30 de setiembre de 2024

PGR-C-212-2024

 

Señor

Fernando Víquez Salazar

Presidente

Junta Directiva General

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° SJD-0064-2024 de fecha 4 de abril del año en curso, mediante el cual, en cumplimiento del acuerdo tomado en el artículo XIX de la Sesión 11-24 del 4 de marzo del 2024, según se nos indica, se solicita nuestro criterio jurídico acerca de la siguiente consulta:

 

¿Existe responsabilidad solidaria para una entidad controladora de un conglomerado financiero por las actuaciones u omisiones de sociedades independientes que conforman parte de ese consorcio?

 

A la gestión planteada se adjuntó el criterio legal interno rendido mediante oficio GCJ-MSM-GBR-239-2024, el cual analiza la figura de los conglomerados financieros introducida por la Ley número 9768, y concluye que no existe una norma legal o infralegal que establezca que la entidad controladora de un conglomerado financiero es responsable solidaria por las actuaciones u omisiones de las sociedades que lo conforman. Asimismo, que tampoco le corresponde asumir responsabilidad subsidiaria, en tanto no le resulta aplicable el artículo 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

 

I.-        SOCIEDADES ANÓNIMAS CREADAS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 55 DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES Y QUE CONFORMAN EL CONGLOMERADO FINANCIERO

 

La consulta planteada amerita, en primer término, abordar cuidadosamente el tema de las sociedades independientes que son propiedad del banco y que junto con éste conforman el conglomerado financiero, dado que tener claridad sobre su naturaleza resulta indispensable para determinar qué tipo de responsabilidad puede tener eventualmente la entidad pública propietaria.

 

Su origen se afinca en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (LRMV), norma que dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.” (énfasis agregado)

 

            Esta Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de explicar en anteriores ocasiones el carácter instrumental que tienen esas sociedades para la participación de los bancos en el mercado privado, tal como se expone en las siguientes consideraciones:

 

“2-. La sociedad anónima: un instrumento de un mercado competitivo

 

El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación.

 

La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera que permita una gestión más rentable. Lo cual debe redundar en último término en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas, ahorrantes o trabajadores. La participación por medio de sociedades anónimas permite aplicar un mismo régimen jurídico, tal como indicamos en el dictamen N° C- 246-97 de 18 de diciembre de 1997:

 

“Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley”.

 

La igualdad entre los competidores constituye un presupuesto de la competencia. Esta igualdad puede ser alterada cuando se establece un régimen jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado.”(dictamen N° C-129-2004 del 3 de mayo del 2004)

 

            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:

 

“A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)

 

                       

Nótese que estamos ante una herramienta otorgada por ley a fin de que puedan constituirse este tipo de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado bajo las mismas reglas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Bajo ese entendido, esta Procuraduría ya ha señalado lo siguiente:

 

“En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

 

Sobre esto último, valga resaltar que, como ya hemos aclarado en anteriores pronunciamientos, este tipo de sociedades se rigen primariamente por lo dispuesto en esa ley especial habilitante y su respectivo reglamento. No obstante, el régimen legal de los restantes aspectos debe ser suplido por el mencionado código.” (Dictamen C-396-2005 de fecha 15 de noviembre de 2005, reiterado mediante nuestro dictamen PGR-C-094-2023 del 8 de mayo de 2023)

 

 

Debemos indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ciertamente ha precisado que las sociedades anónimas que se constituyan al amparo del mencionado citado artículo 55 de la LRMV son empresas públicas que se conforman como personas jurídicas independientes y diferentes del ente público propietario fundador (Dictámenes C-183-99 de 16 de setiembre de 1999, C-70-2001 de 13 de marzo de 2001, C-139-2001 de 21 de mayo del 2001 y C-437-2005 del 20 de diciembre de 2005), pues la finalidad de dicha norma es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes. Señala nuestro dictamen C-038-2017 de fecha 2 de marzo de 2017, lo siguiente:

 

            “Luego, debe indicarse que ya se ha precisado que las sociedades anónimas que se constituyan al amparo del artículo 55 de la Ley N.° 7732, constituyen personas jurídicas independientes y diferentes del ente público propietario. (…)

            En este orden de ideas, se ha indicado también que las sociedades anónimas, creadas a partir del artículo 55 en comentario, aparte de ser personas jurídicas independientes, implican que los dichos entes cuentan con su propio patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades. Igualmente cuenta con su propia gestión y gobierno. En este extremo, citamos el dictamen C-190-2013 de 18 de setiembre de 2013:

 

La finalidad de la norma aludida es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con el objeto de que los entes públicos puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades

 

            Es decir que es indudable que el funcionario directivo de una sociedad anónima creada por el Banco Nacional al amparo del artículo 55 de la Ley N.° 7732 para administrar un puesto de bolsa, no puede ser considerado como un funcionario del Banco Nacional a efecto de representarlo en la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

 

            En este sentido, debe insistirse en que la finalidad del artículo 55 citado ha sido que los Bancos comerciales del Estado puedan crear personas jurídicas distintas de si, que sean propietarias y administren su propio patrimonio y que llevan su contabilidad y gestión de forma independiente al Banco titular de su capital accionario.”

 

            Claro está, las anteriores consideraciones deben ser correctamente entendidas y armonizadas con el hecho de que, aunque estas sociedades anónimas son personas jurídicas independientes que manejan un patrimonio separado del banco, ciertamente se trata de empresas de su entera propiedad, sobre las que la entidad bancaria ejerce una clara dirección y dominio, utilizándolas como vehículo para tener una intervención en el mercado: se trata de un instrumento –legalmente autorizado– para tales propósitos.  Estamos ante un tema que ya habíamos visualizado claramente desde el año 1999, cuando señalamos lo siguiente:

“En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad.: Continúa siendo válido lo indicado en el dictamen N. 246-97 de 18 de diciembre de 1997, para los departamentos encargados de operar las pensiones complementarias voluntarias de los bancos:

"Toda esta separación funcional y orgánica de las Operadoras de Pensiones respecto de los entes públicos a los cuales pertenecen, tiende a lograr la transparencia en su funcionamiento, necesaria para crear confianza en los posibles afiliados y cotizantes, pero también a someterlas al mismo régimen jurídico que las Operadoras privadas de Pensiones Complementarias. Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley".

 

No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos. Permítasenos al efecto la siguiente cita:

 

"Los entes instrumentales en forma jurídico-privada cuya titularidad se encuentra únicamente en manos de la Administración se caracterizan, como veremos, porque su creación, organización y dirección se encuentran exclusivamente determinadas por la misma Administración….

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

 

No puede haber duda de quién es el competente para fijar la política de la nueva entidad, porque por definición la asamblea de accionistas de la nueva sociedad es el propio ente propietario, por medio de su órgano superior. Pero, además, esa determinación se acrecienta si ya no solo la relación se produce a través de la asamblea de accionistas sino por medio de una identidad en la condición de directivo del ente público y directivo del ente instrumental.” (Dictamen C-070-2001 de fecha 13 de marzo de 2001) (énfasis agregado)

 

En nuestro dictamen N° C-093-2006 de fecha 6 de marzo de 2006, se desarrolló un estudio sobre la evolución de la banca múltiple y la estructura corporativa, la banca con capacidad universal, la operación a través de sociedades, la estructura corporativa, el término “corporación” y los grupos financieros de naturaleza pública. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente:

 

“La constitución de sociedades anónimas en el sentido que establece el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores debe entenderse como una intervención económica estatal bajo una forma jurídica típica de derecho privado, pero que presenta particularidades derivadas de una constitución por un único socio y de la naturaleza pública de éste. Sobre estas sociedades señala la Sala Constitucional:

“... la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es una actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito -por la titularidad de las acciones…”. (Sala Constitucional Resolución N° 6513-2002 del 3 de julio del 2002).

(…)

Las sociedades anónimas son subsidiarias del Banco, han sido creadas con un carácter instrumental. Formalmente estas empresas constituyen personas jurídicas independientes del Banco pero en el plano de la realidad, es el Banco Popular que interviene en esas operaciones a través de las sociedades que ha creado. Si bien esas sociedades cuentan con un patrimonio propio, este ha sido suministrado por la entidad pública, que en último término consolida el balance contable. El capital social y los medios con que disponen las sociedades son fondos públicos. El Banco como propietario último no puede desatenderse del uso y manejo que de dichos fondos se haga. El resultado financiero de esas entidades tiene incidencia positiva o negativa en la situación financiera del Banco. Es el Banco como propietario de las subsidiarias el mayor obligado a velar por el adecuado funcionamiento de las subsidiarias y del grupo en su conjunto, por ende de tutelar el interés grupal, cuya interpretación e integración le corresponde. Interés que, empero, debe concretarse dentro del marco legal que regula tanto al Banco como a cada una de sus subsidiarias.

 

            Ergo, el Banco no sólo no puede desatender el funcionamiento de las sociedades que ha creado, sino que debe crear los canales de comunicación y ejecución de la política del grupo, coordinar procedimientos y velar por el uso de los distintos recursos con que se cuenta para operar en el mercado financiero y cumplir los fines fijados por el ordenamiento. 

 

            Asimismo, procede recordar que si bien las sociedades tienen un único socio, el Reglamento establece la ficción de que la junta directiva del ente público fundador es la asamblea de accionistas de la sociedad creada al amparo del artículo 55 de cita. Va de suyo que a través de esta relación y de la potestad de dirección que implica, las subsidiarias pueden venir obligadas a conformarse a la política y demás disposiciones que el Banco emita.” (énfasis suplido)

 

 

            Asimismo, al hablar de la naturaleza de esta clase de sociedades propiedad de los bancos públicos, hemos insistido en la participación en plano de igualdad con los grupos privados que se predica de este tipo de empresas, al momento de incursionar en el mercado. Así, se explica:

 

“La ley autoriza a los entes públicos que indica a constituir sociedades anónimas, para permitir a la Administración Pública participar en un determinado tipo de actividad empresarial (en este caso, la venta de servicios respecto de los sistemas de pensión complementaria) sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. En ese sentido, en el dictamen C-058-2005 de 11 de febrero de 2005 se puso de relieve que el interés en el desarrollo del sistema financiero ha justificado la creación de estas empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, llamadas a desarrollarse en un régimen de igualdad con las empresas de origen y naturaleza privada, de manera tal que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el plan o fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación. Indicamos en el citado dictamen:

 

“En ese sentido, cabe afirmar la existencia de un régimen uniforme de funcionamiento tanto para las entidades públicas como privadas. No sólo las normas legales sobre funcionamiento no diferencian la naturaleza de la entidad, sino que la regulación administrativa que se emite pretende una uniformidad de régimen. Así, por ejemplo, las inversiones que pueden realizar las entidades autorizadas están regidas por un conjunto de principios que se imponen a quienes se constituyan en “entidades autorizadas y reguladas” por la Superintendencia, sin que para ese efecto interese la naturaleza pública o privada de la entidad. De ese modo, en materia de inversión de los recursos (artículo 60 de la Ley de Protección al Trabajador) la exclusión de las disposiciones de regulación del Banco Central es general, comprensiva de todas las entidades. El deber de invertir los fondos para el beneficio de los trabajadores o el imperativo de seguridad, rentabilidad y liquidez del fondo son uniformes. En igual forma, el régimen de responsabilidad de las operadoras es uniforme (artículos 40 y 41 de la citada Ley). Y obviamente, toda operadora pública o privada se somete a la función reguladora del CONASSIF y de la Superintendencia de Pensiones, aún cuando estos sean órganos desconcentrados del Banco Central. Y ello es así porque para que el mercado funcione eficaz y eficientemente, cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia.

