27 de mayo de 2024

PGR-OJ-062-2024

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa Área, Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.°AL-DCLEAMB-0223-2022, del 30 de setiembre de 2022, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “AUTORIZACIÓN A LAS COOPERATIVAS  ADMINISTRADORAS DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS COMUNALES, PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTOS, ALCANTARILLADOS, SANEAMIENTO Y TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES”, de tramitación bajo el expediente n.°23.188.

      I.          CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

    II.          ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

            La iniciativa legislativa que se somete a nuestra consideración tiene por objeto autorizar y regular la participación de las cooperativas en la administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas residuales a nivel comunal. Esto se enmarca en la necesidad de garantizar el acceso equitativo y sostenible al agua potable para todas las comunidades del país, reconociendo el papel fundamental que las cooperativas han desempeñado históricamente en el desarrollo económico y social de Costa Rica.

Para lograr este propósito, la exposición de motivos del proyecto propone crear un marco legal que permita a las cooperativas, en colaboración con el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), celebrar convenios para la gestión eficiente de los servicios de agua potable. Estos convenios incluirán la asesoría técnica, legal y financiera necesaria para asegurar la calidad y continuidad en la prestación de estos servicios, así como la protección del recurso hídrico y el respeto a los principios de servicio público.

Asimismo, la propuesta legislativa busca establecer mecanismos de coordinación entre las cooperativas, el INFOCOOP y el AyA, así como con otras instituciones pertinentes, para garantizar la adecuada regulación y supervisión de las actividades relacionadas con la gestión del agua. Esto incluirá la creación de sistemas de seguimiento y evaluación de los proyectos, así como la implementación de medidas de rendición de cuentas y transparencia en la gestión de los recursos públicos destinados a estos fines.

 III.          CONSIDERACIONES GENERALES QUE SIRVEN PARA CONTEXTUALIZAR EL ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

De previo a la emisión de nuestras consideraciones específicas a la presente iniciativa, estimamos indispensable dedicar un espacio a algunos aspectos generales de interés; por lo que en un primer apartado se tratará sobre el acceso al agua potable como derecho humano fundamental y su vinculación desde la perspectiva constitucional con un énfasis en las atribuciones legales del AyA (A); y en un segundo apartado se tratará la naturaleza jurídica de las Asociaciones Cooperativas y la habilitación legal de las Cooperativas para prestación de servicio público de acueductos y alcantarillados (B).

A.    Sobre el Derecho Fundamental al Agua Potable y la Competencia del AyA

Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que el acceso al agua potable ha sido consagrado como derecho humano fundamental por diversos instrumentos internacionales y por un amplio desarrollo jurisprudencial. Además, se ha establecido como un servicio público esencial (esto se evidencia en numerosos casos tales como los votos: 534-1996, 2728-1991, 3891-1993, 1108-1996, 6157-2002, 10776-2002, 4654-2003, 1923-2004,7779/2004, 5606-2006, 4879/2010, 15676/2010, 21505/2010, 1758/2011, 3579/2011, 6221/2011, 9075/2011, 05964/2013, 2308/2015, 3942/2015, 10040/2015, 15410/2015, 15442/2015, 15762/2015, 16447/2015, 422/2016, 450/2016, 1843/2016, 3176/2016, de la Sala Constitucional, entre muchos otros, que respaldan esta premisa).

En este sentido, la jurisprudencia patria ha considerado que el derecho fundamental al agua está intrínsecamente relacionado con otros derechos básicos, como la salud, la vida y el medio ambiente. Esto se manifiesta en lo siguiente:

“V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

‘Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos’.

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’.

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos (Sentencia 4654-2003 de las 15:44 horas del 27 de mayo de 2003)” (véase la resolución n.°17237-2008 de las 16:07 horas del 18 de noviembre de 2008 de la Sala Constitucional; el subrayado no es del original; ver también las resoluciones 6417-2016 de las 09:30 horas del 13 de mayo de 2016 y 15965-2018 de las 09:20 horas del 28 de setiembre de 2018, ambas de la Sala Constitucional, entre otras).

