º 2012-001799 de las diez horas y cincuenta minutos del diez de febrero del dos mil doce el tribunal constitucional externó:

 

“VIII. […] Sin temor a equívocos, puede afirmarse que estas tecnologías han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexión entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación,  la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. […]”.

 

Normativamente, para mejorar el desarrollo y productividad del país, el artículo 4, incisos g) e i) de la Ley N.º  7169 “Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICYT (Ministerio de Ciencia y Tecnología)”, ha establecido como un deber del Estado:

 

·         Estimular la capacidad de gestión tecnológica y de innovación, a fin de lograr una modernización del sector público e;

·         impulsar la incorporación selectiva de la tecnología moderna en la Administración Pública, a fin de agilizar y actualizar, permanentemente, los servicios públicos, en el marco de una reforma administrativa, para lograr la modernización del aparato estatal costarricense, en procura de mejores niveles de eficiencia.

 

En los instrumentos y órganos internacionales, la implementación de la tecnología en el aparato estatal es concebida como un valor esencial y necesario para la tutela de los derechos fundamentales y la estabilidad social.

 

Así, en la XI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, Declaración de Lima "Unidos para Construir el Mañana", del 23 y 24 de noviembre de 2001, se acordó que, como parte del fortalecimiento de las instituciones públicas, para dotar de mayor dinamismo, las “[…] nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones constituyen uno de los instrumentos para difundir el conocimiento entre la población y permitir el acceso a los beneficios del proceso de globalización. Estas tecnologías deben ser consideradas como elementos primordiales en las políticas de desarrollo y democratización en nuestros países” (acuerdo 33).

 

En la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado en Pucón, Chile, el 31 de mayo y 1° de junio de 2007 y, adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en Santiago de Chile el 10 de noviembre de 2007 (en adelante “La Carta”), de la cual Costa Rica participó, se resaltó la facilidad que presentan los medios electrónicos en la operatividad de las autoridades públicas, así como emanar como una gran alternativa en el control de la actividad y medio para eliminar barreras de tiempo y espacio. En lo esencial, La Carta hace hincapié en dos aspectos:

 

1.      Desde la perspectiva de los Principios de Gobierno Electrónico, sin perjuicio de la simplificación general, la modernización debe mantener idénticas garantías a los modos tradicionales; los procedimientos son garantía para el ciudadano e instrumento de orden y control de la administración; y, la adecuación tecnológica lo es para satisfacer necesidades públicas (Capitulo Primero, punto 6, subpuntos b y g).

2.      Y de acuerdo con el derecho del Gobierno Electrónico, se entiende, con la modernización, las administraciones estén interrelacionadas entre sí para simplificar procedimientos, y derive en una mejora continua de los procesos (Capítulo Segundo, punto 7 y punto 23, sub punto d).

 

En lo que particular, sobre la modernización de los órganos colegiados de la administración pública, en el derecho comparado, se ha venido reconociendo la utilidad de integrar la modalidad virtual o virtual mixta, como un aspecto positivo.

 

          Así, en España, en la Ley 40/2015, del 1 de octubre de 2015, denominada “Régimen Jurídico del Sector Público”, en su ordinal 17, prevé que para la convocatoria a sesiones, el órgano colegiado debe definir la modalidad de la sesión, y de ser virtual, es mandatorio indicar el sistema de conexión,  y los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para asistir y participar en la reunión, dentro de un sistema de interactividad e intercomunicación en tiempo real entre ellos y la disponibilidad de los medios durante la sesión.

 

En este caso, la doctrina en forma clara le ha puntualizado que el funcionamiento de los órganos colegiados en modalidad virtual, lo es con respeto a los trámites y reglas esenciales, que con recelo, identifica tres puntos críticos: el de la convocatoria; el del desarrollo de las sesiones; y, la adopción de acuerdos en el acta. Y en todo caso, se ha abonado que es necesario modular el alcance del posible funcionamiento electrónico o virtual, según en qué fases y con qué condicionantes (Carlón Ruiz, Matilde. Funcionamiento Electrónico de los órganos colegiados. Link: file:///C:/Users/RobertRS/Downloads/Dialnet-FuncionamientoElectronicoDeLosOrganosColegiados-7606383.pdf).