(…)”

Afirmamos la existencia de un mercado competitivo por cuanto los distintos agentes pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones en el operar para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo en el que los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final. Esa igualdad está referida, como se ha indicado, a la operación de la empresa, a las condiciones bajo las cuales se participa en el mercado. Lo que no impide la existencia de diferencias no sólo respecto de ese funcionamiento, sino también en materia de organización.” (énfasis agregado) (Dictamen C-037-2010 de fecha 11 de marzo de 2010)

 

                        Finalmente, valga señalar que, en ese mismo sentido, hemos indicado:

 

“La naturaleza pública de la sociedad no prejuzga el régimen de actividad. No existe una necesaria coincidencia entre naturaleza del ente y régimen jurídico de actividad. Lo cual se pone de manifiesto si analizamos los puestos de bolsa constituidos por los entes públicos. Estos encuentran su creación, organización y regulación en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, disposición de naturaleza pública, pero la actividad bursátil en tanto actividad comercial se sujeta fundamentalmente al Derecho Comercial. Es bajo este marco de regulación que debe aplicarse al Puesto de Bolsa lo dispuesto en el artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública:

"El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". 

 

El régimen jurídico de la actividad que despliega Popular Valores es el propio de un puesto de bolsa. La naturaleza pública no modifica dicho régimen. Desde el punto de vista del mercado, las actividades que Popular Valores puede realizar son las mismas que podría realizar cualquier otro puesto de bolsa, incluidos los puestos privados. Y esa igualdad deriva de que la actividad se desenvuelve en un mercado altamente competitivo pero regulado. Por consiguiente, el régimen de actividad debe ser igual para los distintos participantes, a efecto de que no se falsee la competencia. En el dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo de 2004 indicamos respecto de las empresas públicas constituidas con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores:

 

“Cuando se habla de un mercado competitivo, se parte de que los particulares pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.

Si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia…”.

 

            La empresa pública rige su actividad por el principio de especialidad, más que el de legalidad. Y esa especialidad es definida en relación con el mercado de valores.” (El subrayado no pertenece al original. Dictamen C-334-2006 del 23 de agosto de 2006)

 

 

II.-       EVOLUCIÓN Y MODERNIZACIÓN DE LAS REGULACIONES ATINENTES A LOS GRUPOS Y CONGLOMERADOS FINANCIEROS. INTERPRETACIÓN DE SUS ALCANCES.

           

            Como es sabido, en el mercado se puede incursionar ya no con la estructura organizativa tradicional de la empresa, sino también mediante una pluralidad de sociedades formando grupos para el logro diversos objetivos, tales como optimización de las actividades, generación de economías de escalas, tanto con integración horizontal como vertical. Es así como se han creado los grupos económicos, formados por una empresa controladora (empresa matriz) y sus subsidiarias, y esa forma de operar es la que ha conducido a la necesidad de promulgar regulaciones cada vez más completas y complejas tendientes a garantizar la transparencia hacia el mercado y los clientes, estableciendo cuáles deben ser los efectos de esas relaciones y de las situaciones de control.

 

La empresa matriz asume la posición de controladora sobre sus subsidiarias, sobre todo a partir del porcentaje de posesión del capital accionario, a pesar de la independencia de gestión y la separación patrimonial que poseen las filiales.

 

El control se define como el poder para dirigir las políticas financieras y de operación de una entidad, con el fin de obtener beneficios de sus actividades. Como presunciones de control se identifican, entre otras, la participación mayoritaria en el capital de una sociedad, cuando se tiene el poder de decisión para elegir a la junta directiva de la subsidiaria y cuando se puede ejercer una influencia dominante en la decisión de los órganos de administración.[1]

 

Desde luego ello plantea una serie de retos para las entidades supervisoras de este tipo de actividades empresariales y de conglomerados plurisocietarios, dentro de las cuales está, por ejemplo, el riesgo de contagio, sobre el cual se explica:

“Riesgo de contagio.  Las pérdidas en una sociedad del grupo inciden sobre los recursos propios disponibles para afrontar el resto de actividades del mismo, pero el riesgo de contagio presenta un aspecto de mayor significación: las dificultades económicas de una sociedad pueden afectar a la confianza del público, lo que probablemente repercutiría en el grupo en su conjunto y no sólo en la actividad de una sociedad. Si las dificultades aparecen en la sociedad matriz, podría caer en la tentación de reclamar recursos adicionales de sus filiales, por vías directas o indirectas, y tal vez mediante métodos poco ortodoxos cuya detección sería más complicada en el caso de que la matriz fuera una sociedad no bancaria y no sujeta a supervisión. Si las dificultades surgen en alguna filial, aunque jurídicamente la matriz no venga obligada a asumir sus pérdidas, probablemente prestará la ayuda necesaria para mantener la imagen del grupo y la confianza del público. Pero si se percibe que un banco está siendo utilizado para apoyar financieramente a la empresa en dificultades, podría quebrarse la necesaria confianza de los depositantes.”[2]

 

            En todo caso, es imprescindible tener presente que esta materia resulta sumamente compleja, de ahí que existan posiciones divergentes en cuanto la fijación de los alcances que debe tener la eventual responsabilidad de la empresa matriz o controladora (“holding”) sobre las obligaciones de sus subsidiarias.

 

Lo anterior, por cuanto la figura implica necesariamente fijar una política de equilibrio entre dos puntos: por un lado, la propia personalidad jurídica, la independencia de gestión y la autonomía patrimonial y contable de cada una de las empresas del grupo, y por el otro, la influencia y el control que se ejerce por virtud de la propiedad del capital accionario y la determinación de las estructuras superiores de administración. Asimismo, de frente al mercado, al público y a la clientela, por las implicaciones que tiene la identificación de una empresa bajo un mismo nombre comercial, que indudablemente puede transmitir el respaldo y la confianza de su prestigio, trayectoria y presencia en el mercado. [3]

           

Pasando al caso específicos de los grupos financieros, tenemos que, tal como quedó visto en el apartado anterior, fue la LRMV la que estableció la posibilidad de que los bancos públicos y el INS constituyeran sociedades anónimas para incursionar en actividades de mercado en competencia con organizaciones privadas. Como pudo apreciarse, se trató, en su momento, de un marco legal inicial y limitado, a cuyo amparo a esta fecha operan múltiples entidades con importante presencia en el mercado y ya con una amplia trayectoria.

 

            Recordemos que, dado ese marco legal inicialmente limitado, no existía una regulación amplia ni específica para el desenvolvimiento de estas sociedades anónimas propiedad de los bancos del Estado y del INS. Incluso, por esa razón, en algún momento en que se planteó la inquietud de una posible garantía estatal para las operaciones de estas subsidiarias, esta Procuraduría General había señalado lo siguiente:

 

 

“B-.       LA GARANTIA DEL ESTADO DEBE SER AUTORIZADA POR LA LEY

 

El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone:

"Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones".

 

En lo que concierne al Instituto Nacional de Seguros, dispone el artículo 7 de la Ley N. 12 de 30 de octubre de 1924:

"El capital que adquiera el Instituto, así como sus reservas, garantizan especialmente sus operaciones de seguro, pero, además todas esas operaciones tienen la garantía y responsabilidad plena del Estado". (Así reformado conforme al artículo 1 de la Ley Nº 4183 de 4 de setiembre de 1968).

 

En estos supuestos, el Estado garantiza las operaciones que realicen las entidades públicas en razón del monopolio que explotan, actividades que en su momento han sido consideradas trascendentales para la vida del Estado y de la sociedad. Ciertamente, ya los bancos estatales no actúan en situación de monopolio, pero la norma sigue vigente y, por ende, el Estado continúa asegurando la solvencia y estabilidad de sus bancos.

 

Ahora bien, dado el carácter excepcional de la garantía estatal y que ésta sólo puede ser otorgada si la ley lo permite (principio de legalidad), se sigue necesariamente que el deber de garantía debe ser interpretado en forma restringida. El artículo 4° de la Ley del Sistema Bancario Nacional debe ser interpretado dentro del contexto de esta Ley, contexto que está determinado por la regulación de la actividad bancaria y concretamente, por las operaciones bancarias que cada banco realiza en su condición de tal. Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de "orden público o semipúblico", éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal.(…)

 

Los puestos de bolsa de los bancos estatales y del INS son personas jurídicas independientes de los entes autónomos que los constituyen. En razón de esa personalidad y de la titularidad de un patrimonio propio responden por su accionar. Como los bancos y el INS son propietarios de su capital social, los puestos pueden ser considerados como propiedad de los entes, pero no se confunden jurídicamente con ellos. La circunstancia misma de que el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores establezca en lo que interesa que:

 

"En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan",

impide asimilar unos y otros para efectos patrimoniales y de responsabilidad. La relación que corre entre el banco o el INS y el puesto es derivada de la detención del capital social, es decir, de la calidad de socio único del puesto, sin que puedan considerarse una única unidad económica o financiera para los efectos que aquí interesan. Sobre este punto cabe recordar que, recientemente, la Procuraduría ha concluido en la imposibilidad jurídica de aplicar a los bancos del Estado las normas relativas a los grupos de interés financiero regulados en la Ley Orgánica del Banco Central, aún cuando en la realidad actúen y puedan considerarse grupos financieros:

 

"No obstante lo anterior, no basta que una entidad bancaria pública esté organizada como un grupo financiero para derivar de ese hecho que las normas que regulan este tipo de fenómeno puedan ser extendidas a él, es necesario que el ordenamiento jurídico autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a tratarlo como tal.

(…).

Dicho lo anterior, aunque los bancos públicos puedan actuar como grupos financieros, las normas que regulan este fenómeno no les son aplicables, ya que no existe ninguna norma jurídica que autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a actuar en esa dirección". Dictamen N. C-203-2000 de 1 de setiembre de 2000.

De modo que tampoco podría argüirse que los puestos de bolsa y, en su caso, las operadoras de sistemas voluntarios de pensiones complementarios, propiedad de los bancos forman parte de un mismo grupo financiero, para pretender con ello extender los efectos de la garantía estatal.” (Dictamen N° C-212-2000 del 5 de setiembre de 2000)

 

 

En primer término, tenemos que ese dictamen hacía referencia puntualmente a la garantía del Estado (en el sentido de si podían considerarse las sociedades anónimas como una unidad económica o financiera con aquel). Ese concepto de garantía no es lo mismo que otro tipo de eventual responsabilidad económica. Asimismo, nótese que el marco legal que en dicho pronunciamiento se advertía como inexistente, constituye una situación que ha variado en la actualidad, pues efectivamente los órganos de supervisión y fiscalización ya pueden tratar a los bancos públicos y sus sociedades como grupos financieros (conglomerados) y por ende les resultan aplicables las normas sobre esta materia.

 

            En efecto, es hasta el año 2019 que se discute y aprueba una reforma integral al capítulo IV (sección III) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica relativo al tema de los grupos financieros[4], lo que aparejó un cambio profundo en la concepción y los alcances de estas regulaciones, para introducir no solo una ampliación y modernización de estas normas, sino también dotarlas de una cobertura amplia dirigida también a los conglomerados, que están conformados por empresas públicas.