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha determinado que:

“el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, como se menciona en la sentencia parcialmente transcrita, en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que “el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos. De esta forma, Los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal”. Igualmente, respecto a este tema podemos encontrar una vasta cantidad de instrumentos internacionales que hacen referencia al derecho al acceso al agua potable, entre las que podemos señalar las siguientes: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 1977, Plan de Acción), Declaración de Nueva Delhi, sobre el abastecimiento del agua potable y el saneamiento ambiental (India, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 1992, Capítulo 18 de la Agenda 21), Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (Irlanda, 1992, Principios rectores y Plan de Acción), Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, Egipto, 1994, Programa de Acción), Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Sudáfrica, 2002, Pto. 18), Observación General N° 15: El Derecho al Agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 2002); la Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el 2010: El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento; la Resolución 70-169, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el 2015: Los derechos humanos al agua potable y el saneamiento; Cumbre de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Nueva York, 2015, Objetivos 6 y 7), etc.

Ahora bien, siguiendo lo indicado en el voto en cuestión así como en la normativa internacional mencionada, el denominado servicio público universal de suministro de agua potable se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable. En este sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza sus derechos fundamentales más elementales. Por consiguiente, se puede asegurar que el abastecimiento de agua potable constituye un servicio público esencial, al que le son aplicables también los principios generales de los servicios públicos establecidos por el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública y lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos (véase al respecto la sentencia número 2386-2006 de las 10 horas 57 minutos de 24 de febrero de 2006)” (el subrayado no es del original; voto n.° 17397-2019 de las 12: 54 horas del 11 de setiembre de 2019 de la Sala Constitucional).

Las consideraciones anteriores se terminaron plasmando en la reforma al artículo 50 de la Constitución Política mediante la Ley n.°9849 del 5 de junio del 2020, con el reconocimiento del Derecho Fundamental al Agua potable, al establecer en su último párrafo:

“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.

Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones” (el subrayado es propio).

            Siempre en torno a la norma constitucional anteriormente indicada, la Sala Constitucional ha abordado en su jurisprudencia el derecho al agua de la siguiente manera:

“Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-”. (Véase resolución n.°1923-2004 de las 14:05 horas del 25 de febrero de 2004 de la Sala Constitucional).

Así las cosas, según lo establecido por la Sala Constitucional en sus variados fallos, el acceso al agua potable se consolida como un derecho humano esencial e indispensable. Este derecho no solo garantiza una vida digna, sino también la preservación de la salud y del medio ambiente. Por consiguiente, corresponde al Estado supervisar, proteger y regular el uso responsable de este recurso vital para asegurar su sostenibilidad a largo plazo.

En consonancia con lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa se encuentra alineada con los pronunciamientos de la Sala Constitucional, en cuanto ha reconocido el acceso al agua como un derecho fundamental e igualitario para todos, fundamental para garantizar una vida digna y la salud humana. No obstante, dada su naturaleza como recurso limitado, su disponibilidad puede estar sujeta a regulaciones razonables por parte del Estado, las cuales establecen requisitos normativos obligatorios para su obtención. (Esta posición se refleja en los pronunciamientos OJ-43-2014 y OJ-161-2020 del 29 de octubre de 2020, así como en los dictámenes C-134-2016 del 08 de junio de 2016 y C-067-2022 del 28 de marzo de 2022).

Por su parte, respecto a la obligación legal anteriormente indicada, de que el Estado debe supervisar, proteger y regular el uso responsable del agua, corresponde por encargo legal al AyA, el establecer regulaciones al acceso y disfrute del recurso hídrico. Específicamente, de acuerdo con su Ley Constitutiva, n.° 2726 del 14 de abril de 1961, esta institución está encargada de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable a nivel nacional (artículo 1).