 

En Brasil, mediante la Ordenanza CRSNSP/ME N.º 4538 del 01 de junio de 2022 del Ministerio de Economía, se establece la celebración ordinaria de juicios no presenciales, por videoconferencia o tecnología similar en el ámbito de la Sala de Apelaciones del Sistema Nacional de Seguros Privados, siendo pilar la eficiencia como principio constitucional rector, para la optimización del tiempo, haciendo hincapié en la posibilidad de que los ciudadanos a distancia, durante la sesión o, finalizada esta, puedan acceder a la información; valga subrayar que este caso, presenta una particularidad, diferencia entre el concepto de sesión por videoconferencia y sesión virtual (links: https://sei.economia.gov.br/sei/publicacoes/controlador_publicacoes.php?acao=publicacao_visualizar&id_documento=27875847&id_orgao_publicacao=0 o https://www.gov.br/economia/pt-br/orgaos/orgaos-colegiados/conselho-de-recursos-do-sistema-nacional-de-seguros-privados-de-previdencia-aberta-e-de-capitalizacao/acesso-a-informacao/noticias/2022/sessoes-do-crsnsp-passam-a-ser-ordinariamente-por-videoconferencia).

 

Asimismo, como ha señalado la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), citando a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), dentro del contexto de gobierno digital, la tecnología es parte integral de las estrategias de modernización de los gobiernos con el fin de crear valor público, rediseña los procesos públicos y simplifica los procedimientos, entre otros beneficios (link: https://biblioguias.cepal.org/gobierno-digital/defniciones).

 

Por último, la administración pública, al momento de implementar las sesiones virtuales, debe estar preparada para mitigar los riesgos potenciales que puedan surgir por la implementación y uso de los procesos digitales, que naturalmente se harán presentes en una media u otra, como consecuencia de actualizaciones, interacciones, desempeño, custodia y seguridad de la información.

 

D.    PROYECTO DE LEY N.º 23.393: ASPECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA.

 

El proyecto de ley N.º 23.393 plantea reformar parte de los artículos 50 y 56, y hacer adiciones parciales a los artículos 52 y 53, todos de la Ley General de la Administración Pública. Según indica la exposición de motivos de la propuesta legislativa, la ley N.º 6227 no permite a los órganos colegiados sesionar ordinariamente de manera virtual, solo bajo condiciones excepcionales es posible, como ocurrió en el contexto de la pandemia por el Estado de emergencia. Con el avance tecnológico y la adopción de nuevas tecnologías, podría consolidar un gobierno digital, y en el caso de los órganos colegiados, considerando los principios de rectores de la materia, la iniciativa legislativa autorizaría las sesiones virtuales, estableciendo los requisitos mínimos para legitimar la sesión y dar seguridad jurídica.

 

Del examen del proyecto, este órgano observa problemas de técnica legislativa. En primer orden, con el debido respeto, la estructura del proyecto se puede condensar. Cuando la modificación, adición o derogación de artículos son de una misma ley, puede agruparse en un artículo las adiciones, en otro las reformas y en otro las derogaciones, para una  postulación clara, concreta e identificada, alineando las temáticas legislativas, ejemplo de esto sería que en el proyecto el artículo 1 sea de reformas y el artículo 2 adiciones.