 

            Ahora bien, recordemos que la consulta puntual que aquí nos ocupa consiste en determinar si existe responsabilidad solidaria para una entidad controladora de un conglomerado financiero por las actuaciones u omisiones de sociedades independientes que conforman parte de ese consorcio.

 

            En principio, la norma puntual que menciona de forma genérica el tema de la responsabilidad es el artículo 142 de Ley Orgánica del Banco Central, la cual dispone:

 

“Artículo 142- Integración y fines de la sociedad controladora del grupo financiero local

La sociedad controladora será una sociedad anónima, salvo en los casos de las entidades indicadas en el artículo 150 de esta ley, y tendrá como único objeto adquirir y administrar las acciones emitidas por las sociedades integrantes del grupo. Su domicilio social estará en el territorio nacional. No podrá realizar operaciones que sean propias de las entidades integrantes del grupo. Estará obligada a efectuar los aportes de capital que le sean requeridos por la superintendencia responsable, cuando se determinen riesgos que puedan desmejorar la situación financiera del grupo o de alguna de las entidades o empresas supervisadas de este.

Todas las entidades y empresas, en cuyo capital social participe la sociedad controladora, deberán formar parte del grupo financiero local.

La sociedad controladora responderá, subsidiaria e ilimitadamente, por el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las entidades y empresas integrantes del grupo financiero domiciliadas en el país, aun por las obligaciones contraídas con anterioridad a la integración del grupo. Ninguna de las entidades y empresas del grupo responderá por las pérdidas de la controladora o de otras entidades o empresas del grupo.

Las acciones representativas del capital social, que la sociedad controladora posee en cada una de las sociedades integrantes del grupo, se mantendrán, en todo momento, en depósito en alguna de las instituciones para el depósito de valores, reguladas en la Ley N.° 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de 17 de diciembre de 1997, conforme a las normas definidas en el reglamento.”

(Así reformado por el artículo 12 de la ley N° 9768 del 16 de octubre del 2019)

 

Como vemos, el ordenamiento no establece una responsabilidad solidaria, lo cual es lógico y congruente con este tipo de grupos y conglomerados financieros, porque, de tratarse de una responsabilidad plenamente solidaria[5], se desdibujaría la autonomía e independencia que supone la creación de empresas individuales con un patrimonio y una administración y gestión separada. Valga acotar que la figura de la responsabilidad solidaria –que incluso puede ser pactada contractualmente por varias empresas para determinados fines– no debe confundirse con la responsabilidad plena que existe, por ejemplo, con las diversas sucursales de los bancos, que, aunque funcionalmente tienen instalada una oficina independiente de la sede central, constituyen una unidad integral con la institución, bajo la misma identidad, reglas, patrimonio, dirección y responsabilidad.

 

            Ahora bien, en esta regulación moderna introducida a la LOBCCR, para efectos de los grupos económicos, lo que sí se establece, como se desprende del artículo 142 arriba transcrito, es una responsabilidad subsidiaria. Ello quiere decir que la empresa del grupo debe responder íntegramente con su patrimonio por las obligaciones que ha adquirido, y solo en caso de agotarse una solución directa en ese sentido, podría recurrirse a algún tipo de responsabilidad a cargo de la entidad controladora.

 

            El aspecto puntual que debe dilucidarse es si dicha norma (artículo 142) resulta aplicable únicamente a grupos financieros privados, no así a los conglomerados financieros. Lo anterior, por cuanto, atendiendo a una interpretación estrictamente literal de esa disposición, tenemos que no se incluye el término de conglomerado financiero en el título o encabezado de la norma.

 

Al respecto, estimamos que, por multiplicidad de elementos, esa lectura restringida no se apega al espíritu del legislador, a la integralidad de la sección III del capítulo IV de la LOBCCR que regula esta materia, al fin público perseguido, a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, ni a la lógica, técnica, justicia y conveniencia, así como tampoco a la normativa expresa que sobre el particular ha dictado el CONASSIF, elementos todos ellos que de seguido pasaremos a explicar.

 

III.- CRITERIOS PARA DETERMINAR EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD CONTROLADORA EN EL CASO DE LOS CONGLOMERADOS FINANCIEROS

 

Para efectos de la interpretación que nos corresponde hacer en el presente pronunciamiento, cobra suma importancia escudriñar, en primer término, el espíritu que tuvo el proyecto de ley que dio lugar a esta reforma integral dirigida a establecer una nueva concepción actualizada y funcional de la supervisión consolidada sobre todos los grupos económicos, sean públicos o privados. Así, la motivación del proyecto[6] explica con claridad lo siguiente:

 

 

“Los Principios básicos de una supervisión bancaria efectiva, emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, establecen en el Principio 12 Supervisión consolidada que: “Para la supervisión bancaria resulta esencial que el supervisor lleve a cabo su labor en base consolidada para todo el grupo bancario, realizando un adecuado seguimiento y, cuando corresponda, aplicando normas prudenciales a todos los aspectos de las actividades que el grupo realiza a escala mundial.”

 

Mediante la supervisión consolidada se busca evaluar la fortaleza de un grupo económico, tomando en consideración todos los riesgos que pueden impactar a las entidades individuales reguladas que forman parte de este, sin importar la entidad o empresa del grupo en la cual dichos riesgos estén registrados o se presenten.

 

Este enfoque de supervisión ampliado ha venido evolucionando a través del tiempo, hasta llegar a ser una importante herramienta en la supervisión financiera, derivado de que los grupos financieros se han vuelto más complejos en cuanto a su conformación, ya que operan no solo a nivel local sino que también internacionalmente, surgiendo la necesidad de que se monitoreen las exposiciones al riesgo de todas las entidades y empresas que los conforman, independientemente del país donde lleven a cabo los negocios.

 

Dicho enfoque requiere que el supervisor conozca todas las actividades relevantes que lleva a cabo el grupo financiero, a nivel local e internacional, y además entender y evaluar la forma mediante la cual gestionan los riesgos del grupo o conglomerado, a efecto de requerir la adopción de acciones oportunas y efectivas para mitigar su posible impacto en la seguridad y solvencia de las entidades reguladas que forman parte de estos.

 

Para ello se requiere que el regulador disponga de facultades legales suficientes para emitir normativa prudencial en relación con gobierno corporativo, capital, suficiencia patrimonial, liquidez, exposición a grandes riesgos o a partes vinculadas, límites de crédito, gestión de riesgos y estructura del grupo, normas contables, y remisión de información a nivel individual y consolidado, y así disponer de información suficiente y oportuna que permitan la transparencia de las operaciones del grupo y con ello una supervisión consolidada efectiva. Igualmente, se requiere que el supervisor responsable del grupo pueda supervisar cada empresa regulada del grupo y conglomerado, entre otros, para entender las relaciones intragrupo.

(…)

Se concluye de lo anterior, que la supervisión consolidada requiere un claro entendimiento acerca de las prácticas, gobierno, riesgos y situación financiera de cada entidad y empresa que pertenece al grupo y conglomerado financiero, a nivel individual y consolidado, y disponer de un análisis detallado del posible impacto de los riesgos de cada una de estas en el resto del grupo, especialmente sobre la entidad supervisada, tomando en consideración que la pertenencia a un grupo o conglomerado financiero representa riesgos adicionales, motivo por el cual la supervisión total del grupo o conglomerado es esencial, a fin de brindar la debida protección a los clientes, ya que la supervisión limitada únicamente a la entidad supervisada local es insuficiente.

 

Los grupos y conglomerados financieros significan una proporción importante de la actividad económica y financiera de nuestro país, es así como este proyecto de modificación del capítulo IV de la Ley N.° 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, tiene como finalidad que Costa Rica cuente con un marco legal que permita una supervisión consolidada efectiva, en cumplimiento de los Principios básicos de una supervisión bancaria efectiva, emitidos por el Comité de Basilea.

 

Para lograr la supervisión consolidada efectiva de los grupos y conglomerados financieros, en este proyecto de ley se fortalecen y se crean las facultades de regulación y supervisión que requiere el supervisor responsable del grupo o conglomerado financiero para la consecución de este fin.

 

Igualmente, para que la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), pueda realizar una adecuada supervisión consolidada debe disponer de facultades legales suficientes para ejercer una supervisión bancaria efectiva, la cual debe estar enfocada en la evaluación y determinación de los riesgos de los intermediarios financieros, que le permitan promover la seguridad y solvencia de los estos y del sistema financiero; no obstante, el actual marco legal presenta debilidades.

 

En esta línea, el Principio 1 de los Principios básicos de una supervisión bancaria efectiva, emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, establece que:  “Todo sistema eficaz de supervisión bancaria cuenta con atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión de bancos y grupos bancarios.  Existe asimismo un marco jurídico apropiado que confiere a cada autoridad responsable las potestades legales necesarias para autorizar bancos, realizar una supervisión continua, asegurar el cumplimiento de la ley y adoptar las oportunas medidas correctivas en materia de seguridad y solvencia bancaria.”

 

Y por su parte, el Principio 8 señala que:  “Un sistema eficaz de supervisión bancaria exige que el supervisor desarrolle y mantenga una evaluación prospectiva del perfil de riesgo de bancos individuales y grupos bancarios, proporcionada a su importancia sistémica; identifique, evalúe y ataje riesgos procedentes de los bancos y del sistema bancario en su conjunto; cuente con un marco de intervención temprana; y disponga de planes, en combinación con otras autoridades pertinentes, para adoptar medidas de liquidación ordenada de bancos si éstos dejan de ser viables.”.

 

Es así que en esta propuesta de reforma se introducen las facultades necesarias para que realice una adecuada supervisión individual de los intermediarios financieros basada en riesgos, las cuales se incluyen en la Sección I Dirección y administración y en la Sección II Operaciones de la Superintendencia en los entes fiscalizados del Capítulo IV antes citado.

 

Dentro de las facultades que se adicionan en esta propuesta de modificación están, entre otros:  aprobación previa del traspaso de una parte significativa de activos o pasivos de una entidad, de cambios accionarios significativos, así como de adquisiciones o inversiones significativas, el cese o suspensión de actividades u operaciones contrarias a leyes y regulaciones, ordenar la remoción de director o la recomendación en el caso del gerente, subgerente y auditor interno cuando incurren en actuaciones u omisiones contrarias a leyes y reglamentos, prohibir la distribución de utilidades, excedentes u otros beneficios sobre las utilidades, entre otros.  Para ello se establece la responsabilidad al Superintendente de proponer al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero Nacional la aprobación de normativa, que incluye la aprobación previa de ciertas actuaciones de las entidades supervisadas por parte de la Superintendencia o del Conassif, según corresponda.  Si bien las facultades de aprobación previa de cesiones de carteras, fusiones, adquisiciones y cambios de control accionarios de una entidad supervisada establecidas en esta propuesta de reforma, están incluidas en la Ley N.° 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994, al ser facultades propias del supervisor bancario se requiere que consten en la ley particular.

 

De igual forma, el régimen sancionatorio con que hoy cuenta la Sugef es inoperante y deficiente, en cuanto al tipo de sanciones que puede aplicar, así como sobre las conductas sancionables.

 

El Principio 11 emitido por Basilea se refiere a las Potestades correctivas y sancionadoras del supervisor, indicando: “El supervisor actúa con prontitud para atajar prácticas contrarias a la seguridad y solidez o actividades que pudieran plantear riesgos para los bancos o el sistema bancario.  El supervisor cuenta con una adecuada gama de herramientas de supervisión que le permite aplicar oportunas medidas correctivas. (…)”.