En este contexto, la Sala Constitucional ya ha abordado la competencia de esta entidad, expresando lo siguiente:

“Uno de los servicios públicos de mayor relevancia, es el del suministro de agua potable, pues la relación que el mismo tiene con la protección del derecho a la salud y a la vida de las personas, es incuestionable.  De este modo, existe una obligación por parte del Estado de garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, como elementos esenciales de la prestación del servicio público, todo ello con el fin de proteger la integridad de los usuarios. En nuestro país, la prestación del servicio público mencionado, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme lo dispuesto por el inciso a) del artículo 2 de la ley 2726 del catorce de abril de mil novecientos sesenta y uno” (el subrayado no es del original, véase la resolución n.°1359-2010 de las 15:59 horas del 26 de enero de 2017 de la Sala Constitucional. En el mismo sentido véanse nuestros dictámenes C-295-2001 de 25 de octubre de 2001 y el C-103-2018 de 18 de mayo de 2018 y C-101-2023 del 11 de mayo del 2023).

B.    Referente a la Naturaleza Jurídica de las Asociaciones Cooperativas y a la habilitación legal de las Cooperativas para la prestación del servicio público de acueductos y alcantarillados

En torno a la naturaleza jurídica de las Asociaciones Cooperativas, el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas (n.°4179 del 22 de agosto de 1968), señala lo siguiente:

 “Artículo 2º.- Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”.

La Sala Constitucional abordó la naturaleza legal de las cooperativas, expresando lo siguiente: 

“Se observa con claridad que la naturaleza de la función de las cooperativas, sus métodos de trabajo, así como los fines y objetivos que les rigen son diferentes de las asociaciones y sociedades con fines de lucro. Es de fundamental importancia reconocer la asociación cooperativa como una forma especial de ejercicio de la empresa, poniendo de manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social, a la vez que se subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación en el tráfico económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta visión debe unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin de que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha de considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de este tipo de actividad, tiene también características peculiares que determinan su naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La sociedad cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una asociación de personas que regulan de un modo determinado sus relaciones sociales, en atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas de participación responsable y democrática de sus miembros” (el resaltado es propio; véase el voto n.°5398-94 de 15:27 horas del 20 de septiembre de 1994 de la Sala Constitucional).

Sobre este mismo tema la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

“I. Las Cooperativas son asociaciones de sujetos privados, con plena personería jurídica, que sirven como medio para promover el mejoramiento económico y social de sus miembros. Su constitución y funcionamiento son de utilidad pública e interés social. Son por ello entes privados con fines de servicio y no de lucro (artículos 1 y 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas)” (véase voto n.°998-93 de las 15:54 horas del 23 de febrero de 1993 de la Sala Constitucional; en el mismo sentido los votos 320-92 de 15:00 11 de febrero de 1992 y 1172-C-92 de 14:48 horas del 15 de noviembre de 1994, ambos de la Sala Constitucional).

Así las cosas, siguiendo esa línea de ideas, las cooperativas constituyen un instrumento de organización social, el cual, de conformidad con el artículo 64 de la Constitución Política debe servir "como medio de facilitar mejores condiciones de vida a los trabajadores", de tal forma que el objetivo de las cooperativas es prestar una serie de servicios a sus asociados, por lo cual, la obtención del lucro derivado de la función social desarrollada por la cooperativa a favor de sus asociados queda excluida. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, las cooperativas se clasifican en entidades de consumo, de producción, de comercialización, de suministros, de ahorro y crédito, de vivienda, de servicios, escolares, juveniles, de transportes, múltiples y en general de cualquier finalidad lícita y compatible con los principios y el espíritu de cooperación (véase dictamen C-379-2008 del 20 de octubre de 2008).

En este sentido se ha pronunciado con anterioridad esta Procuraduría al precisar que "se conceptualiza a la cooperativa como una forma distinta de asociación o de empresa, distintivo que se caracteriza por el fin social que cumplen -de acuerdo con nuestra Constitución- y porque el motivo que persiguen es el servicio y no el lucro" (véanse los pronunciamientos C-151-93 de 9 de noviembre de 1993 y C-153-1999 de 27 de julio de 1999).

De igual manera, resulta evidente el propósito que nuestra legislación asigna a las cooperativas, el cual, como hemos señalado anteriormente, se centra en alcanzar objetivos sociales que generen beneficios para sus miembros.