 

En segundo lugar, en concreto, el artículo 3 del proyecto introduce un inciso 5 al ordinal 52 de la ley N.º 6227, que refiere al uso de sistemas telemáticos, concepto que refiere a la tecnología y a la información para fines de comunicación. Empero, se considera conveniente utilizar el término de “sistemas tecnológicos” o “tecnología de información”, dado que son de mayor amplitud en su concepción y alcance, por tratarse de un conjunto tecnologías dedicadas al manejo de la información organizacional, término que incluye los recursos de: información, software, infraestructura y personas relacionadas (Ver glosario de las Normas técnicas para la gestión y el control de las Tecnologías de Información de la Contraloría General de la República N-2-2007-CO-DFOE). Como nota adicional, la referencia usual a nivel global es “tecnología” o “sistemas digitales”.

 

Luego, la misma adición al ordinal 52, en la parte final, indica que en los casos de sesiones públicas, estás deberán estar al acceso de la ciudadanía. La Procuraduría General de la República ha sido conteste en el valor social y jurídico de la publicidad administrativa, como derecho fundamental (Dictamen C-231-2013 del 24 de octubre del 2013), y al mismo tiempo hemos indicado que hay espacio para que, vía ley formal,  de manera limitada haya sesiones privadas en los órganos colegiados de la administración pública. El tema que observamos es que, el tipo de sesiones de los órganos colegiados que prevé la Ley General de la Administración Pública es privada, normada en el artículo 54.1; y en la forma planteada por el proyecto, podría llevar a confusión de entender que se instaura las sesiones públicas (parte final de la adición diseñada aun en forma residual). Si se pretende introducir una disposición sobre sesiones virtuales públicas, sería con la adición de un artículo de la Ley General de la Administración Pública, que en forma unívoca exprese que las sesiones públicas serán aquellas que por ley específica se disponga, y en lo no previsto en ese tipo de sesiones, será aplicable lo dispuesto en las normas anteriores.

 

Hemos de notar que se presenta una inconexión entre la exposición de motivos y el título y el contenido del proyecto, porque de su revisión, no se desarrolla ni explica en forma alguna el tema de las sesiones públicas de los órganos colegiados de la administración pública, resultando en una falta de motivación del proyecto, que podría romper la confianza legislativa entre diputados, porque el interés y agenda de votación inicialmente parte del título del proyecto y la parte normativa propuesta.

 

En cuanto a la reforma que se haría al artículo 53 de la ley N.º 6227 (art. 3 del proyecto), surgen dos cosas: nuevamente el uso del término “telemático”, que recomendamos modificar por “sistemas tecnológicos” o “tecnología de información”,  y técnicamente lo órganos colegiados están conformados por “miembros”, en la práctica los “participantes” son personas integrantes como no integrantes del órgano pero, son los miembros del órgano que por disposición legal o acuerdo colegiado debe estar en la sesión; y además,  la adición sometida a consulta presenta limitaciones. El lenguaje utilizado refiere a la conexión y comunicación, más la tecnología permite mayores facilidades y acciones de todo el proceso de formación de voluntad colegiada; estamos hablando desde la convocatoria, con la remisión y presentación en forma encriptada o bajo seguridad de datos, archivos y documentos, hasta la celebración de la sesión con interactividad e intercomunicación en tiempo real, con la finalidad garantizar la identidad de los integrantes, y la deliberación (Compárese el artículo 17 de la Ley 40/2015, del 1 de octubre de 2015 de España).

 

Por último, la modificación al inciso 2 del artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública (art. 4 del proyecto) sería consonante con la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República externada en el dictamen PGR-C-207-2022 del 28 de setiembre 2022, en donde indicamos que la literalidad que expresa el artículo 56 de la ley (vigente) debe entenderse atenuada, ser interpretada de la forma que mejor satisfaga el fin público, en concordancia con los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, para no paralizar o demorar la actividad del órgano colegiado, con la mayor fidelidad posible de lo acontecido, sin obviar que la implementación de sistemas tecnológicos brindarían el soporte, custodia y acceso a las actas del órgano.

 

 

E.                 CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de ley N.º 23.393.

 

                                                       Cordialmente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                  Robert William Ramírez Solano

Procurador Director                                      Abogado de la Procuraduría

 

 

JAOA/RRS/bba

(Código 2663-2023)