 

En este proyecto de ley se buscar dotar al órgano supervisor de un régimen sancionatorio que inhiba la realización de todas aquellas conductas que puedan atentar contra la transparencia con que deben actuar todos los participantes en el Sistema Financiero, el cual aplicaría tanto a los intermediarios financieros como a las demás empresas integrantes de los grupos y conglomerados financieros, a directores, gerentes, subgerentes y auditores internos de las entidades, y a los auditores externos.  Por tanto, en este texto se propone una variación sustancial a dicho régimen y al procedimiento sancionatorio que debe preceder a una sanción impuesta por la Sugef o por un supervisor responsable de un grupo o conglomerado financiero, e incluye una clasificación de las infracciones en muy graves, graves y leves.  Asimismo, introduce al régimen sancionatorio la posibilidad de ajustar la sanción según ciertos criterios de valoración, inexistentes en la legislación actual, relacionados con los criterios de:  gravedad de la infracción, tipicidad, reincidencia del infractor y capacidad económica.

 

El fortalecimiento de las labores de supervisión financiera de los intermediarios financieros, de las facultades para ejercer una efectiva supervisión consolidada y del marco sancionatorio, permitirán avanzar en el mejoramiento de uno de los pilares de la red de seguridad financiera del país.  Se entiende por red de seguridad financiera al conjunto de instrumentos e instituciones destinadas a preservar la estabilidad financiera y mitigar los efectos de la caída de instituciones financieras de manera individual.  Esta red está conformada por cuatro componentes principales: regulación y supervisión bancaria, prestamista de última instancia, mecanismos de resolución bancaria y esquema de garantía o seguro de depósitos.

 

De conformidad con la Hoja de Ruta de Adhesión de Costa Rica al Convenio de la OCDE, una de las áreas de trabajo es la mejora de la supervisión consolidada de los grupos financieros y la supervisión transfronteriza, señalando el Comité que conoce el proyecto de reforma legislativa preparado por la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre supervisión transfronteriza y consolidada de los grupos bancarios.” (énfasis suplido)

 

 

Como puede verse, en esta iniciativa se encontraba presente de manera transversal el propósito de alcanzar un régimen de transparencia, seguridad, control y solidez de los grupos financieros, entendiendo que dicha regulación debía extenderse tanto a los grupos financieros privados como a los conglomerados financieros públicos, sin hacer diferencias sustanciales de ningún tipo entre ambos grupos.

 

Asimismo, se propuso la mitigación de los riesgos que permean la actividad de esos grupos, la imposición de medidas correctivas, la protección de los clientes, y la creación de una plataforma para que las entidades reguladoras (como el CONASSIF) tuvieran facultades legales suficientes para emitir normativa prudencial en relación con gobierno corporativo, capital, suficiencia patrimonial, liquidez, exposición a grandes riesgos o a partes vinculadas, gestión de riesgos y estructura del grupo, entre otros. Esto último (la emisión de normativa) cobra vital importancia en cuanto a la interpretación de esa norma legal, como explicaremos más adelante.

 

            Bajo este entendido, lo primero que debemos hacer es analizar integralmente las disposiciones del capítulo IV (Sección III)  de la LOBBCR, porque forman un entramado que no permite hacer una lectura aislada o inconexa de ninguna de sus normas.

 

            Tenemos que el artículo 141 regula la constitución de los grupos y conglomerados, definiendo la conformación de cada uno de ellos, y estableciendo que el CONASSIF definirá mediante reglamento otras entidades o empresas que podrían formar parte del grupo.

 

El cardinal 141 bis regula las facultades del supervisor responsable y del CONASSIF, previendo que los superintendentes, conjuntamente, propondrán para aprobación del CONASSIF varios tipos de normas, y que a los supervisores responsables les compete  requerir, a la entidad supervisada local o a la empresa controladora del grupo financiero, constituir estimaciones adicionales o realizar aportes adicionales de capital, según corresponda, producto de las labores realizadas por el supervisor responsable local en empresas supervisadas del grupo o conglomerado financiero domiciliadas en el exterior, cuando le corresponde a este la supervisión consolidada.

            Por su parte, el artículo 142 bis regula las obligaciones de la sociedad controladora del grupo financiero, señalando que:

 

“Corresponde a la empresa controladora del grupo financiero suministrar al supervisor responsable la información sobre la actividad y el tamaño de las empresas que conforman el grupo económico al que pertenece la entidad o las entidades supervisadas domiciliadas en el país, hasta el nivel del beneficiario final, por propiedad o gestión, así como las exposiciones de las empresas que conforman el grupo económico con la entidad o las entidades supervisadas, incluidas las operaciones fuera de balance o la participación en vehículos de propósito especial, entre otros aspectos, con la finalidad de identificar potenciales riesgos que pueden afectar la actividad, operativa, solvencia y estabilidad de la entidad supervisada.

Además, la empresa controladora deberá informar, previamente al supervisor responsable, sobre cambios en el grupo económico, incluidos aquellos cambios que impacten el control o la estructura de este.

Todo lo anterior según lo establezca la reglamentación que al efecto emita el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif), lo cual incluye lo que debe entenderse por grupo económico.

La información que reciban las superintendencias, derivada de la aplicación de este artículo, califica como información confidencial y estará sujeta a las mismas prohibiciones y limitaciones establecidas en el artículo 132 de esta ley.” (énfasis suplido)

El artículo 143 establece los criterios para la incorporación de una empresa a un grupo o conglomerado financiero y el 144 señala que el CONASSIF reglamentará la constitución, el traspaso, el registro y el funcionamiento de los grupos y conglomerados financieros, según lo dispuesto en esa ley.

            El artículo 145 regula los deberes de la empresa controladora –en igual forma para los grupos financieros locales y para los conglomerados– y establece que deberá velar por que cada una de las empresas supervisadas cumplan las disposiciones legales y regulatorias, atiendan los requerimientos de información y documentación, y cumplan las medidas u órdenes administrativas emitidas por dicho supervisor en el ejercicio de sus facultades, en la forma y el plazo establecido o que este disponga.

El artículo 146 establece prohibiciones, tanto para grupos privados como para conglomerados. Por ejemplo, en esta norma, en algunas partes de su redacción hace la distinción, y en otras, utiliza de forma genérica solo el término de grupo financiero local. Lo mismo ocurre con el artículo 147, relativo a los deberes de los intermediarios financieros con domicilio en el exterior.

Por su parte, el artículo 148 regula la aplicación de los límites, mencionando a ambos grupos y el artículo 149 los ajustes a los estatutos de la sociedad controladora y demás integrantes del grupo o conglomerado

Así, en lo que aquí nos interesa, se infiere que la regulación tiene carácter integral, sin pretender hacer distinciones sustanciales entre los grupos privados y los públicos, porque su intervención en el mercado es igualitaria. Por esa razón, se introduce la definición de conglomerado financiero para incluir deliberadamente a los grupos formados por los bancos públicos y sus sociedades anónimas, dado que anteriormente esas normas no cubrían a estas empresas públicas. La tónica a lo largo del articulado es ir utilizando ambos términos, sin introducir exclusiones ni diferenciaciones en ese sentido.

 

Esto se apega a las explicaciones de los expertos que recogen las actas legislativas del proyecto N° 21.355. Al comparecer tanto el presidente del Banco Central para ese momento, señor Rodrigo Cubero, como el Superintendente General de Entidades Financieras, señor Bernardo Alfaro, se expresaron las siguientes consideraciones:

 

 

“Señor Rodrigo Cubero Brealey:

Muchas gracias, señor Presidente. Muy buenos días a todos.

El papá de este proyecto de ley en realidad, la mamá, abuelo y abuela de este proyecto de ley fue la Sugef. En realidad fue su personal quien estuvo dedicado por muchos meses a la redacción de este proyecto, así que quisiera cederle la palabra al señor Superintendente Bernardo Alfaro para que se refiera al proyecto.

Muchas gracias.

 

Señor Bernardo Alfaro Araya:

 

Muchas gracias, don Rodrigo.

Don Jonathan y señores diputados, es un gusto estar por acá, sobre todo un gusto porque este proyecto viene siendo una especie de sueño para la Sugef. Un sueño que desde mi primer término en la Sugef, allá por el año 99 teníamos, porque ya desde entonces notábamos que había algunas carencias en la ley que principalmente se está reformando, que es la Ley del 95, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

En este proyecto, en realidad en lo que nos estamos basando, es en las principales técnicas y en las mejores prácticas internacionales que, como ustedes saben, en materia bancaria, fundamentalmente lo que emana del Comité de Basilea, son  las reglas fundamentales que siguen todos los supervisores del mundo, no solo los que integran el Comité en sí, que son principalmente países desarrollados y algunos emergentes muy grandes sino todas las demás jurisdicciones. Ellos emiten esas disposiciones como guías de buenas prácticas y en general, casi todos los países del mundo lo seguimos.

 

Hace relativamente poco, en el 2012 después de la crisis del 2008 que dejó una gran cantidad de lecciones, se integró además lo que se llama el Joint Forum, que está integrado por representantes IOSCO, es decir, gente que ve temas de valores y por representantes que ve; de la Asociación internacional de Seguros, que ve tema de seguros. Ellos han emitido también, algunas disposiciones muy importantes que son parte de las cuales queremos incorporar en este proyecto.

 

Uno de los pilares también, en cuanto a qué nos falta, qué tenemos y qué deberíamos de desarrollar en Costa Rica, son las evaluaciones que nos hace el Fondo Monetario Internacional cada cierto tiempo. (…)

La OCDE, conoce muy bien estas evaluaciones de Fondo Monetario y se ha pronunciado al respecto, instándonos a que aprobemos lo que señala el Fondo, tanto en los FSAP como en el FSSR y así lo han manifestado abiertamente.

(…)

 

Ahí emiten reglas para por ejemplo, evitar usos múltiples de capital, es decir,  bueno,  uso un capital para fundar un banco, ese banco a su vez usa una inversión para fundar otro  banco  y  entonces  se  hace un  apalancamiento múltiple de capital. Ese tipo de cosas se empiezan a regular con mucha mayor fuerza de lo que estaban antes y además, se detecta que habían riesgos, por ejemplo, de contagio, de concentración, arbitraje regulatorios, conflictos de interés. Es decir, en grupos financieros, por ejemplo, que entonces tienen en un banco algunos créditos que no tienen una buena categoría de riesgo y mejor los traslado a otro banco en otra jurisdicción, con regulaciones y superivisión más lapsa(sic), y así el supervisor de esta plaza no me castiga tanto, los pongo en una plaza con unas disposiciones regulatorias más suavecitas, menos estrictas, menos rigurosas y así me libro de hacer estimaciones y cosas de ese tipo.

Aquí, el tema de supervisión consolidada toma una dimensión mucho más fuerte, mucho más provechosa para ser aplicada..

(…)

Aunque todas las empresas que componen los grupos y conglomerados, nos remiten, aunque no estén supervisadas, información  trimestral, contable, pero no es lo mismo que poder ir a la empresa y hacer una visita, una inspección plena y determinar si hay realmente riesgos que no estamos viendo.

 

Un poco, eso es lo que nos llama la atención y la OCDE refuerza que tenemos que mejorar mucho en esa materia de supervisar todas las empresas que componen cada grupo, cada conglomerado y sobre todo, en materia transfronteriza.

 

(…)

Estamos yendo a una supervisión basada en riesgos, lo que significa eso, es ya sentarse con la entidad y decir, bueno, estas son sus principales líneas de negocio, cuáles son los riesgos fundamentales que usted está enfrentando y cómo los está gestionando. Cómo está gestionando su riesgo de crédito, su riesgo de mercado, su riesgo de liquidez, su riesgo operativo. (…)

 

Entonces, en buena medida este proyecto lo podemos dividir en tres partes: fortalecer ese marco de supervisión de la Superintendencia que nos permita ir a la supervisión basada en riesgos, porque con esto sí les digo, implica mucho de aplicar el criterio subjetivo de la Superintendencia y decirle a un gerente "mire, nos parece que usted no está gestionando bien este riesgo o este otro y eso, obviamente, implica la solicitud de que se adopten medidas que no son tan fáciles como las de cumplimiento. Es decir, este indicador está muy alto, entonces aquí lo castigo.

 

Aquí es aplicar mucho más criterio, una valoración mucho más profunda y por eso estamos pidiendo en el primer pilar que es fortalecer el marco de regulación y supervisión, por ejemplo, la facultad de pedir capital adicional cuando no se gestionan bien los riesgos y eso está clarísimo en Basilea 3. El último acuerdo de capital de Basilea, que fue el acuerdo producto de la última crisis  del 2008-2009,  ese  acuerdo tiene una serie de colchones adicionales de capital que le requieren a los bancos y uno de ellos dicen:   "entidades sistémicas, esas, a usted no se les pueden caer", entonces,   si le tiene que pedir más capital, usted tiene que tener la posibilidad de pedirles    capital adicional o entidades que no están gestionando bien su riesgo, usted tiene que pedirles que tengan más capital.

 

Toda la parte de gobierno corporativo que ustedes han estado oyendo tanto sobre esta materia; idoneidad de los directores, bueno, aquí estamos pidiendo las facultades ya para ejercer un dominio más claro sobre la calidad de gobernanza corporativa que ejercen los  consejos  de  administración y  las  juntas  directivas,  entonces  estamos pidiendo facultades que nos permitan. Ya hoy en la ley podemos recomendar la remoción de gerentes, subgerentes de las entidades pero no tenemos una  potestad más fuerte, por ejemplo, en el caso de miembros de juntas directivas.

 

Viene toda una serie de normativa prudencial en materia de riesgos que estamos detallando y agregando, y obviamente, todo lo que tiene que ver con cambios en las estructuras de las entidades y de los grupos, cambios accionarios, por ejemplo. Ese es el primer pilar, fortalecer ese marco de regulación y supervisión.

 

El segundo, es el tema de supervisión consolidada. Lo que les estaba comentado de ver ya los grupos de una manera integral y no solo las entidades individuales supervisadas sino ir y hacer revisiones dentro, in situ, en el campo de esas empresas, incluso cuando tienen subsidiarias fuera del país, poder ir fuera del país como lo hacen los supervisores de todos los demás países alrededor y efectuar supervisiones en el campo. Prohibir o restringir actividades que atenten ya contra la estabilidad de todo el grupo, eso puede implicar desde incorporar una empresa que está fuera del grupo pero que en nuestra opinión esté conformando un grupo financiero de hecho o separar más bien una empresa que está dentro del grupo y que en nuestra opinión puede contaminar al resto del grupo, entonces, ahí más bien separarlas y aislarlas para que no contamine al resto del grupo. Toda esa serie de facultades las estamos pidiendo.

 

(…)

Las potestades para requerir cambios de estructura cuando los grupos financieros tienen estructuras complejas, esto es algo bien importante, está en uno de los principios de Basilea y nos daría la facultad de decirle a esos grupos que tienen una tenedora en Bahamas, otra en Caimán y la otra en Panamá.

 

Esas estructuras complejas que, a veces, lo que fomentan es la opacidad; entonces, poder decirle a la tenedora del grupo: "hágame una estructura mucho más sencilla porque yo quiero tener muy claro cuáles son todos los riesgos que se ciernen sobre su grupo financiero".

 

Entonces, muchas de esas cuestiones se le van a pedir a la sociedad controladora que, es la entidad tenedora o holding del grupo financiero o, la entidad en el caso de los bancos públicos. El banco que es el holding porque los bancos no pueden tener tenedoras, sino que es el banco público el que es el dueño de las subsidiarias, en ese caso aplica diferente el esquema.

 

Las facultades de la Sugef que están limitadas, como les decía y, nos dificultan entonces esa supervisión basada en riesgo que queremos seguir ejerciendo y, las potestades que estamos pidiendo para ordenar medidas preventivas y precautorias a las entidades que conforman los grupos financieros y los conglomerados.” [7](el subrayado no pertenece al original)

 

 

En el mismo sentido, indicó el señor Tomás Soley, en su condición de Superintendente General de Seguros:

 

“¿Cuál es la idea de un modelo integrado de supervisión basado en riesgo? Es concentrarse, enfocarse en el riesgo material de las entidades, no estar haciendo auditorías financieras específicas que eran la supervisión de hace 30, 40 años sino irse a riesgo material y en eso hay que evaluar los riesgos de las entidades en sus actividades significativas que son aquellas que sí fallan; la entidad falla. Irse a revisar si la compañía, si el intermediario financiero tiene un robusto sistema de gobernanza; si tiene una junta directiva fuerte; si tiene de gestión de riesgos adecuados.

Eso es lo que hace, al final de cuentas, ese balance entre lo que es capital de las entidades y la gestión. No hay capital que aguante una mala gestión. Un capital mal administrado desaparece en segundos y hay muchos ejemplos, tanto en el sistema financiero como en otros ámbitos que señalan eso

 

Entonces, este marco integrado de supervisión que básicamente, en el que estamos otra vez, se ha incorporado a los cuatro sectores financieros, hace esta revisión de la parte de gestión y gobernanza, hacia la revisión de la parte de solvencia también y define niveles de riesgos sobre los cuales actuar.

 

Es importantísimo porque sin la supervisión consolidada tenemos puntos ciegos. En esos puntos ciegos es donde a veces se esconde debajo de la alfombra como en las casas donde no barren muy bien, esconden la basurilla y en el sistema financiero sucede también igual.

 

Pueden haber entidades que son parte del grupo financiero, del grupo económico que están haciendo cosas que el supervisor no puede ver o no puede extender el brazo hasta allá para revisar. Y ese es, tal vez, el tema más importante de este proyecto que sí nos daría espacio para poder halar el brazo un poco más allá y poder ver la entidad en conjunto y eso es parte de la fortaleza y la importancia de este proyecto.”

 

 

Más adelante, indicó el referido superintendente:

 

“Señora Diputada, el proyecto en realidad lo que establece es un marco integral de supervisión consolidada.

 

¿Qué es el tema de supervisión consolidada? Lo que hay que poder analizar, tener claro, quién es la entidad, cuántas empresas hay en ella, y poder hacer la visión global a efecto que, como decía antes, no se queden puntos ciegos donde una empresa pequeñita puede dar al traste con toda la operación, hasta arriba, de la principal, del banco, o compañía de seguros, o la operadora de pensiones.”[8]

 

Asimismo, en su participación en la discusión de este proyecto, la señora María Lucía Fernández Garita, como Superintendente de Valores, explicó:

 

“Complementariamente a lo que ha presentado don Tomás, sobre las brechas a cerrar en el Mercado de Valores que contempla principalmente los buenos principios establecidos por IOSCO, en los más recientes, a partir del dos mil doce, me voy a referir en este proyecto específico a algunos de ellos que vienen a fortalecer el marco de supervisión de la Superintendencia. Como bien lo dijo Tomás, a darle mayor certeza jurídica de las actuaciones en los procesos de supervisión, principalmente relacionados con el tema de grupos financieros o conglomerados financieros, como se refiere el proyecto.

 

Un principio es... el principio seis de la IOSCO, donde dice que el regulador debe tener o contribuir al proceso para controlar, atenuar y gestionar el riesgo sistémico acorde con su contenido. ¿Qué significa esto con el riesgo sistémico? Significa que las entidades no están solas, las empresas reguladas no están solas en el sistema, sino que están vinculadas, ya sea a otras entidades financieras o a otras entidades no financieras, y que sus actuaciones podrían poner en riesgo la estabilidad del sistema financiero y principalmente el bien público que nos corresponde proteger.

 

Entonces, ante esas vulnerabilidades e interconexiones, es que es importante que el regulador contemple una serie de normas legales que le permita ejecutar sus funciones adecuadamente.

 

Adicionalmente el principio siete dice que el Regulador debe tener o contribuir al proceso de revisión del perímetro de regulación de forma periódica. ¿Qué significa esto? Que dados los constantes cambios que tienen los mercados financieros, si pensamos que tenemos que ser tácitos en las normas, a nivel legal, esto significa que al tiempo se nos van desactualizando y esa es una de las razones por las cuales se les trata de dar un poder suficiente al regulador, para que en el tiempo, conforme los mercados financieros van evolucionando, también sus prácticas y sus métodos de supervisión también se fortalezcan.

 

Es ahí donde plantea muy bien don Tomás, cuando dice que vamos a.. en una supervisión basada en riesgos y vamos a ir enfocados hacia actividades significativas, tenemos que entender las vinculaciones que esto nos genera con el resto de las entidades y por eso la importancia de la supervisión consolidada.

 

Es ahí donde ustedes se van a encontrar y aquí hago referencia en los cambios propuestos que plantea este proyecto, que van desde el artículo 7 hasta el 22, y fundamentalmente son algunos que son reformas al artículo, otros que son adiciones a los artículos, como es el 140 bis, el 140 ter, el 141 bis, 142 bis y también la modificación de fondo importante del artículo 144, todos estos de la Ley Orgánica del Banco Central. Buscan fundamentalmente obtener una buena comprensión de las operaciones de los grupos financieros entre empresas del grupo y estas, u otras empresas vinculadas y o contar con herramientas de supervisión para solicitar acciones correctivas u oportunas, o hacer cumplir el cumplimiento de normas prudenciales y de conducta y requerir, adicionalmente, en el principio ocho, de estas brechas, se establece que el Regulador debe asegurarse que los conflictos de interés y las asimetrías de incentivos sean evitados, eliminados, revelados o tratados de otra manera.

 

Fundamentalmente, es ahí donde viene un elemento importante de poder tener una visión consolidada del grupo. ¿Qué significa esto? No solamente entender las vinculaciones de control, sino también las vinculaciones a través de imagen, una misma imagen, un mismo grupo controlador y, como bien lo planteó Tomás, en temas de gobierno corporativo, una buena gestión

 

Eso significa que esos artículos, el 140 ter y el 141 bis tratan de evaluar los riesgos que enfrentan las entidades supervisadas, esas interrelaciones por el hecho de formar parte de un grupo financiero. O sea requerir un marco de gobierno y de gestión literal[9] de riesgo coherente con todo el grupo.” [10]

 

            Por su parte, el señor Luis Carlos Delgado Murillo, Presidente del CONASSIF, en su participación durante la discusión del proyecto, manifestó a los señores diputados, lo siguiente:

 

“Estamos migrando hacia un establecimiento que todas las empresas no supervisadas en forma directa por otra Superintendencia, en que tenga participación accionaria la controladora de un grupo financiero, estarán sujetas a la regulación y supervisión del supervisor responsable.

En las principales reformas propuestas; igualmente tenemos, no se cuenta con potestades para requerir cambios de estructura de los grupos financieros que impiden la supervisión consolidada.

Migraríamos eventualmente al establecimiento de potestades para el CONASSIF, para requerir a la empresa controladora del grupo financiero cambios en su estructura, cuando ésta impida realizar una efectiva supervisión consolidada.

 

La sociedad controladora tiene deberes, se incluyen nuevas responsabilidades a los limitados que dificultan la supervisión a empresa controladora consolidada de manera efectiva.

Las facultades de Sugef están limitadas y se dificulta la supervisión basada en riesgos. Estaríamos obteniendo que, se definan facultades para proponer normativa prudencial aplicable a las entidades, según las mejores prácticas bancarias, lo cual permite además aplicar una efectiva supervisión basada en riesgo, entre otros.

No se cuenta en la actualidad, con potestades para ordenar medidas preventivas o precautorias a las entidades controladoras de los Grupos o Conglomerados Financieros, ni al intermediario financiero.

 

Estaríamos migrando a que se otorguen potestades al supervisor responsable, para ordenar a las empresas supervisadas, adoptar acciones preventivas o correctivas sobre los riesgos que las entidades y empresas integrantes del Grupo o Conglomerado, a efecto de evitar impacten la estabilidad y solvencia de la entidad supervisada.”[11]

 

 

Tanto de la motivación del proyecto de ley que dio lugar a la regulación de los conglomerados financieros, como de las explicaciones que fueron expuestas al momento de su discusión y análisis legislativo, se extraen varios elementos que adquieren importancia al momento de interpretar esta normativa.

 

En primer término, que la idea de esta normativa era alcanzar una verdadera y efectiva supervisión consolidada de todos los grupos financieros (de naturaleza pública o privada), para garantizar una adecuada participación en el mercado, que mantenga la estabilidad y proteja a los usuarios y clientes. Ello, evitando riesgos, como el de contagio, de ahí que se posibilite la imposición de medidas que resguarden esa estabilidad de todo el grupo, como la facultad de ordenar la inyección de capital adicional cuando no se gestionan bien los riesgos, medida que incluso se deriva directamente de los principios de Basilea. Asimismo, la posibilidad de ejercer acciones para garantizar la buena calidad del gobierno corporativo.

 

Lo anterior, como queda en evidencia, tiene en cuenta una visión integral de todas las sociedades o empresas individuales que conforman el grupo financiero –por la afectación que alguna o varias de ellas le pueden causar al grupo– junto con la sociedad controladora, teniendo claro que esta última se entiende que es la entidad bancaria, en el caso del sector público. En ese sentido, se explicó el riesgo sistémico que existe y el fin público que está de por medio en la protección de la estabilidad y solidez del sistema financiero en su conjunto.

 

Estas consideraciones innegablemente ponen en evidencia la conexión interna que está presente –aun al lado de su autonomía– en este tipo de grupos financieros, porque, si existiera una ausencia absoluta de responsabilidad de la controladora dueña del grupo o conglomerado, entonces sería imposible que exista un riesgo sistémico en el grupo. Tampoco tendría ningún sentido una supervisión consolidada, ni existiría fundamento para las competencias que ostentan el CONASSIF y las superintendencias en orden a dictar normativa, pedir informes, hacer investigaciones e imponer medidas de salvaguardia a cargo de la controladora, como por ejemplo, los aportes de capital para la recuperación de alguna de sus empresas. Y recordemos que ello no solo está contemplado en la legislación costarricense, sino que estos principios fluyen de las altas directrices de los organismos internacionales especializados en supervisión financiera, tal como quedó expuesto en las actas legislativas que reseñamos líneas atrás.[12]

 

Incluso, se advierte que debe entenderse que esta moderna supervisión consolidada basada en los riesgos apareja nuevas y robustecidas responsabilidades para las entidades fiscalizadoras, de ahí que quedó en evidencia la importancia de las facultades que otorga esta legislación para el dictado de la normativa técnica necesaria que permita ese control de riesgos, a fin de evitar eventuales impactos negativos en la estabilidad y solvencia de las empresas y entidades supervisadas.

 

A la luz de lo anterior, se impone tener en cuenta una visión más panorámica de las normas en cuestión, partiendo de que toda la sección tercera del capítulo IV (artículos del 141 al 150) está dirigida a la Regulación y supervisión de los grupos y conglomerados financieros, es decir, tanto a los grupos de naturaleza pública como privada. Por ello, puede apreciarse que a lo largo de esas disposiciones se utiliza recurrentemente una y otra acepción, habiéndose ocupado el artículo 141 de establecer la constitución de grupos financieros y conglomerados.

 

Pero, además, la Ley impone una serie de regulaciones sustantivas en orden a las obligaciones de la sociedad controladora de estos grupos, indicando expresamente que ello se aplicará según lo establezca la reglamentación que al efecto emita el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF). Y esto incluye justamente cómo debe entenderse la naturaleza de las sociedades controladoras de este tipo de grupo financieros.[13]

 

De ese modo, partiendo de las amplias facultades que esta ley confirió al organismo técnico competente, sea el CONASSIF, para el dictado de normativa sobre esta materia, debe concluirse que la interpretación y aplicación del artículo 142 de la LOBCCR viene determinada justamente por las reglamentaciones que ha emitido dicho Consejo.

 

Así, tenemos que el Reglamento N° 1759 del 26 de setiembre de 2022 (ACUERDO CONASSIF 16-22), que consta de 117 artículos y 17 anexos, constituye un instrumento normativo sumamente complejo y extenso, con una serie de consideraciones técnicas previas y un amplio nivel de detalle de regulaciones financieras, económicas, de gestión, administrativas, etc. y, aunque se ocupa de definir los conceptos de grupo financiero y conglomerado financiero, siempre incluye a ambos cuando las regulaciones son igualmente aplicables a estos grupos de distinta naturaleza (privados y públicos).

 

            En efecto, tenemos que se dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

“I. Definiciones

a) Actividad financiera: Cualquier actividad, operación o transacción que se manifieste en activos o pasivos financieros dentro o fuera de balance y que impliquen la administración habitual de ellos por cuenta propia o por cuenta de terceros, independientemente de la figura jurídica o contractual que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que dichas actividades, operaciones o transacciones se formalicen. Son actividades financieras las indicadas en el artículo 4 de este reglamento.

(…)

d) Conglomerado financiero: Está constituido por un intermediario financiero de derecho público domiciliado en Costa Rica o por una entidad fiscalizada creada por ley especial, y sus entidades y empresas supervisadas.

 

e) Controladora: Sociedad anónima domiciliada en territorio nacional, cuyo objeto único es adquirir y administrar las acciones emitidas por las sociedades integrantes de un grupo o conglomerado financiero costarricense. También podrá fungir como controladora el intermediario (financiero, de seguros, de valores o de pensiones) de derecho público, la entidad creada por ley especial o el organismo de naturaleza cooperativa o mutualista, sujetos a la regulación y supervisión del supervisor responsable. Además, pueden ser controladoras las bolsas de valores autorizadas por la Ley 7732.

(…)
El control efectivo de una entidad o empresa o de la controladora del grupo o conglomerado financiero se puede manifestar cuando:

i. Una persona física, jurídica u otra figura posee la titularidad directa o indirecta, de más del 50% del capital social de la empresa o entidad, o en su defecto;

ii. Una persona física, jurídica u otra figura posee la titularidad de menos del 50% del capital social de la empresa o entidad y paralelamente ejerce influencia en la gestión y en las políticas que repercuten en la toma de las decisiones de carácter financiero y de operación de la empresa o entidad, o tiene la facultada de nombrar o destituir algún miembro del Órgano de dirección

(…)

i) Entidades supervisadas: Aquellas fiscalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), la Superintendencia General de Valores (Sugeval), la Superintendencia de Pensiones (Supen) y la Superintendencia General de Seguros (Sugese), debido a la naturaleza de sus operaciones, de conformidad con las leyes especiales que les son aplicables.

 

m) Grupo económico: Agrupación de sociedades o empresas, locales o extranjeras, de diferentes actividades económicas, que se manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos o una parte sustancial de los elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de operaciones, y que se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre sus miembros, o el criterio de dependencia económica de sus miembros, sin importar que su personalidad jurídica se vea afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia.

 

n) Grupo financiero: Constituido por una sociedad controladora y por entidades o empresas supervisadas, locales o del exterior, dedicadas a realizar actividades financieras exclusivamente y organizadas como sociedades anónimas tales como bancos, empresas financieras no bancarias, almacenes generales de depósito, puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión, sociedades titularizadoras, sociedades fiduciarias, empresas de arrendamiento financiero, operadoras de pensiones complementarias, entidades aseguradoras, entidades reaseguradoras, sociedades agencias y sociedades corredoras de seguros, otras entidades o empresas nacionales o extranjeras, que podrían formar parte del grupo, así definidas por el CONASSIF mediante este reglamento.

(…)

cc) Supervisor responsable: Superintendencia responsable de ejercer la supervisión consolidada de los grupos y conglomerados financieros bajo su responsabilidad, así como la supervisión sobre la controladora y las empresas integrantes del grupo o conglomerado.

 

 

CAPÍTULO VI

OBLIGACIONES DE UNA CONTROLADORA

Artículo 110. Obligaciones de una controladora en las posiciones patrimoniales individuales y facultad del supervisor responsable

 

La controladora debe velar en relación con las integrantes del grupo o conglomerado financiero por las siguientes situaciones:

 

a) La entidad o empresa cuente con el nivel del capital base necesario para su adecuado funcionamiento, en función de sus riesgos y actividades particulares, el cual no debe ser menor al requerimiento de capital basado en riesgos exigido por el supervisor natural nacional o extranjero, con base en las disposiciones legales y reglamentarias emitidas al efecto, o en su defecto por este reglamento.

b) La eliminación de un déficit de capital individual en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de su determinación.

c) La reposición de cualquier pérdida del capital social individual, excepto cuando se opte por la disolución o separación del grupo o conglomerado financiero de la empresa, en un plazo máximo de doce meses contados a partir de la fecha de su determinación. En caso de que se opte por la disminución proporcional del capital social, el curso de acción a seguir debe resolverse en el plazo de seis meses.

d) No otorguen financiamiento directo o indirecto para la adquisición de acciones representativas de su capital o del capital de la empresa controladora o de cualquier otra entidad o empresa del grupo o conglomerado financiero; ni realizar tenencia cruzada de instrumentos de capital entre una entidad o empresa integrante de un mismo grupo, sea directa o indirectamente.

e) Las acciones representativas del capital social de una entidad o empresa integrante del grupo o conglomerado financiero no puedan ser utilizadas como garantía de operaciones de crédito otorgada por una entidad o empresa del mismo grupo financiero al que pertenece.

f) Llevar a cabo una gestión prospectiva y dinámica de la suficiencia patrimonial individual, de manera que el Órgano de Dirección o autoridad equivalente esté en capacidad de asegurar que la entidad o empresa mantiene un nivel de suficiencia patrimonial congruente con su perfil de riesgo.

g) Asegurar de manera permanente que los instrumentos incluidos en el Capital Común Nivel 1, Capital Adicional Nivel1 y Capital Nivel 2 cumplen con los respectivos criterios de admisibilidad para formar parte del Capital Base.

 

Cuando por disposición regulatoria, aplicable por el supervisor natural, se establezca un plazo diferente para lo dispuesto en el inciso b) y c) de este artículo para una entidad o empresa, se aplica el plazo de la disposición requerido por el supervisor natural.”

 

Asimismo, el artículo 111 establece que cuando el grupo o conglomerado financiero o alguna empresa que lo componen presente una situación de déficit de capital, la controladora debe presentar, ante el supervisor responsable, un plan de acción.  Además, el artículo 112 regula las consecuencias de un eventual incumplimiento de plazos en el plan de acción, y el cardinal 113 desarrolla una serie de medidas prudenciales adicionales que el supervisor puede ordenar a la controladora ante una situación de déficit patrimonial del grupo o conglomerado financiero, v. gr., exigir a las entidades o empresas que utilicen las utilidades retenidas para reforzar las partidas de capital social (inciso c), prohibir o restringir la distribución por la entidad o empresa de dividendos a accionistas o de beneficios a asociados, siempre y cuando la prohibición no constituya un supuesto de impago de la entidad o empresa (inciso d), entre otras.

 

Bajo ese entendido, y volviendo al texto del artículo 142 de la LOBCCR –principalmente en cuanto a una eventual responsabilidad subsidiaria– una interpretación literal, restringida y aislada de su texto rompería no solo con la toda la lógica y la integralidad de estas regulaciones legales sobre los grupos financieros –públicos o privados–, sino que además resulta inadmisible a la luz de las reglamentaciones que el órgano técnico competente ha emitido para definir los parámetros de aplicación de las normas legales, según vimos.

 

Esto, por cuanto es clarísimo que la sociedad controladora de todo grupo o conglomerado financiero eventualmente debe asumir una serie de responsabilidades patrimoniales con respecto a las empresas o sociedades miembros de su grupo. Máxime cuando la sociedad controladora es, por ejemplo, un banco público que posee el 100% de las acciones de las sociedades anónimas de su grupo.

 

En todo caso, nótese que varias de las regulaciones que contiene esta norma en cuanto a las sociedades controladoras ciertamente se aplican a los conglomerados financieros (v. gr., la obligación de hacer aportes de capital), de ahí que el principio general de responsabilidad no les puede resultar ajeno a dichos conglomerados. 

 

A mayor abundamiento, nótese que esta conclusión es la que más se encuentra alineada a la naturaleza y funcionamiento de las sociedades anónimas de propiedad pública constituidas al amparo del artículo 55 de la LRMV. Ello, a la luz de la definición que por más de dos décadas ha venido haciendo esta Procuraduría, según vimos en el apartado anterior.

 

En efecto, cabe hacer una breve recapitulación en el sentido de que, según lo ha desarrollado nuestra jurisprudencia administrativa, tienen un carácter instrumental, pues se constituyen con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado bajo  las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares, pero que ello no conduce a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, pues en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima.

 

Asimismo, que estas sociedades pertenecientes al conglomerado constituyen un bien público, uno más de sus activos, y su creación, organización y dirección se encuentran determinadas por la misma Administración. Existe una clara influencia sobre la gestión y administración de esas entidades, a través de la designación de sus directivos. Lo anterior, sumado a lo que la jurisprudencia constitucional ha expresado, en el sentido de que no puede hacerse una separación absoluta de la institución creadora, quien hace la dotación de recursos para su constitución y propicia la utilización del nombre comercial de la institución autónoma, cosa que sin duda ofrece una imagen de integración (Sala Constitucional Resolución N° 6513-2002 del 3 de julio del 2002).

 

En ese sentido, en el ámbito de la responsabilidad, como quedó visto supra, hemos indicado que un banco, como propietario último, no puede desentenderse del uso y manejo que esas sociedades de su grupo, pues ellas tienen incidencia positiva o negativa en su propia situación financiera. Así, la institución pública es la mayor obligada a velar por el adecuado funcionamiento de las subsidiarias y del grupo en su conjunto.

 

Pues bien, este esquema apareja entonces una eventual responsabilidad patrimonial, de ahí que sí resulta aplicable a los conglomerados financieros el artículo 142 de la LOBCCR, en cuanto a las responsabilidades de la sociedad controladora, que puede ser un banco público. Claro está, entendiendo que esta norma –desde un punto de vista de la gestión de la controladora– sienta un principio general, cuya aplicación concreta y especial viene determinada estrictamente por las reglamentaciones técnico-legales que hace el órgano competente especializado, como es el CONASSIF, así como las disposiciones que igualmente pueden girar en el ejercicio de sus competencias, las entidades supervisoras competentes: (Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), Superintendencia General de Seguros (SUGESE), Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y Superintendencia de Pensiones (SUPEN).

 

Véase, a su vez, que este régimen de responsabilidad es complejo, dado el entramado que supone el funcionamiento de estos esquemas empresariales modernos. Por ello, este principio de responsabilidad de la sociedad controladora, si bien –como vimos– es aplicable bajo determinados supuestos, no hace desaparecer el carácter autónomo de la organización interna, funcionamiento, actividades, patrimonio, contabilidad, etc., de cada una de las sociedades anónimas, las cuales, como explicamos supra, se rigen por el principio de especialidad, cada una dentro de su nicho de mercado.  Por ello, cada una de ellas tiene su propia junta directiva, auditoría interna, nómina empresarial, patrimonio, etc., que le permiten su desenvolvimiento independiente según la identidad empresarial que la caracteriza.

 

A mayor abundamiento en cuanto a la posición que hemos desarrollado, existen dos elementos adicionales que refuerzan dicha interpretación: los principios de razonabilidad y proporcionalidad –de raigambre constitucional–, y las reglas generales que imponen los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En cuanto al primer elemento, ha señalado la Sala Constitucional que para que una medida sea necesaria, se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción, además de que ha de estar orientada hacia la satisfacción de un interés público imperativo, debe ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y debe ser imperiosa socialmente (ver, entre muchas otras, la sentencia N° 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, reiterada por sentencia N° 6198-95 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1995). Asimismo, ha indicado:

 

“Para realizar el juicio de razonabilidad   la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de   "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,   es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación.

(resolución N° 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco)

 

Por parte, en cuanto al principio de proporcionalidad, ha indicado la Sala que:

 

“La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que de mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (sentencia N° 2004-10051 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del trece de setiembre del dos mil cuatro.)

 

 

A la luz de estos principios, puede estimarse que la medida de que toda sociedad controladora –y por lo tanto, toda entidad pública dueña de un conglomerado financiero– deba asumir eventualmente una responsabilidad patrimonial por la situación de alguna de las empresas de su grupo, no es una medida irrazonable, antojadiza, arbitraria o abusiva.

 

Antes bien, atendiendo a la forma en que operan este tipo de grupos financieros, se trata de una medida que resulta útil y necesaria para mantener la salud y estabilidad financiera de todo el grupo, evitando el riesgo de contagio, lo que a su vez va aparejado a la estabilidad del mercado financiero en general, aspecto que indudablemente entraña un bien público de alta valía que debe protegerse. Desde ese punto de vista, estamos ante una exigencia social imperativa, dados los fines públicos que debe perseguir toda entidad de carácter estatal.

 

Por otra parte, el hecho de que exista todo un sistema de supervisión y fiscalización superior en el ámbito financiero con robusto sustento legal, y una amplia reglamentación técnica especializada para efectos de su aplicación, claramente confiere razonabilidad técnica e idoneidad a la aplicación de cualquier medida que implique este tipo de responsabilidad.

 

A ello debe sumarse que lo más apegado al principio de igualdad es que el artículo 142 de la LOBCCR se aplique a todos los grupos que compiten en el mercado, sin generar distorsiones en ese sentido, sobre todo teniendo presente que, como quedó visto supra, el artículo 55 de la LRMV tiene como finalidad que las sociedades anónimas creadas por las entidades públicas se desenvuelvan en igualdad con sus competidoras privadas. Así las cosas, no resultaría razonable que la salud y estabilidad financiera de los grupos deba ser protegida y conservada (mediante el respaldo de la empresa controladora) solo en los grupos privados, y no en el sector público.

 

Por otra parte, se impone retomar lo que ya hemos señalado en múltiples ocasiones acerca de los métodos para interpretar el alcance de las normas, recordando que la lectura y aplicación de las disposiciones legales siempre debe resultar razonable, lógica y dirigida a alcanzar el fin previsto por el ordenamiento (inteligencia de los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el particular, nos permitimos citar nuestro dictamen N° C-048-2021 del 19 de febrero del 2021:

 

“En primer lugar, es menester recordar que el Derecho Administrativo, por su naturaleza, es un derecho autónomo, cuyos principios y reglas son prevalentes sobre otros ordenamientos por estar destinado a normar el funcionamiento, actividad o prestación de servicios públicos de la Administración Pública, así lo expresa el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978. En virtud de ello, cuando el operador jurídico requiera interpretar la norma, la formula a aplicar esta cardinalmente establecida en el canon 10 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone: 

 

“Artículo 10.-

La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.” (El resaltado no corresponde al original)

 

Sobre el alcance del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en nuestro dictamen C-281-2019 del 01 de octubre de 2019 explicamos lo siguiente:

 

“Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la disposición recién transcrita en los siguientes términos:

 

“... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando”. (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452.  Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94).

 

También esta Procuraduría ha indicado, con base en el artículo 10 transcrito, que no es admisible la interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador:

 

“De conformidad con los criterios que rigen la interpretación de las normas jurídicas administrativas, el intérprete jurídico debe dar prioridad a la interpretación teleológica.  Dispone el artículo 10.-1. de la Ley General de la Administración Pública: (…) Conforme lo cual resulta inválida la interpretación que tienda a desvirtuar la finalidad de la ley o bien, que produzca un efecto contrario al querido por el legislador. Criterio interpretativo que reafirma el artículo 10 del Código Civil, al disponer que se debe atender ‘fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas’”. (OJ-100-2004 del 19 de agosto del 2004, reiterado en el dictamen C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).”         

 

Esta misma línea de interpretación conforme la finalidad de la norma lo ha explicado la doctrina nacional al indicar que “La norma es un medio creado por el legislador para lograr un fin, que se supone valioso. Detrás de toda norma hay una valoración, que es la que le da sentido a los diversos términos de la misma. Estos deben interpretarse en función de esa valoración y del fin perseguido, para lograr que se realice. El significado de los términos empleados por una norma no está dado por su correspondencia con la realidad, sino por su utilidad para lograr el resultado que la norma persigue, de acuerdo con aquella valoración […]” (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 220).”

 

Por su parte, el artículo 16 de la LGAP, reza lo siguiente:

 

Artículo 16.-

 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.

 

Como lo hemos señalado en innumerables ocasiones, ambas normas de la LGAP tienen un carácter general y principista, como bastiones fundamentales para la interpretación del ordenamiento.

 

La aplicación de estos parámetros de interpretación nos conduce a reforzar la posición por la que ya nos hemos decantado, toda vez el artículo 142 de la LOBCCR debe aplicarse de manera integrada y en conexidad con las demás normas de esa ley y además a la luz de todas las reglamentaciones técnicas que se dicten en materia de obligaciones patrimoniales de las sociedades controladoras.

 

A su vez, una interpretación no puede conducir nunca a un resultado contrario a la lógica, la técnica, la justicia o la conveniencia. En ese sentido, no puede perderse de vista, como bien lo ha apreciado incluso la jurisprudencia constitucional[14], que en el caso de conglomerados financieros, las sociedades anónimas que operan en el mercado se sirven del nombre, la imagen y el respaldo que ofrece la institución pública propietaria. Se ofrece a los clientes de los diferentes mercados (valores, inversiones, pensiones) esa confianza que genera la pertenencia al grupo financiero del sector público. Es decir, hay una proyección social de solidez aparejada a la propiedad pública, de la cual no podría desentenderse por completo la institución controladora, pues ello no sería lógico ni razonable para el entender de la clientela del mercado meta.

 

Además, como una inversión y activo suyo, no sería lógico ni justo que el banco perciba y se beneficie íntegramente de las ganancias, pero no enfrente ninguna consecuencia negativa en caso de que alguna de las sociedades anónimas atraviese un inconveniente o problema económico. Máxime que es su obligación –por principios de sana administración de la Hacienda Pública– velar por la estabilidad y la operación eficiente y competitiva de sus subsidiarias.

 

Frente a la posición que estamos siguiendo podría incluso hacerse un parangón con la teoría del riesgo creado, toda vez que si una institución pública decide crear una sociedad anónima para incursionar y sacar provecho en el mercado financiero, como un mecanismo de crecimiento, expansión y lucro empresarial, igualmente se produce la creación de un riesgo objetivo –entendiendo que las operaciones financieras pueden aparejar una actividad riesgosa– de ahí que puede eventualmente asumir una responsabilidad económica.[15] Máxime –insistimos– cuando frente al público se presenta como un grupo consolidado bajo una misma imagen comercial (v. gr., el uso del nombre, el logotipo, el sitio web oficial y hasta la infraestructura del banco estatal).

 

Este tipo de lectura de la norma que estamos haciendo, en la que no cabe quedarse en una simple interpretación literal, ya la hemos seguido en múltiples oportunidades. Así, por ejemplo, en nuestro dictamen N° C-155-96 del 20 de setiembre de 1996, señalamos:

“Si partimos de una interpretación literal del artículo 23 de cita, habría que concluir que los directores de los bancos estatales tienen prohibición de ejercer un cargo en BICSA BAHAMAS. Ello por cuanto BICSA CORPORATION es una entidad bancaria pública (dictamen N. C-063-96 de 3 de mayo del presente año) por lo que estaría comprendida dentro del término "cualquier otro banco". Desde esa perspectiva, bastaría que se pretendiera desempeñar el puesto o cargo en un establecimiento de naturaleza bancaria, para que surgiera la incompatibilidad.

   Dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública que la norma jurídica debe ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Con lo cual nos indica la necesidad de privilegiar una interpretación conforme los fines de la norma. En el supuesto que nos ocupa, el fin es, como se indicó, evitar la presencia de situaciones que pueden originar conflictos de intereses que afecten el desempeño de las funciones propias del directivo bancario. Por lo que más que partir del carácter bancario de BICSA, debe examinarse la posible existencia de intereses contrapuestos en la calidad de directivo del Banco estatal y un puesto en BICSA.

   Es propio de la empresa pública el que el ente público propietario detente un control en los órganos directivos de la empresa, a fin de que exista la conformidad de intereses y actuación entre la empresa y su ente propietario. Ese control puede lograrse a través del nombramiento de los directores de la empresa, pero también podría suceder que se dé por la existencia de una identidad en las personas de los directivos de la empresa, en el tanto el ordenamiento así lo permita, expresa o implícitamente.

   Los bancos estatales tienen un evidente interés en la gestión bancaria realizada por BICSA CORPORATION porque son sus propietarios. Mejor dicho, siendo un bien de propiedad de los bancos estatales, los directores de éstos no pueden desatenderse de la gestión bancaria y administrativa que realizan BICSA y sus subsidiarias. Una identidad de intereses más fuerte puede establecerse entre los propietarios y el banco exterior a través de la identidad en los puestos directivos, de representación o administrativos. Por otra parte, la Corporación se encuentra constituida bajo el ordenamiento exterior, el cual regula, además, el régimen de su actividad (dictamen C-063-96 y opinión consultiva OJ-050-96 antes mencionados). Dado que la Corporación no ejerce actividades de intermediación financiera dentro de Costa Rica, su operación no puede provocar conflictos de intereses en orden a las operaciones bancarias realizadas -necesariamente en el país- por los bancos estatales propietarios. Es decir, ambas entidades realizan actividades bancarias de alcance y, eventualmente, contenido diferentes. Lo que permitiría afirmar la inexistencia de incompatibilidades entre el desempeño simultáneo como directivo bancario en el Banco estatal y un puesto en BICSA, propiedad de los bancos estatales.”

Así las cosas, y en el asunto que aquí nos interesa, este tipo de razonamiento privilegia la tesis de que la lectura de la norma debe inclinarse hacia la búsqueda de una equiparación de condiciones de operación en el mercado (entre grupos privados y conglomerados) en beneficio de la estabilidad y salud del sistema financiero, dado el fin público que sin duda ello apareja.

 

            En todo caso, no puede perderse de vista que el ordenamiento ha previsto una serie de amplias y complejas herramientas para garantizar que las sociedades subsidiarias que prestan servicios en el mercado en materia de fondos de inversión, valores, pensiones y otros sean supervisadas correctamente y sus operaciones sean resguardadas y fortalecidas en protección de los intereses de sus clientes, que depositan la confianza en sus operaciones.

 

En esa medida, y dada la compleja especialidad técnica sobre la cual el CONASSIF ejerce su competencia, cualquier otra definición sobre el alcance más específico y práctico del cardinal 142 en cuestión debe apegarse a los lineamientos, reglamentaciones y criterios técnicos que pueda emitir al efecto dicho Consejo. En efecto, cabe recordar que, como quedó apuntado líneas atrás, las disposiciones de la LOBCCR (sección III del capítulo VI) son recurrentes en otorgarle competencia de modo expreso para emitir los correspondientes reglamentos necesarios para ejecutar correctamente esa Ley.

 

Bajo ese entendido, cualquier otra duda más específica que rebase una definición general estrictamente jurídica para adentrarse en el campo técnico-financiero, habrá de ser evacuada a partir de las regulaciones y criterios que emita el CONASSIF.

 

 

IV.-     CONCLUSIONES

 

 

1.-        Las sociedades anónimas propiedad del INS y de los bancos que conforman un conglomerado financiero constituyen un instrumento para incursionar en el mercado, bajo las mismas reglas que sus competidoras privadas. La naturaleza pública de la sociedad no prejuzga el régimen de actividad, y rige su actividad por el principio de especialidad, más que el de legalidad.

 

2.-        Dichas sociedades se conforman como personas jurídicas independientes y diferentes del ente público propietario fundador, pero la entidad bancaria ejerce una clara dirección y dominio, al ser de su entera propiedad.

           

3.-        La reforma integral al capítulo IV (sección III) de la LOBBCR relativo al tema de los grupos financieros aparejó un cambio profundo con el objeto de imponer una cobertura amplia dirigida también a los conglomerados, que están conformados por empresas públicas.

 

4-         Esa normativa no impone ni establece una responsabilidad solidaria para las sociedades controladoras de los grupos financieros o conglomerados.

 

5.-        El artículo 142 de la LOBCCR prevé una responsabilidad subsidiaria. Aunque su encabezado solo menciona el grupo financiero local, no cabe hacer una interpretación literal y restringida de sus alcances.

 

6.-        El capítulo IV (Sección III) de la LOBBCR supone un entramado que no permite hacer una lectura aislada o inconexa de ninguna de sus normas. Se infiere que la regulación tiene carácter integral, con el objeto de alcanzar una verdadera y efectiva supervisión consolidada de todos los grupos financieros (de naturaleza pública o privada).

 

7.-        El contenido de las regulaciones innegablemente pone en evidencia la conexión que está presente en este tipo de grupos financieros, porque, si existiera una ausencia absoluta de responsabilidad de la controladora dueña del grupo o conglomerado, entonces sería imposible que exista un riesgo sistémico en el grupo. Tampoco tendría ningún sentido una supervisión consolidada, ni existiría fundamento para las competencias que en ese campo ostentan el CONASSIF y las superintendencias.

 

8.-        La Ley impone una serie de regulaciones sustantivas en orden a las obligaciones de la sociedad controladora de estos grupos, indicando expresamente que ello se aplicará según lo establezca la reglamentación que al efecto emita CONASSIF. Ergo, la interpretación y aplicación del artículo 142 de la LOBCCR viene determinada justamente por las reglamentaciones que ha emitido dicho Consejo. El Reglamento N° 1759 del 26 de setiembre de 2022 (ACUERDO CONASSIF 16-22), establece expresamente que podrá fungir como controladora el intermediario de derecho público, como lo son los bancos.

 

9.-        Asimismo, según dicha reglamentación queda claro que la sociedad controladora de todo grupo o conglomerado financiero eventualmente debe asumir una serie de responsabilidades patrimoniales con respecto a las empresas o sociedades miembros de su grupo, de ahí que el principio general de responsabilidad no les puede resultar ajeno a dichos conglomerados. 

 

10.-      Lo anterior también se alinea con la naturaleza y funcionamiento de las sociedades anónimas de propiedad pública constituidas al amparo del artículo 55 de la LRMV, según lo ha definido esta Procuraduría. Ello, en el sentido de que un banco, como propietario último, no puede desentenderse del uso y manejo que esas sociedades de su grupo, pues ellas tienen incidencia positiva o negativa en su propia situación financiera. Así, la institución pública es la mayor obligada a velar por el adecuado funcionamiento de las subsidiarias y del grupo en su conjunto.

 

11.-      Debe entenderse que el artículo 142, desde un punto de vista de la gestión de la controladora, sienta un principio general, cuya aplicación concreta y especial viene determinada estrictamente por las reglamentaciones técnico-legales que hace el órgano competente especializado, como es el CONASSIF, así como las disposiciones que igualmente pueden girar en el ejercicio de sus competencias, las entidades supervisoras competentes: (Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), Superintendencia General de Seguros (SUGESE), Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y Superintendencia de Pensiones (SUPEN).

 

12.-      Lo anterior no hace desaparecer el carácter autónomo de la organización interna, funcionamiento, actividades, patrimonio, contabilidad, etc., de cada una de las sociedades anónimas del conglomerado financiero.

 

13.-      Puede estimarse que la medida de que toda sociedad controladora –y por lo tanto, toda entidad pública dueña de un conglomerado financiero– deba asumir eventualmente una responsabilidad patrimonial por la situación de alguna de las empresas de su grupo es una medida apegada a los principios razonabilidad, proporcionalidad e igualdad.

 

14-       Además, de conformidad con las normas principistas y generales que imponen los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, esa lectura es la que mejor garantiza la realización del fin público a que se dirige, en orden a la salud y estabilidad del mercado financiero y además resulta apegada a la lógica, la técnica, la justicia y la conveniencia, dado que las sociedades anónimas de los conglomerados que operan en el mercado se sirven del nombre, la imagen y el respaldo que ofrece la institución pública propietaria. Además, la institución pública controladora tiene la obligación –por principios de sana administración de la Hacienda Pública– de velar por la estabilidad y la operación eficiente y competitiva de sus subsidiarias.

 

15.-      Dada la compleja especialidad técnica sobre la cual el CONASSIF ejerce su competencia, cualquier otra definición sobre el alcance más específico y práctico del cardinal 142 en cuestión debe apegarse a los lineamientos, reglamentaciones y criterios técnicos que pueda emitir al efecto dicho Consejo.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm