12 de agosto del 2024

PGR-C-176-2024

 

Señor

Andrés Romero Rodríguez

Ministro de Trabajo y Seguridad Social (MTSS)

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. MTSS-DMT-512-2024, de 10 mayo de 2024, recibido el 16 de mayo último y asignado a este despacho el 20 del mismo mes, en el que indica que es común recibir en su despacho consultas y solicitudes de asesoría de jerarcas institucionales de diversas Administraciones Públicas, en materia de empleo público, normativa general y especial de orden público que trasciende al Código de Trabajo y a la legislación social, por lo que consulta:

 

1- ¿A cuál o cuáles instancias asesoras deben acudir los Jerarcas de las Instituciones Públicas del Estado para solicitar asesoría en materia laboral, que involucre normativa de orden público?

2- ¿Cuándo los Jerarcas de las Instituciones Públicas del Gobierno Costarricense y sus funcionarios, requieran criterio técnico jurídico en materia laboral, deberán elevar la consulta a la PGR?, ¿Tienen posibilidad legal de solicitar dicho criterio a otra Institución Estatal?

3- Dentro de las facultades concedidas por ley, tiene obligación o no el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de evacuar las consultas laborales que involucren empleo público, que le presenten las Instituciones Públicas Estatales y sus funcionarios?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa cartera ministerial, materializado en el oficio No. OFP-MTSS-DAJ-AER-452-2024, de 06 de mayo de 2024, según el cual, el régimen jurídico de relaciones de empleo público no se encuentra circunscrito al Código de Trabajo y demás leyes sociales, sino que está regulado por un complejo de normas de derecho administrativo y de orden público, cuya interpretación ha sido atribuida a la Procuraduría General de la República (PGR), órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública -el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales-, a través de dictámenes vinculantes. Y que si bien el MTSS tiene atribuida una función asesora consultiva, “(…) de conformidad con los artículos 3 de la Ley Orgánica y el numeral 20 inciso c) del Reglamento de Reorganización y Racionalización, ambos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, la Dirección de Asuntos Jurídicos del MTSS y su Jerarca Ministerial, sólo resultan competentes para atender y resolver consultas que se refieran a la aplicación de la legislación social o sobre la interpretación de las leyes de trabajo, seguridad y bienestar social y demás disposiciones conexas, que formulen las autoridades nacionales, las organizaciones de empresarios y trabajadores y las personas particulares.” De modo que las autoridades aludidas del MTSS “no ostentan competencia legal para emitir criterios laborales que involucren en su análisis normas de orden público (derecho público y administrativo) que regulan al empleo público”. Coincidiendo así con el dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019. En razón de lo cual, la asesoría que brinde ese Ministerio debe circunscribirse a la legislación social y el Código de Trabajo; lo que desde su óptica únicamente le permite emitir criterio legal para relaciones de empleo privado. Aun así, estima que la función asesora del MTSS no tiene la capacidad legal de sustituir y/o desplazar las facultades de asesoría superior de la PGR.

Desde ya advertimos que, por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, ni a su orden específico, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

 

I.- Consideraciones previas.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica necesariamente que debamos analizar el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma.

En esta oportunidad, el Señor Ministro requiere nuestro criterio en torno a la competencia del MTSS para atender consultas y rendir criterios en materia de empleo público, así como a la competencia concurrente de otros órganos -incluida la PGR- a los que pueden acudir distintos jerarcas administrativos para obtener asesoría y criterios jurídicos en materia laboral que involucre normativa de orden público.

 

Según refieren, y revisados nuestros registros y archivos documentales, en respuesta a una cuestión parcialmente similar a la que ahora se nos consulta -¿qué competencia tendría el MTSS para emitir criterios en materia de empleo público (…) siendo el órgano rector el MIDEPLAN a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635?”  (Oficio AI-034-2019 del 30 de abril de 2019, de la Auditoría de la municipalidad de Alvarado)-, este órgano superior consultivo hizo un primer esfuerzo interpretativo del alcance de la función consultiva y asesora institucional específica que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -art. 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-, más concretamente en cabeza del titular de esa cartera, determinándose que “se trata de una asesoría limitada a la aplicación de lo dispuesto en la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas), pero no abarca la interpretación de normas de orden público ni vincula de manera obligatoria a los consultantes” (Dictámenes C-190-2019 del 5 de julio del 2019 y PGR-C-186-2022 de 06 de setiembre de 2022. Lo destacado es nuestro).

 

Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis, tomando en cuenta las razones y fundamentos que se exponen en el citado oficio No. MTSS-DMT-512-2024, op. cit. y el criterio legal que se acompaña, oficio No. OFP-MTSS-DAJ-AER-452-2024, op. cit., resulta lógico inferir que las interrogantes formuladas con esta consulta surgen a raíz de lo afirmado en aquel dictamen C-190-2019, y reiterado en el  PGR-C-186-2022, acerca de la interpretación delimitadora que se le dio a la función consultiva y asesora atribuida al MTSS por el art. 3 de la Ley No. 1860, porque lo dicho conlleva una aparente contradicción y exclusión insalvable entre la denominada “legislación social” (Código de Trabajo y leyes conexas) que delimita la competencia consultiva no vinculante atribuida al MTSS, y las llamadas “leyes de orden público”, que no estarían comprendidas en aquel ámbito competencial. Lo cual pone en evidencia la necesidad de revisar oficiosamente lo dictaminado, a fin de delimitar correctamente el alcance material de la competencia consultiva no vinculante atribuida por la Ley al MTSS.

 

Y como el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la PGR prevé expresamente que ésta puede reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos[1]; atribución propia que retiene para sí y ejerce como parte inherente de su función consultiva, la cual tiene por finalidad colaborar con la administración en el acierto y legalidad de sus decisiones (Dictámenes PGR-C-217-2021 de 03 de agosto de 2021, PGR-C-352-2021 de 13 de diciembre de 2021 y PGR-C-159-2022 de 03 de agosto de 2022, entre otros muchos), este Despacho estima necesario y obligado, de previo a atender su nueva gestión consultiva, examinar y ponderar el mérito de una posible reconsideración oficiosa del pronunciamiento aludido en punto a lo señalado, máxime que la documentación que ahora se acompaña pone en evidencia nuevos y relevantes elementos de convicción que justifican y estimulan un determinado cambio o modificación parcial del criterio previamente vertido y con indiscutible incidencia en esta nueva gestión consultiva; es decir, porque se estima que existe mérito para ello.

II.- Reconsideración oficiosa parcial del dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019.

De la lectura del acápite precedente se desprende que el primer meollo de la cuestión se afinca en los alcances del numeral el artículo 3 de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860, dados por el dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019. Y más concretamente, dilucidar la discrepancia entre las acepciones jurídicamente posibles de los conceptos de “legislación social” y “leyes de orden público”, en la que descansa la interpretación dada de aquel precepto normativo y que justifican ahora las interrogantes de esta nueva gestión consultiva.

 

Desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta; empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación. Casualmente, eso es lo que ocurre con los conceptos de “legislación social” aludido en el art, 3 de la Ley No. 1860, y de “leyes de orden público” usado en nuestros dictámenes.

 

Por ello, en lo que respecta al objeto de la presente consulta, consideramos que la misma parte de un cuestionamiento jurídico específico: ¿son excluyentes los conceptos de “legislación social” y “leyes de orden público”? Pues de ahí surgen los cuestionamientos ahora planteados.

Así, que partiendo del supuesto de que las normas jurídicas admiten realmente un determinado entendimiento, es obligado profundizar en la indagación del sentido del precepto involucrado -art. 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-; una operación que coloca a la Procuraduría General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es propia conforme a su Ley Orgánica -arts. 2, 3 inciso b) y 4)-.

Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[2], el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, éste admite ser precisado en el momento de aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución justa y concreta en cada caso (García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España. Cap. VIII, Pág. 448 y 449) a la que hay que llegar interpretando el caso concreto [3]. (Al respecto, entre otros, el dictamen C-180-2020 de 19 de mayo de 2020)

 

Por ello refiere la doctrina moderna que el problema de los conceptos jurídicos indeterminados, como los implicados en esta consulta, se reduce entonces a un caso de interpretación y de aplicación de la ley, y no ejercicio de potestades  discrecionales [4], puesto que se trata de subsumir una categoría legal específica; razón por la cual debiera entonces motivarse adecuadamente la conducta administrativa, no simplemente usando el concepto jurídico indeterminado, sin razones objetivas constatables que demuestren que lo indicado por ese concepto se cumple en el caso (Al respecto, entre otros, el dictamen C-180-2020, op. cit.).

 

En definitiva, los conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación.

 

            Recuérdese que ciertos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así, el margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[5].