Antes de entrar al análisis de fondo de las normas que integran la propuesta de ley bajo estudio, conviene mencionar que la Procuraduría General de la República, en referencia a la posibilidad de que el AyA delegue la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillados en organismos de base local o comunal, como las cooperativas, ya se ha manifestado en diferentes pronunciamientos al respecto. En este sentido, la citada Ley n.°2726, específicamente en el artículo 2.g, faculta a dicha institución autónoma para delegar la administración de los sistemas locales de acueductos y alcantarillados en diversas organizaciones locales, adaptándose a las particularidades de cada comunidad mediante convenios específicos.

Es relevante destacar que, si bien las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS) pueden ser consideradas como posibles entidades receptoras de esta delegación, no son las únicas. La legislación no limita exclusivamente esta facultad al AyA para convenir con estas asociaciones, sino que abre la posibilidad para otras organizaciones locales que cumplan con los requisitos necesarios, especialmente el carácter local para una gestión efectiva y participativa por parte de la comunidad.

En lo que respecta propiamente a las cooperativas, la PGR ha señalado que, a pesar de su carácter local, están legalmente restringidas para asumir la prestación de servicios públicos esenciales como los de acueductos y alcantarillados, a menos que exista una autorización expresa del legislador. Esta limitación se basa en la Ley de Asociaciones Cooperativas, que circunscribe el rango de actividad de estas entidades a la satisfacción de las necesidades específicas de sus asociados, sin extenderse a la prestación de servicios públicos universales sin una normativa especial que lo permita. A este respecto, puede verse lo dispuesto en nuestro dictamen C-064-2020, del 26 de febrero: 

“Luego, es claro que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 ha previsto la posibilidad de que el Instituto delegue la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillados en organismos de base local o comunal. La Ley N.° 2726, sin embargo, no ha determinado de modo unívoco la forma jurídica que deben adoptar los denominados “organismos locales” a efectos de que el Instituto les pueda delegar, eventualmente, la administración de tales sistemas de acueductos y alcantarillados.  Dicho de otro modo, la Ley no ha circunscrito la posibilidad de gestionar los acueductos locales a un determinado tipo de “organismo local”. Lo anterior no significa, sin embargo, que cualquier tipo de organismo o ente pueda convenir con el Instituto la gestión local de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados, pues la misma Ley es clara en que tales organismos deben tener necesariamente un carácter local para integrar, de manera efectiva, a la comunidad en la gestión de los servicios de acueductos y alcantarillados.

(…)  Luego, debe puntualizarse que si bien es evidente que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 ha remitido a la potestad reglamentaria, la regulación de la prestación delegada del servicio público de acueductos y alcantarillados, lo cierto es que bajo el concepto de “organismos locales” utilizado en el artículo 2.g de la Ley N.° 2726, la norma legal comprende una serie diversa de tipos de organizaciones locales a las cuales el Instituto podría, eventualmente, delegar la administración de los acueductos y alcantarillados locales. Esto en el tanto el tenor textual de la norma es inequívoco en establecer que el Instituto está facultado para “para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades”.

 Es decir que si bien es claro que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 delegó en la vía reglamentaria, la regulación de la delegación de la administración de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados locales; lo cierto es que bajo el concepto de “organismos locales”, el Legislador comprendió que se podía concesionar la gestión de ese servicio público en diversos tipos de organizaciones, no solamente las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados (…)

(…) Dicho de otro modo, aunque es notorio que las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados pueden ser entes con los cuales el Instituto puede convenir – tesis avalada en los votos constitucionales N.° 1651-2006 de las 16:39 horas del 14 de febrero de 2006 y No. 3041-97 de las 16:00 horas del 3 de junio de 1997-, lo cierto es que no es el único tipo de organismo o ente que podría eventualmente gestionar, previa delegación, el servicio público de acueductos y alcantarillados.

La tesis anterior es consistente con lo que ha sido nuestra jurisprudencia administrativa, en la cual se ha advertido que, efectivamente, la Ley autoriza que se pueda delegar la administración de un sistema de acueductos en Municipalidades, Empresas municipales de servicios públicos, Asociaciones de Desarrollo Comunal (a través de los Comités de Acueductos Rurales) u otros organismos locales siempre y cuando, obviamente, el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, previa motivación,  lo considere más conveniente para el interés público y suscriba en consecuencia un convenio con el ente delegado, el cual debe a tal efecto cumplir y satisfacer los requerimientos y condiciones que impongan los reglamentos respectivos. (Véanse los dictámenes C-236-2008 de 7 de julio de 2008, OJ-35-1995 de 6 de octubre de 1995 y C-089-1988 de 27 de mayo de 1988)

(…) Ahora bien, se entiende, entonces, que la posibilidad de delegar en “organismos locales”, no importa la forma jurídica que hayan adoptado, la administración de los acueductos locales, debe estar justificada en razones que expliquen que la administración local del sistema es lo que más conviene al interés público para una comunidad concreta. Además, cabe acotar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional – que a continuación se citara - y de conformidad con el ordenamiento jurídico, el convenio que se suscriba entre el Instituto de Acueductos y Alcantarillados y el organismo local al cual se le delegue la administración de un sistema de acueductos y alcantarillados, tiene siempre la naturaleza jurídica de una concesión de gestión de servicio público (…).

(…) Es decir que a pesar de la delegación que eventualmente se haga en un “organismo local”, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe retener, ineludiblemente, los poderes de supervisión e intervención necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público, a saber: continuidad, eficiencia, adaptación e igualdad en el trato de los usuarios (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública) (…)

(…) Luego debe indicarse que ya la jurisprudencia constitucional ha señalado que para el supuesto de que el servicio de Acueductos y Alcantarillados sea delegado en una Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillados u otro tipo de organismo local; se debe tener presente que dicho servicio, que tiene carácter esencial,  debe ser prestado por parte del ente delegatario a todos los vecinos de la respectiva localidad, no solamente a aquellos que integren o sean miembros legales de la Asociación o de otro tipo de organismo local. Esto sin perjuicio de advertir que la jurisprudencia constitucional ha acotado que la prestación del servicio bien puede sujetarse, sin embargo, al cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento y a que exista posibilidad material de suministro, esto es, que no existan situaciones técnicas que imposibiliten o desaconsejen brindar el servicio de agua potable. (Ver Sentencias de la Sala Constitucional N.° 855-2008 de las 12:35 horas de 18 de enero de 2008 y Nº 14429-2009 de las 8:59 horas del 18 de setiembre de 2009)

A la luz de lo anterior, entonces, conviene señalar que a pesar de que el artículo 23 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, N.° 4179 de 21 de agosto de 1968 habilita a las cooperativas para prestar servicios, lo cierto es que la misma norma restringe, en principio, el rango de actividad de dichas cooperativas de servicios, de tal forma que la Ley establece que el objeto de dichas cooperativas es prestar servicios dirigidos para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados. Así el artículo 23 de la Ley N.° 4179 establece que dichas cooperativas pueden prestar servicios en el campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos y telefónicos, transporte, inseminación artificial, mecanización agrícola, irrigación y suministro de combustible; pero todo esto circunscrito a la búsqueda de satisfacción exclusiva de las necesidades de sus asociados.

Así las cosas, salvo que se apruebe y promulgue una Ley especial que eventualmente autorice a las cooperativas de servicios a prestar particulares servicios públicos de carácter universal – como es el caso de las cooperativas de electrificación rural conforme la Ley N.° 8345 de 26 de febrero de 2003, es claro que las cooperativas no están habilitadas para prestar servicios públicos. (Sobre la posibilidad que tienen las cooperativas de electrificación rural para prestar servicios públicos, ver el dictamen C-19-2013 de 13 de febrero de 2013)

Corolario de lo anterior, aunque el artículo 2.g de la Ley N.°2726 haya permitido que  diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad, puedan ser delegatarios de una concesión de servicios para prestar el servicio de acueductos y alcantarillados en una localidad en particular, lo cierto es que en el caso de las cooperativas, aunque tengan un carácter local, se encuentran impedidas, por disposición de Ley y salvo que el Legislador eventualmente las autorice de forma expresa, para  asumir la prestación de un servicio público esencial como lo es del acueductos y alcantarillados” (el subrayado es nuestro; ver en el mismo sentido el dictamen C-089-88 del 27 de mayo de 1988).

 IV.          OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY                                                                                                                     

La iniciativa se compone de veintidós artículos. A continuación, pasaremos a analizar aquellos que consideramos relevantes en cuanto a su análisis.

El artículo primero establece la autorización para que las cooperativas administradoras de los servicios de acueductos y alcantarillados puedan prestar como único objeto, el servicio de administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas residuales, para lo cual requerirán de la respectiva concesión de agua otorgada por la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.

Por consiguiente, con este proyecto, se busca resolver lo que ya la Procuraduría, había determinado en diferentes pronunciamientos, en el sentido de que las asociaciones cooperativas a pesar de su carácter local, están legalmente restringidas para asumir la prestación de servicios públicos esenciales como los de acueductos y alcantarillados, a menos que exista una autorización expresa del legislador. Sobre este punto en específico, esta iniciativa en su artículo 22 contempla sendas reformas a los artículos 6 y 23 de la citada Ley n.°4179 con el propósito de habilitar a dichas organizaciones, normas que serán analizadas más adelante.

En relación con el artículo 9 de la propuesta legislativa, se establece la obligación para las Cooperativas de Servicios de Acueductos y Alcantarillados Comunales de solicitar la concesión de agua respectiva y registrar los caudales ante la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía. Además, dicho artículo dispone que esta concesión no caducará mientras se preste el servicio y que se deberá registrar a nombre de la cooperativa beneficiaria.

Propiamente, en cuanto al aprovechamiento del recurso hídrico, atendiendo a su naturaleza demanial, el artículo 17 de la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de Agosto de 1942), establece la necesidad de obtener una concesión para el aprovechamiento de las aguas públicas, la cual, la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía, pues a dicha cartera le corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público. Así las cosas, vemos que el numeral 9 de la iniciativa es conteste con lo dispuesto por la citada Ley de Aguas.

Respecto a la concesión de aguas, como título habilitante para el aprovechamiento del recurso hídrico, la Sala Constitucional también ha resuelto que, por tratarse de un bien de dominio público, dicho título podrá otorgarse por el Ministerio de Ambiente y Energía, previa valoración de oportunidad y conveniencia. Al respecto indicó en el voto n.°16513-2005 de las 20:04 horas del 29 de noviembre de 2005:

“Bajo la misma línea el artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente indica:

"El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social".

Debido a la naturaleza pública del agua, la titularidad que ostenta el Estado se ejerce a través del Ministerio de Ambiente y Energía según lo establece el artículo 17 de la Ley de Aguas:

"Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley N° 258 de 18 de agosto de 1941…"

IV.- De lo artículos trascritos se desprende entonces que el agua es un bien de dominio público respecto del que se pueden otorgar autorizaciones para su aprovechamiento, siendo precisamente el Ministerio de Ambiente y Energía el llamado a conceder tales autorizaciones, previa valorización de la oportunidad y conveniencia de su otorgamiento en un procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas; procedimiento que se justifica debido a la naturaleza vital y necesaria del agua para el óptimo desarrollo de la humanidad y porque se trata de un bien escaso lo que incrementa su valor económico y social. El procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas se encuentra establecido en la Ley de Aguas y el mismo debe ser seguido a cabalidad porque establece una serie de requisitos que pretenden, en última instancia, proteger ese recurso y el ambiente en general.” (El subrayado no es del original. En el mismo sentido véase Opinión Jurídica OJ-096-2022).

Por otra parte, el artículo 11 del citado proyecto de ley establece la obligación legal para las cooperativas administradoras de los servicios de acueductos y alcantarillados comunales de velar por la preservación y protección de las fuentes hídricas que abastecen el servicio de agua potable para la población. Además de su deber de coordinar con otras entidades involucradas en su protección y gestión. De igual manera dicho artículo impone la tarea para estas organizaciones de supervisar las actividades que puedan afectar las áreas cercanas a las fuentes de agua y las habilita para formar alianzas con entidades públicas y privadas para mejorar su capacidad de gestión.

Es menester indicar en referencia con este artículo de la iniciativa legislativa que, tal y como se ha dicho, la Ley Constitutiva del AyA le otorga a ese instituto la competencia nacional, como ente rector, para el suministro de agua potable, y de tal modo, le encarga resolver lo relacionado con ese servicio público en todo el territorio nacional. Y, con base en esas disposiciones, hemos sostenido que a esa institución le corresponde la potestad de proteger y regular el uso de los terrenos que bordean las captaciones, tomas o surtidores de agua potable (ver los dictámenes C-295-2001 de 25 de octubre de 2001 y el C-103-2018 del 18 de mayo de 2018).

Por ende, el referido numeral del proyecto de ley es plenamente coincidente con la interpretación que la Sala Constitucional ha hecho del artículo 50 constitucional en torno a la preservación, protección y conservación de las fuentes hídricas y su vínculo con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (sobre el particular, ver el voto ya citado de la Sala Constitucional n.°1923-2004).

En consecuencia, dado que el recurso hídrico se encuentra dentro del ámbito de los recursos naturales bajo el régimen de dominio público, es imperativo que el Estado tome medidas no solo para protegerlo, sino también para conservarlo mediante un uso racional que garantice su adecuada utilización y aprovechamiento por parte de toda la población (en este sentido ver también el pronunciamiento OJ-161-2020 del 29 de octubre de 2020).

 En otro orden de consideraciones, la iniciativa a través de su artículo 22, propone adicionar un nuevo inciso l) al artículo 6 y reformar el párrafo primero del artículo 23, ambos de la Ley de Asociaciones Cooperativas.

Respecto a la adición del inciso l) al numeral 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, coincidimos con lo señalado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el sentido de que dicha inclusión pretende establecer una conexión directa entre la presente propuesta de ley y la Ley de Asociaciones Cooperativas, con el fin de garantizar de manera expresa la habilitación legal para que estas nuevas cooperativas tengan como único propósito la administración y prestación del servicio público de acueductos y alcantarillados. Como se acaba de indicar, la adición sería en los siguientes términos:

“Artículo 6- Las asociaciones cooperativas disfrutarán de los siguientes privilegios:

(…)

l) Derecho a prestar los servicios de acueductos y alcantarillados de los acueductos y alcantarillados  para la administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas residuales, únicamente cuando dichas cooperativas sean constituidas con este fin, en los términos establecidos en el inciso g) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), N.º 2726, de 14 de abril de 1961, y sus reformas”.

En coherencia con la modificación transcrita, el proyecto de ley pretende reformar el párrafo primero del artículo 23 de la precitada Ley n.°4179. Así las cosas, para mayor claridad, se muestran en el siguiente cuadro las diferencias entre el texto vigente y la norma propuesta, y a efectos de una mejor apreciación se subrayan los cambios entre ambas versiones:

Tal y como se mencionó con antelación, la adición de este artículo 23 cumple con el criterio que ha mantenido esta Procuraduría, en el sentido de que para poder asumir la prestación de servicios públicos esenciales como los de acueductos y alcantarillados, las Cooperativas de servicios deberán contar con la habilitación expresa del legislador, situación que se estaría concretando con esta reforma a ese primer párrafo del precepto recién transcrito (ver el citado dictamen C-064-2020).

Por lo tanto, la Procuraduría no encuentra que el texto propuesto bajo estudio presente problema alguno de constitucionalidad, al considerar que regula una materia propia que pertenece al ámbito de discrecionalidad legislativa, como lo es habilitar y regular la participación de las cooperativas en la administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas residuales a nivel comunal, con el fin de salvaguardar el Derecho al agua y garantizar un acceso más equitativo y sostenible para todas las comunidades del país a este valioso recurso.

    V.          CONCLUSIÓN 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración no presenta problemas de constitucionalidad, ni de técnica legislativa. Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

 

 

 

 

 

 

            Alonso Arnesto Moya                                                            Alexander Campos Solano

       Procurador                                                                            Abogado de Procuraduría

 

 

AAM/ACS/cpb