 

Y en este caso, para dotar de contenido a las nociones de “legislación social” y “leyes de orden público”, debemos abandonar estrecheces normativas, pues no podemos adoptar una actitud simplista de mero normativismo jurídico, basado en la superstición de un único significado verdadero, con sentido preciso y claramente establecido en sí y por sí mismo, sin detenernos en las repercusiones del discurso jurídico en los hechos (pragmática linguística). Debemos entonces inclinarnos por un entendimiento realista del Derecho [6]; método interpretativo sui generis que ya hemos utilizado en otras ocasiones, y que a la postre sirve para reducir la indeterminación del contenido conceptual que se ubica en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en la zona de certeza (lo que son) o bien, en la certeza negativa (lo que no son).

 

Así que, a fin de dotar de contenido o significado concreto a esos conceptos jurídicos indeterminados, a modo de enunciado genérico, empezaremos por trazar, como primer paso, un cuadro de interpretaciones jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles de dichos conceptos.

 

Conforme a la doctrina académica, “(…) legislación social  o derecho social, expresiones ambas que deben entenderse, por lo menos, en dos sentidos: uno relativo a los destinatarios de las normas que lo conforman, que (…) se trata de amplios grupos o sectores de la sociedad como los trabajadores, predominantemente ubicados en centros urbanos en donde la organización de la producción era fabril, y dos, relativo al sentido protector que esa legislación planteaba, es decir, se trata de una legislación que encarnaría el sentido de apoyo y ayuda que es dable esperar de un Estado solidario con aquellos sectores menos favorecidos”.(REYNOSO CASTILLO, Carlos DOSCIENTOS AÑOS DE LEGISLACIÓN SOCIAL Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 11, julio-diciembre, 2010, pp. 155-179 Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal, México. Pag. 156.).

 

En la literatura jurídica mexicana, Mendieta y Nuñez expone los términos de la caracterización clásica: derecho social es “el conjunto de leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de las personas, grupos o sectores de la sociedad integrados por individuos económicamente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un orden justo”. El Derecho Social, México, Porrúa, 1953, pp. 66 y 67. Alberto Trueba Urbina considera que el Derecho Social “es el conjunto de principios, instituciones y normas que en función de integración protegen, tutelan y reivindican a los que viven de su trabajo y a los económicamente débiles”. Derecho Social mexicano, México, Porrúa, 1978, p. 309. Rubén Delgado Moya señala que el Derecho Social “es el conjunto de normas que protegen y reivindican a todos los económicamente débiles.” El Derecho social del presente, México, Porrúa, 1977, p. 116.

 

De modo que estaríamos en presencia de un conjunto o sector de normas jurídicas que tienen como centro de atención al ser humano y sus libertades básicas y esenciales, y de manera muy concreta a los trabajadores, como sujetos del Derecho laboral[7] y normas conexas, como de la Seguridad Social, por ejemplo.

Y en lo que respecta al concepto jurídico de “orden público”, la propia Sala Primera ha considerado que es indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición (Resolución No. 001021-F-05 de las 08:10 hrs. del 23 de diciembre de 2005).  Pero en este caso estimamos que, debe entenderse como normas de orden público, aquellas que se refieren a los preceptos que no son susceptibles de ser obviados ni siquiera por el acuerdo de voluntades entre los particulares, pues conciernen al interés público y social del Estado, normas orientadas a la seguridad, solidaridad y justicia. Son imperativas, obligatorias, no son susceptibles de pacto en contrario, de renuncia o transacción -art. 129 constitucional-. Sin que deba entenderse entonces que las leyes de orden público se refieren necesariamente al derecho público como opuesto al derecho privado. Pues existen leyes de orden público que regulan instituciones de derecho privado, como es el caso específico del Código de Trabajo -art. 14, que dispone que “Esta ley es de orden público”-.

 

De ahí que se afirme que “Son de orden público todas las disposiciones de Derecho Público que regulan la estructura y organización del Estado; sus relaciones con otros Estados y con los particulares cuando interviene como ente soberano. También lo son las de Derecho Privado, por regular relaciones entre particulares y en las que el Estado participa pero en plano de igualdad con el particular, pero cuya razón de ser es proteger el interés general, de manera tal que su inobservancia traería consigo la lesión de ese interés, amén de la de los particulares intervinientes” (DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo. Orden Público y Autonomía de la Voluntad. En Libro Cien Años de Derecho Civil en México 1910-2010, Conferencias en Homenaje a la Universidad Nacional Autónoma de México por su centenario. México, 2011. Pág. 85.

 

Lo cual, como segundo paso, coincide con las acepciones comunes de diccionarios como la RAE que vinculan lo “social” como relativo a las clases sociales económicamente menos favorecidas, pudiéndose enlazar las denominaciones leyes sociales o legislación social al derecho de laboral y normas conexas, de la Seguridad Social, por ejemplo. Y al orden público a una categoría de normas jurídicas que son de acatamiento general y absolutamente obligatorias (Diccionario Usual del Poder Judicial). Lográndose una higienización del discurso jurídico a la luz de la gramática lingüística, según lo expuesto.

 

Como puede inferirse, aquellos conceptos jurídicos indeterminados, al constituir un límite material a las competencias consultivas no vinculantes del MTSS, más que simples fórmulas abstractizantes, tienen una clara función “delimitadora”, que restringe el halo de penumbra conceptual a ciertos supuestos de hecho verificables en la realidad [8], que en la práctica y a la luz de una situación concreta, deben producirse con motivo de la emisión de un acto específico.

 

Así, podemos afirmar que la acepción “legislación social” tiene en aquella disposición legal un contenido muy específico, al igual que la acepción “leyes de orden público” dada en aquellos dictámenes, pues con ellos se alude claramente que el primero está referido, como se aludió originariamente en aquellos dictámenes, a normas de contenido social, como el Código de Trabajo y leyes conexas, vinculadas con las competencias conferidas por la Ley No. 1860 al MTSS. Mientras que, con el segundo, se aluden normas jurídicas imperativas, obligatorias, que no son susceptibles de pacto en contrario, de renuncia o transacción -art. 129 constitucional-. Sin que deba entenderse entonces que las leyes de orden público se refieren necesariamente al derecho público, con exclusión del Derecho Privado, porque, por ejemplo, conforme a lo dispuesto por el ordinal 14 del Código de Trabajo, esa es una Ley de orden público.

 

Lo cual nos lleva al tercer paso del entendimiento realista del Derecho, cual es delimitar la finalidad como objetivo práctico del precepto (axiológico-teleológico): ¿para qué sirve, o debiera servir dicho concepto y las disposiciones jurídicas consideradas? Que en este caso es delimitar por la materia la competencia consultiva no vinculante atribuida al MTSS, con exclusión o no del régimen de empleo público[9].

 

Según hemos sostenido, “dentro de los elementos esenciales del órgano administrativo se encuentran los funcionales, que hacen referencia a su competencia. Por medio de estos se determina la esfera propia de atribuciones del órgano, o sea, su competencia. La competencia, como es bien sabido, “(…) incluye una pluralidad de potestades  -especialmente las de imperio- además de una serie de facultades a través de las cuales satisface las necesidades de orden material incluidas dentro de  su cometido” (véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de Derecho Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario de un determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de invasión de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los actos que sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y como lo señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, que indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen C-110-2009 de 23 de abril de 2009).

 

            Muestra de esa complejidad es el ejercicio hermenéutico y delimitativo jurídico-conceptual que estamos haciendo. E interesa enfatizar que la competencia en razón de la materia se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede dictarlos (Ver y comparar Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 433).

Como cuarto y último paso, procedería escoger aquella interpretación, de las varias posibles, que sirva como medio eficaz para que aquel objetivo señalado como fin, pueda ser verdaderamente realizado en la práctica (momento empírico instrumental); interpretación que deberá orientarse en la dirección más racional que se corresponde a la satisfacción del interés público (arts. 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública).

Y de todas las interpretaciones factibles, nos parece que, a modo de enunciado o significado genérico, aquellos conceptos jurídicos indeterminados deben ser entendidos dentro del artículo 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860, en el sentido que la función consultiva y asesora institucional específica que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, más concretamente en cabeza del titular de esa cartera, es una competencia que está limitada por la materia sobre la que debe informar, y que está estrictamente relacionada con la aplicación de la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas); lo que no abarca, en principio, la interpretación de normas de orden público referidas al empleo público estatutario, ni vincula, de manera obligatoria, a los consultantes -art. 303 de la LGAP-.

 

Será entonces a partir de esta delimitación conceptual del supuesto concreto normado, que aquel concepto jurídico indeterminado ha de ser llenado de contenido en cada caso concreto, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico. De ahí que la motivación necesaria y adecuada del acto administrativo que se dicte al efecto, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas.

 

Interesa explicar que afirmamos que aquella competencia material del MTSS no abarca, “en principio”, la interpretación de normas de orden público referidas al empleo público estatutario, porque habría casos en que dentro del empleo público sea necesario aplicar normas generales y de orden público, propias del Código de Trabajo.

 

Así, por ejemplo, es factible que en la práctica cotidiana surjan lo que pudiésemos llamar problemas de lagunas en la ley y su posible solución a través de la integración del Derecho (Entre otros, el C-204-2020 de 01 de junio de 2020), y que, en el caso del Derecho Administrativo, de persistir lagunas en normas de Derecho Público acerca de la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública –entre las que se subsumen, al menos en parte, las de empleo público o estatutarias-, de forma heterónoma, y como última ratio, se autoriza al intérprete jurídico a recurrir al Derecho privado como fuente normativa supletoria –art. 9.2 de la LGAP- (Entre otros, el dictamen C-155-2021 de 01 de junio de 2021), partiendo de que el régimen de empleo público está permeado, por necesaria remisión supletoriedad o complementariedad, de los estándares mínimos establecidos por el Código de Trabajo (Véase al respecto la Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000, Sala Segunda; Resolución Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997, Sala Constitucional; así como el ordinal 51 del Estatuto de Servicio Civil y el artículo 682, párrafo segundo, del Código de Trabajo), podrían caber dentro de aquella competencia consultiva no vinculante del MTSS, consultas sobre la regulación general de las jornadas laborales (Dictamen PGR-C-128-2022 de 8 de junio de 2022); sobre la aplicación de la denominada sustitución o subrogación patronal, regulada someramente por el artículo 37 [10] del Código de Trabajo, y no en el Derecho Administrativo, por la que opera una novación subjetiva de la figura del empleador sin alterar los contratos de trabajo preexistentes. (C-218-2020 de 10 de junio de 2020).

 

Lo cual evidencia las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico en materia de empleo público, indiscutiblemente permeado en algunos ámbitos, por necesaria remisión, supletoriedad o complementariedad, por los estándares mínimos del Derecho de trabajo o laboral común, con vocación de generalidad y de innegable orden público (ius cogens en la terminología clásica), según sea el caso; lo cual forma parte de la denominada legislación social en la que el MTSS puede asesorar y dictaminar (Entre otros, el dictamen C-218-2020 de 10 de junio de 2020).

Algo similar ocurriría respecto de los obreros, trabajadores o empleados, sometidos a un régimen de empleo mixto, propio de los servicios económicos del Estado, y más concretamente las empresas públicas, en el que no participan de la gestión pública y no se consideran servidores públicos -arts. 111.3 y 112.2.4 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-, pues están sometidos al derecho laboral común -Código de Trabajo-.

De lo hasta aquí expuesto se puede colegir que la función asesora y consultiva del MTSS, es una función limitada por la materia a la aplicación de la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas) -de innegable orden público- que si bien, no abarca la interpretación de normas Administrativas de orden público, referidas al empleo público estatutario, en algunos casos lo complementa e integra.

De ahí que sea factible que los jerarcas administrativos de los distintos órganos o entes públicos puedan requerir consulta al MTSS sobre la legislación social y de orden público aplicable en esos casos ejemplificados; lógicamente, sin que estos casos limiten los supuestos en que igualmente se pueda buscar asesoría o excitar la función consultiva propia de esa cartera ministerial. Le corresponderá en última instancia al MTSS determinar su competencia en cada caso -arts. 67, 68 y 69 de la LGAP-.

Por otro lado, habría otros supuestos concretos que no cabrían dentro de aquella determinación o precisión conceptual, como sería el caso de la interpretación de normas jurídicos administrativas, propias y especiales, del empleo público estatutario, porque, como se explicará de seguido, y según se aludió originariamente en el dictamen C-190-2019, op. cit., las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, por la Ley No. 9635, y la Ley Marco de Empleo Público (LMEP), y sus Reglamentos, atribuyó una función asesora especial en materia de empleo público al MIDEPLAN y la DGSC -aspecto en el que no hay mérito para reconsiderarlo-.

 

Es así, como los conceptos aludidos deben ser reconducidos en su correcta y justa dimensión.

 

Dicho lo cual, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad de criterio, máxime que cuando una incompatibilidad de normas, más que real, era aparente, en el tanto los preceptos y normas involucrados no son en realidad contradictorios ni incompatibles, sino que, en su aplicación al caso específico, aparentan estarlo producto de una interpretación incompleta que de éstas se ha hecho, por estricta sujeción al principio de legalidad, la certeza jurídica y por la relevancia de los elementos de convicción alegados y que fueran exhaustivamente examinados, con base en lo dispuesto por el ordinal 3, inciso b) “in fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se encuentra mérito suficiente para reconsiderar oficiosa y parcialmente los dictámenes C-190-2019 y por conexidad el PGR-C-186-2022 op. cit., según lo dicho.

 

III.- La función consultiva del MTSS: una función que, bajo el principio de coordinación intersubjetiva, contribuye al asesoramiento que brinda el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) en materia de empleo público.

 

Por otro lado, interesa destacar que aun cuando, en aquel dictamen C-190-2019, op. cit. se admite que, con base en las disposiciones normativas de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, concretamente el artículo 46, la Ley otorga a MIDEPLAN una rectoría para emitir políticas generales y asesorar a las instituciones públicas para lograr la unificación, simplificación y coherencia en materia de empleo público, y que saca del ámbito competencial del MTSS dicha materia, no se desconoce que, bajo el principio de coordinación interinstitucional o intersubjetiva, el MTSS pueda contribuir, según el ámbito de sus competencias y experiencia técnica, con el asesoramiento que brinde el MIDEPLAN, como órgano rector del empleo público, a las instituciones bajo el ámbito de la Ley No. 9635; esto con base en lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Ejecutivo[11] 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero de 2019, reformado por el Decreto Ejecutivo 41729-MIDEPLAN-H del 20 de mayo de 2019.

Mecanismo de coordinación intersubjetiva[12] que implica, por un lado, el reconocimiento el poder de dirección del MIDEPLAN en materia de empleo público, que resulta de la posición de supraordenación en que se encuentra el que coordina con respecto al coordinado y que busca la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las Administraciones con competencias concurrentes, con la finalidad de evitar contradicciones y reducir disfuncionalidades. Y por el otro, que las reformas introducidas por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no derogó las atribuciones de otros órganos y entes públicos, entre ellas, las reconocidas al MTSS e incluso a la PGR como Órgano Superior Consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, con potestad de emitir criterios de carácter vinculante en materia de empleo público.

Situación que, como explicaremos de seguido, se mantiene incólume aun frente a las disposiciones normativas de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP), No 10.159, que entró en vigencia -10 de marzo de 2023- posterior a los dictámenes citados.

En el dictamen PGR-C-016-2024, de 12 de febrero de 2024, se reafirma que al contestar una de las audiencias que se nos confirió durante el trámite del proyecto de Ley Marco de Empleo Público, expediente legislativo No. 21.336, esta Procuraduría ratificó que “…la intención del legislador, con aquella otra Ley, fue la de establecer un órgano rector (MIDEPLAN), que permitiera articular políticas de eficiencia y eficacia administrativas en materia de empleo público, siguiendo criterios de planificación y medición de resultados de la gestión pública, entre otros. Sin que dicha competencia derogara expresas atribuciones de otros órganos y entes públicos (Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Servicio Civil), y menos de aquellos sometidos a dicha rectoría (Dictamen C-190-2019, de 05 de julio de 2019). Y todo pareciera indicar que en esa misma línea se desarrolla ahora esta propuesta legislativa.”  (OJ-107-2020 del 20 de julio del 2020.  En sentido similar pueden consultarse los dictámenes PGR-C-114-2023 del 31 de mayo del 2023 y el PGR-C-210 del 14 de noviembre del 2023).

 

Ahora bien, a pesar de que no existe una atribución similar reconocida en la LMEP N.° 10159 del 8 de marzo de 2022, en los artículos 3, párrafo tercero, y 6, inciso c), de su Reglamento -Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAM-, como componente del Sistema General de Empleo Público, se atribuye a la Dirección General de Servicio Civil (DGSC) [13] la asesoría técnica requerida por las entidades y órganos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley Marco de Empleo Público. No obstante, en su artículo 8 también se establece una función de asesoría y apoyo que corresponde al MIDEPLAN, en coordinación con la DGSC, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (AP) [14]. Sin que exista claridad sobre el deslinde de esas competencias, ni se especifica la naturaleza de la asesoría y apoyo que se pretenden regular; específicamente si se trata de una asesoría de tipo jurídico o de otra naturaleza, y cuáles son los efectos de esa asesoría, que en todo caso, por ausencia de disposición legal al efecto, no puede tener carácter vinculante -art. 303 de la LGAP- (Pronunciamiento PGR-OJ-011-2023 de 14 de febrero de 2023).

 

De modo que, aun con la LMEP y su Reglamento, no se derogaron las atribuciones de otros órganos y entes públicos, entre ellas, las reconocidas al MTSS, MIDEPLAN, DGSC, AP e incluso de esta Procuraduría General, como Órgano Superior Consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, con potestad de emitir criterios de carácter vinculante en materia de empleo público.

 

No pretendemos entrar a examinar en toda su profundidad la función consultiva de la Procuraduría General, pero sí queremos poner de relieve lo siguiente.

IV.- La función consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

Históricamente, desde su creación, mediante Decreto Ley N.° 40 de 20 de junio de 1948, emitido por la denominada Junta Fundadora, la PGR ha ejercido las competencias del Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, específicamente en materia jurídica.

 

En este mismo sentido, la Ley N.° 3848 de 10 de enero de 1957 – hoy derogada – establecía que una de las atribuciones de la Procuraduría era elaborar los dictámenes y pronunciamientos de acatamiento general para la Administración Central. Esto de acuerdo con el inciso c) del art. 10 de dicha Ley. No cabe duda, entonces, que la Procuraduría General siempre ha tenido competencias propias de un órgano consultivo.

 

En lo que interesa, actualmente la PGR es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, que debe rendir informes[15], dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento[16] que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado -Administración Central del Estado-, los entes descentralizados, demás organismos públicos y empresas estatales -arts. 1 y 3, inciso b), de la Ley Orgánica, No. 6815-. Sus dictámenes y pronunciamientos, como manifestación formal de su opinión técnico jurídica, constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio[17] -art. 2 Ibídem.-. Ese efecto vinculante de sus dictámenes es una característica propia y peculiar de los pronunciamientos de la PGR.

Debiendo puntualizarse que, a tenor de la Ley Orgánica de la Procuraduría de 1982, Ley N.° 6815, el Legislador no solamente reafirma la atribución de competencias consultivas a la Procuraduría, sino que además le ha dado el carácter calificado de Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública -art. 1-. (Dictamen C-265-2011 de 25 de octubre de 2011), al cual reconoce independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones. De modo que la PGR no es solamente órgano consultivo, es órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública. Y por tanto, es el prototipo de órgano institucionalizado en el ejercicio de la función consultiva, con una competencia de carácter general, amplia respecto del Ordenamiento jurídico (Dictamen C-097-2002 de 16 de abril de 2002), salvo asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, como podría ser el caso de la Contraloría General de la República, por ejemplo, de acuerdo con su propia Ley de creación[18].

Para entender mejor esa categoría jurídica conferida de órgano Superior Consultivo, es necesario explicar brevemente cómo se desarrolla la actividad formal consultiva, mediante un criterio técnico jurídico especializado, de un órgano institucional permanente como lo es la Procuraduría General.

 

Comencemos por indicar que la función consultiva encomendada legalmente a la PGR abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [19], siempre que no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa, en especial a los órganos jerárquicos, sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública (Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003. En sentido similar el dictamen C-229-2018, de 12 de setiembre de 2018).

Y al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría General se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar y definitiva lectura del ordenamiento, ya que sus dictámenes son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra interpretación administrativa que se le opongan (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véanse los dictámenes Nos. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019 y C-218-2020 de 10 de junio de 2020).

De modo que una de las funciones esenciales de la PGR es el ejercicio de la función consultiva superior en materia jurídica, la que se caracteriza porque una vez que se emita su dictamen, éste es definitivo[20]. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes, la cual está expresamente regulada en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Dictamen C-265-2011, op. cit.). Por lo que la PGR es el prototipo de órgano colegiado institucionalizado en el ejercicio de la función consultiva.

Un aspecto relevante a los efectos de la presente consulta, es que, conforme a los términos claramente facultativos en los que está redactada la norma contenida en el artículo 4 de la nuestra Ley Orgánica - Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente u órgano consultante o de sus auditores, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría-, por regla de principio[21], la función consultiva no se ejerce de oficio (Dictámenes C-231-99, op. cit. y C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005), pues la solicitud del dictamen, la consulta, es libre y voluntaria para el órgano activo.

Esto es así, porque la genuina función consultiva, estrictamente asesora, responde exclusivamente a las necesidades de los órganos activos de la Administración Pública; es decir, estos tienen a su cuidado la satisfacción de determinada parcela del interés público y solo ellos pueden apreciar si les conviene o no solicitar un criterio formal que las oriente y aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación, y así ejercer las competencias que tienen atribuidas (Dictámenes C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002 y C-278-2008 de 12 de agosto de 2008).

La verdadera consulta, en principio, es simple facultad del órgano activo (implica un actuar a iniciativa propia), el cual acudiría a ella cuando lo estime necesario. De manera que la Administración es libre de consultar o no (Pronunciamientos OJ-008-2011 de 15 de febrero de 2011 y OJ-045-2019 de 03 de junio de 2019). Esto “A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa (…) En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado”. (Dictamen C-003-2009 del 19 de enero del 2009, reiterado en pronunciamiento OJ-038-2009, op. cit.).

De modo que las funciones asesoras-consultivas, con efectos no vinculantes, que tienen legalmente reconocidas el MTSS, MIDEPLAN, DGSC y la AP, en relación con legislación social o de leyes de orden público, relacionadas con el empleo público, no enervan ni limitan en modo alguno la función consultiva, amplia y general, encomendada legalmente a la PGR, como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública; la que puede emitir criterio vinculante y definitivo, cuando los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente u órgano consultante o de sus Auditores, decidan voluntariamente solicitar su criterio y sujetarse así a lo dictaminado. Con la salvedad de los supuestos específicos de la denominada consulta preceptiva u obligatoria, en los procedimientos administrativos de anulación de oficio de los actos administrativos -arts. 173 y 183 de la LGAP-, en los que la consulta es obligada o preceptiva.

Conclusiones:

 

Tratando de algún modo sujetarnos al contenido concreto y al orden específico de las preguntas formuladas, según los temas abordados, esta Procuraduría General concluye:

 

Luego de un exhaustivo análisis, y en especial, en atención a criterios de convicción relevantes, con base en lo dispuesto por el ordinal 3, inciso b) “in fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 681, se impone un cambio oficioso parcial del criterio contenido en el dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019, únicamente en el sentido que la función consultiva y asesora institucional específica que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, más concretamente en cabeza del titular de esa cartera, es una competencia que está limitada por la materia sobre la que debe informar, y que está estrictamente relacionada con la aplicación de la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas) -art. 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-; lo que no abarca, en principio, la interpretación de normas de orden público referidas al empleo público estatutario, ni vincula, de manera obligatoria, a los consultantes -art. 303 de la LGAP-.

 

Por conexidad y en lo conducente, se reconsidera parcialmente el dictamen PGR-C-186-2022 de 06 de setiembre de 2022.

 

Habiéndose delimitado así, por la materia, la competencia asesora y consultiva no vinculante, atribuida al MTSS, podemos afirmar que es a esa cartera ministerial a la que, por principio, podrían acudir los distintos jerarcas administrativos para requerir asesoría laboral no vinculante, relativa al Código de Trabajo y leyes conexas; normativa que, según lo explicado, conforme a lo dispuesto de forma expresa por el artículo 14 del propio Código de Trabajo, es de orden público, y podría incluso, en algunos casos, complementar e integrar el régimen de empleo público. Aspecto que deberá ser determinado casuísticamente por ese Ministerio.

 

Las funciones asesoras-consultivas, con efectos no vinculantes, que tiene legalmente reconocidas el MTSS, en relación con legislación social, no enerva ni limita en modo alguno la función consultiva superior, calificada, amplia y general, encomendada legalmente a la PGR.

 

Dada la categoría atribuida legalmente de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, con una competencia de carácter general y amplia respecto del Ordenamiento jurídico, por la que emite dictámenes vinculantes con un criterio jurídico especializado y definitivo, que prevalece sobre cualquier otra interpretación administrativa que se le oponga, los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública podrían optar por consultar formalmente a la Procuraduría General cuestiones jurídicas relacionadas con la materia laboral -Código de Trabajo y leyes conexas-, y con incidencia en el empleo público, cuando lo estimen necesario y voluntariamente decidan hacerlo, sujetándose a lo que se dictamine.

 

Partiendo de que la autoridad administrativa sólo puede dictar actos administrativos que tengan como contenido asuntos relacionados a la órbita de su competencia -la competencia se construye ratione materiae-, sin que pueda ejercer competencias no atribuidas, ni las de otros, podemos afirmar que, como fue determinada la esfera propia de las atribuciones hechas por el artículo 3 de la Ley No. 1860, a favor del MTSS, en principio, ese Ministerio no puede evacuar consultas que involucren directamente normas de orden público referidas al empleo público estatutario. Salvo en aquellos casos en que, a falta de norma especial de Derecho Administrativo estatutario, el empleo público deba integrarse, ya sea por supletoriedad o complementación, por normas generales y de orden público, del Código de Trabajo y legislación conexa, o tratándose de régimen empleo mixto, propio de los servicios económicos del Estado, sometido al derecho laboral común, según sea el caso; lo cual forma parte indiscutible de la denominada legislación social en la que el MTSS puede asesorar y dictaminar (Entre otros, el dictamen C-218-2020 de 10 de junio de 2020). Lo cual adquiere importancia, especialmente, en el contexto de coordinación intersubjetiva reconocida por las Leyes 9635 y 10.159, y su Reglamentación, en el que el MTSS contribuye al asesoramiento que brinda el MIDEPLAN en materia de empleo público.

Con lo hasta aquí expuesto, la propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Direccción de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd