21 de octubre de 2024

PGR-C-237-2024

 

Doctora

Mary Munive Angermüller

Segunda Vicepresidenta de la República

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° PR-DSV-028-2023, mediante el cual nos solicita un criterio que “permita ampliar lo dispuesto en el Transitorio IV del Reglamento Ley de Contratación Pública decreto 43808-H, sobre la posibilidad de exclusión temporal y prórroga, de las Organizaciones de Bienestar Social del sistema digital unificado del SICOP”.

 

La anterior gestión se basa en que dicho transitorio IV permite que la Administración que, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública, no estuviera incorporada en el sistema digital unificado, oficializado por el Ministerio de Hacienda, y que por caso fortuito o fuerza mayor tenga un impedimento para realizar sus procedimientos de contratación en dicho sistema, pueda acreditarlo ante la Dirección de Contratación Pública, a fin de que se le autorice la exclusión temporal del uso del sistema digital unificado. Asimismo, se regula el caso particular de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, señalándose que la tramitación centralizada de la solicitud también podrá ser utilizada por aquellas entidades con características similares a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas.

 

Teniendo presente que las Juntas de Educación tienen un fin social, se afirma que las Organizaciones de Bienestar Social (OBS) también tienen un fin social, dado que, según el Reglamento para la Prestación de Servicios y Otorgamiento de Beneficios del Instituto Mixto de Ayuda Social, son asociaciones o fundaciones privadas sin fines de lucro, constituidas de forma voluntaria, con el propósito de apoyar a personas en condición de pobreza extrema y pobreza básica, abarcando de esta forma la protección de personas adultas mayores, niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad, personas fármaco dependientes, personas en situación de indigencia o habitantes de calle, cobertura a nivel nacional.

 

Se agrega que estas organizaciones están integradas por personas que trabajan en pro del bienestar social de poblaciones determinadas, y que su razón de ser responde a una necesidad previamente detectada y comprobada mediante estudios y diagnósticos situacionales de acuerdo a la población objetivo, y lo que establezcan los entes rectores técnicos en cada materia, por ejemplo, Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), Instituto Nacional de Alcoholismo y Fármaco Dependencia (IAFA), Junta de Protección Social (JPS), entre otros.

 

Se afirma que las OBS se constituyen en el brazo ejecutor de las modalidades de atención del CONAPAM, Red de Cuido, Centros Diurnos y Hogares de Larga Estancia, sin embargo, el CONAPAM financia un porcentaje del costo de atención de las Personas Adultas Mayores, de ahí que los demás costos son asumidos por la organización.

 

Por esa razón, se indica en su consulta que puede afirmarse que las OBS son equiparables a las Juntas de Educación, siendo que se constituyen en órganos auxiliares de la Administración Pública, esto considerando que CONAPAM no cuenta con Albergues, Hogares de Larga Estancia ni Centros Diurnos, además, no tiene oficinas regionales, únicamente con una oficina centralizada que atiende temas administrativos, de rectoría, seguimiento y fiscalización.

 

Continúa señalándose que es importante considerar que las OBS no se encuentran inscritas en el Sistema de Contratación Pública (SICOP), por lo que considerando el transitorio supra indicado, las organizaciones deberían iniciar con un proceso de inscripción, adquisición de las herramientas tecnológicas y capacitación para su uso, esto con el agravante de que existen OBS que operan con el mínimo de personal e insumos, así como, las que operan en zonas rurales y territorios indígenas que presentan mayor dificultad en el proceso de adaptación para su uso y al constituirse con fines sociales, no cuentan con personas profesionales que apoyen en la realización de tareas administrativas.

 

Por lo anterior expuesto, se solicita la respectiva “ampliación” del criterio legal por parte de esta Procuraduría General para determinar si las OBS, al cumplir fines públicos y de necesidad social, son equiparables a las Juntas de Educación y si bajo esa afirmación es posible también considerar que estas cuenten con la posibilidad de exclusión temporal y prórroga del sistema digital unificado del SICOP, al igual que las Juntas de Educación según lo dispuesto en el transitorio IV del Reglamento Ley de Contratación Pública decreto 43808-H.

 

 

I.-        OBSERVACIÓN PRELIMINAR SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA

 

            Sobre la gestión planteada, debemos advertir, en primer término, que esta Procuraduría no tiene potestad o competencia que le permita “ampliar” de algún modo lo dispuesto por una norma del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea su jerarquía. En consecuencia, no podríamos, vía consultiva, extender de algún modo o ampliar el sentido o la aplicación de una disposición normativa, porque ello implicaría rebasar sus límites para introducir una modificación, lo cual no puede hacerse mediante un dictamen.

 

Antes bien, debe recordarse que el sentido, objeto y naturaleza de nuestra función consultiva, “se constriñe a asesorar al consultante a fin de brindarle orientación acerca de la cuál es el recto sentido de alguna norma del ordenamiento, en caso de que existan dudas puntuales sobre su aplicación” (véase dictamen N° PGR-C-268-2023 de fecha 15 de diciembre de 2023).  Por ello, hemos indicado que:

 

“Esta Procuraduría General de la República constituye el asesor superior técnico-jurídico de la Administración Pública. En esa medida, nuestra función es resolver las consultas planteadas desentrañando el recto sentido de cualquier disposición del ordenamiento jurídico, exponiendo nuestra particular lectura de la norma con base en los métodos interpretativos.” (dictamen N° PGR-C-262-2022 de fecha 29 de noviembre del 2022)

                                                    

Bajo ese entendido, hemos señalado expresamente que la correcta y adecuada interpretación de las normas se hace atendiendo a su literalidad, respetando íntegramente la voluntad del legislador, la cual no podemos obviar invocando un ejercicio interpretativo que pretenda rebasar la letra de la ley, de tal suerte que no cabe hacer lecturas salidas de su texto (dictamen PGR-C-267-2022 del 7 de diciembre de 2022).

 

            A la luz de lo anterior, no podríamos acceder a una gestión que pretenda obtener una “ampliación” del texto de una disposición normativa, por vía de un dictamen vinculante, como parece desprenderse de la gestión que aquí nos ocupa. Así, es claro que la eventual ampliación de los alcances de una determinada norma únicamente puede realizarla la propia autoridad competente que la promulgó, haciendo la correspondiente modificación a su texto.

 

Aclarado lo anterior, lo que sí puede hacer nuestro dictamen es interpretar si las OBS pueden ser equiparadas a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, para cuyos efectos lo que procede es analizar su naturaleza jurídica, lo que permitirá determinar si cabe hacer tal equiparación.

 

 

II.-       DIVERSA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS DE EDUCACIÓN Y LAS OBS

 

            En cuanto a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, encontramos que ese tema ha sido ampliamente abordado en nuestra jurisprudencia administrativa, por lo que nos permitimos hacer la siguiente transcripción:

 

 

“C. SOBRE LAS JUNTAS DE EDUCACIÓN Y JUNTAS DE ADMINISTRACIÓN

 

El numeral 41 de la Ley Fundamental de Educación (n.°2160 de 25 de setiembre de 1957) dispone que, en cada distrito escolar, debe existir una Junta de Educación. Esta Junta será designada por la Municipalidad del cantón a propuesta de los funcionarios que ejerzan la inspección de las escuelas del circuito, previa consulta con los Directores, quienes a su vez consultarán al personal docente de su respectiva escuela.

 

De igual manera, el artículo 43 de la misma Ley dispone que en cada Institución de Enseñanza Media se debe contar con una Junta Administrativa nombrada por la Municipalidad pertinente, a partir de las ternas propuestas por los Consejos de Profesores correspondientes. Se presenta el texto de la norma relevante:

 

“ARTICULO 43.- Cada Institución de Enseñanza Media contará con una Junta Administrativa nombrada por la Municipalidad respectiva, de las ternas enviadas por los Consejos de Profesores correspondientes.

 

Las Juntas Administrativas tienen plena personería jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones. En cuanto a bienes inmuebles, sólo podrán adquirir los que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de los colegios que tengan a su cargo. En la realización de estos actos jurídicos, las Juntas Administrativas estarán sujetas a las disposiciones que respecto a las Juntas de Educación establecen los artículos 36, 37 y 38 del Código de Educación. En cuanto a impuestos nacionales y municipales, las Juntas Administrativas gozarán de las mismas exenciones otorgadas por las leyes a las juntas de educación. 

 

Los bienes propiedad de las Juntas Administrativas destinados a sus funciones públicas son inembargables.”

 

En cuanto a lo expuesto en los apartados anteriores, resulta importante indicar que las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son organismos auxiliares de la Administración Pública y representan la base para el funcionamiento de los centros educativos públicos, de acuerdo con el artículo 2 del citado Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas. En este sentido también constituyen organismos colegiados.

 

Las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas deben constituirse en cada distrito escolar para ejercer a su vez funciones fiscalizadoras sobre las escuelas y colegios oficiales, respectivamente. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Educación (Ley n.°181 de 18 de agosto de 1944): 

 

“Una Junta de Educación ejercerá en cada distrito escolar, funciones inspectivas, sobre las escuelas, con las atribuciones específicas que le señala este Código. Una Junta Administradora desempeñará, con respecto a los Colegios Oficiales, funciones similares”.

 

Nuestra Sala Constitucional se refirió a la naturaleza jurídica de las mencionadas Juntas, en el voto n.° 00136-2003 de las 15:22 horas del 15 de enero de 2003:

 

“A este Tribunal no le cabe la menor duda acerca de la naturaleza pública de las Juntas de Educación, puesto que, a tenor del artículo 9° del Código de Educación les corresponde la competencia de inspeccionar las escuelas públicas –I y II ciclo de la educación general básica- de cada distrito escolar. De otra parte, los ordinales 32 del Código de Educación y 43, párrafo 2°, de la Ley Fundamental de Educación, les otorgan plena personalidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y comparecer ante los Tribunales de la República. Sus miembros son nombrados, a tenor de los numerales 33 del Código de Educación y 41 de la Ley Fundamental de Educación, por el Concejo Municipal del respectivo cantón.  […].  En lo tocante a los fondos que administran, también, es igualmente evidente su naturaleza pública, puesto que, el artículo 45 de la Ley Fundamental de Educación indica que la distribución e inversión de los dineros que les corresponden se hará de conformidad con las políticas fijadas por el Consejo Superior de Educación y el Ministerio de Educación Pública” (el subrayado no es del original).

 

Siempre refiriéndonos a la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, el citado Reglamento General que las regula establece:

 

“Artículo 5.- Como organismos auxiliares de la Administración Pública, las Juntas tienen personalidad jurídica y patrimonio propio. Le corresponde la administración de los recursos públicos transferidos para el funcionamiento del centro educativo. […].” (subrayado no es del original).

 

Por lo anterior, las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son organismos públicos, que gozan de personalidad jurídica propia a pesar de ser nombradas por los Concejos Municipales (artículo 12, inciso g) del Código Municipal), funcionan como auxiliares del MEP en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza. Por lo que conviene traer a colación lo señalado por la Procuraduría en el dictamen C-128-92, del 11 de enero:

 

“si nos atenemos a la verdadera función de las Juntas de Educación dentro de la comunidad, llegamos a la conclusión, que desde el punto de vista teleológico, éstas, lejos de constituirse en corporaciones de carácter municipal o en simples auxiliares de la administración, se constituyen como órganos subordinados al Ministerio de Educación Pública, y las razones para hacer tal afirmación se pueden resumir de la siguiente manera: Si por disposición de los artículos 33 del Código de Educación y 41 de la Ley Fundamental de Educación, el nombramiento de las Juntas de Educación corresponde a la Municipalidad del Cantón, la injerencia de la Municipalidad en el funcionamiento de éstas, de conformidad con el artículo 4º del Código Municipal se circunscribe a una labor de vigilancia y promoción de obras en los centros educativos que interesen al cantón, mientras que la competencia que ejerce el Ministerio de Educación sobre las Juntas de Educación es más amplia. Según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Fundamental de Educación, la actuación de las Juntas de Educación debe sujetarse a la política educativa y al planeamiento de la enseñanza que señale el Consejo Superior de Educación y el Ministerio de Educación Pública, y ello es así, por cuanto corresponde al Ministerio de Educación como órgano del Poder Ejecutivo la función de administrar todos los elementos que integran el ramo de la educación y cultura de todo lo que corresponde a la ejecución de las disposiciones pertinentes del Título Sétimo de la Constitución Política y de la Ley Fundamental de Educación; y es un hecho, que al haber alcanzado la educación de un alto grado de expansión, no pueden sustraerse las Juntas de Educación del proceso educativo nacional, y consecuentemente del proceso de integración de la comunidad y la escuela. Lo anterior permite afirmar, que las Juntas de Educación como tales, forman parte de la Administración Pública por los fines que persigue, pero subordinadas a la política educativa vigente y a las directrices que emanen del Ministerio de Educación Pública y del Consejo Superior de Educación” (el subrayado no es del original).

 

Siguiendo este razonamiento, es importante destacar que tanto las Juntas de Educación como las Juntas Administrativas son organismos subordinados a las directrices establecidas por el MEP, en concordancia con las políticas nacionales de educación.” (énfasis suplido) (Dictamen PGR-C-252-2023 de fecha 29 de noviembre de 2023)

 

 

            De conformidad con las consideraciones que preceden, resulta claro que las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas –supuesto contemplado en el transitorio IV del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública– son organismos que ostentan naturaleza pública, como auxiliares del MEP en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza.

 

            Por su parte, las Organizaciones de Bienestar Social (OBS) se han entendido como entidades privadas, ejecutoras de proyectos sociales en diferentes ámbitos (niñez, adolescencia, adultos mayores, discapacidad, etc.).[1]

 

            El “Reglamento para la prestación de servicios y el otorgamiento de beneficios, subsidios y transferencias monetarias del IMAS” (Acuerdo adoptado por el IMAS N° 304 del 27 de noviembre de 2023), dispone lo siguiente:

 

 

Artículo 3: De las definiciones: Para efectos del siguiente reglamento se entenderá como:

 

(…)

u) Instituciones de Bienestar Social: Son sujetos privados constituidos como persona jurídica, tutelados bajo la Ley de Asociaciones 218 o la ley de Fundaciones 5338 (según corresponda), que ejecutan programas y proyectos destinados a la atención directa, cuidado, protección y rehabilitación social de niños, niñas y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad, personas en situación de calle y personas consumidoras de sustancias psicoactivas, cuyos fines sean congruentes con los programas avalados por los respectivos entes rectores y ministerio de salud.

(…)

 

CAPÍTULO VIGÉSIMO: DE LAS INSTITUCIONES DE BIENESTAR SOCIAL

 

Artículo 115: Registro de las organizaciones de bienestar social, para la asignación de beneficios patrimoniales, subsidios o transferencias monetarias gratuitas o sin contraprestación alguna para la ejecución de proyectos aprobados por el IMAS: 

 

Para el registro de instituciones de bienestar social, previo a la asignación de beneficios patrimoniales, subsidios o transferencias monetarias gratuitas o sin contraprestación alguna para la ejecución de proyectos de instituciones de bienestar social con recursos otorgados por el IMAS, la organización interesada debe presentar solicitud suscrita en formato físico o digital en conjunto de los requisitos establecidos en el artículo 103 de este reglamento denominado "registro de los sujetos de derecho privado que no tienen carácter de bienestar social, para la asignación de beneficios patrimoniales, subsidios o transferencias monetarias gratuitas o sin contraprestación alguna para la ejecución de proyectos aprobados por el IMAS".

 

El registro de las organizaciones de bienestar social será el producto del análisis de los fines que de conformidad con la revisión del acta constitutiva de la organización, tenga vinculación con los fines que persigue el IMAS. Además de la verificación de los estatutos en su totalidad y sus reformas así como de las condiciones que determinan la idoneidad para el manejo de fondos públicos según lo dispuesto por la Contraloría General de la República, mediante la norma técnica, así como la aplicación de la ley 9986, su reglamento y los lineamientos de la Autoridad de Contratación Pública según corresponda, así como los principios de la ley N°8292, Ley General de Control Interno y la ley N°8422 Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito.

(…)

 

Artículo 120: De la certificación del carácter de bienestar social a los sujetos privados: El DASAI es el área encargada de emitir la certificación del carácter de bienestar social a las organizaciones privadas e instituciones públicas que así lo soliciten por escrito, una vez que las organizaciones cumplan con los requisitos establecidos al efecto mediante la presentación de solicitud (físico o digital) anexando los siguientes documentos:(…)” (el subrayado es nuestro)

 

           

De las anteriores normas, se advierte con claridad que este tipo de Organizaciones de Bienestar Social (OBS) son entidades de carácter privado. En esa medida, y dado que ostentan una naturaleza jurídica distinta a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas –que pertenecen a la Administración Pública–, no podría afirmarse que son equiparables entre sí, pues su creación, conformación, funcionamiento y régimen jurídico es claramente disímil. En consecuencia, no puede hacerse tal asimilación o equiparación con el fin de extender a las OBS lo dispuesto en el párrafo final del transitorio IV del Reglamento a la Ley 9986. Ahora bien, dicha norma transitoria, dispone a la letra lo siguiente:

 

 

“Transitorio IV. La Administración que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública no estuviera incorporada en el sistema digital unificado, oficializado por el Ministerio de Hacienda, que por caso fortuito o fuerza mayor tenga un impedimento para realizar sus procedimientos de contratación en dicho sistema; deberá acreditarlo ante la Dirección de Contratación Pública dentro del plazo de un mes calendario posterior a su entrada en vigencia, justificando las razones que fundamenten esta situación de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la citada Ley, aportando la justificación del interés público que se pretende resguardar al plantear la solicitud y adjuntando un cronograma que demuestre las acciones que realizará para la incorporación paulatina al sistema digital unificado, el cual deberá ajustarse a un plazo máximo de un año.

 

Una vez acreditado los motivos que fundamentan la exclusión temporal del uso del sistema digital unificado, la Dirección de Contratación Pública, en el plazo de un mes calendario contado a partir de la presentación de la solicitud, emitirá acto motivado para autorizar, si correspondiera, la exclusión del uso de éste, hasta por un año. Asimismo, el plazo autorizado para la exclusión temporal del uso del sistema digital unificado podrá ser prorrogado por una única vez a solicitud de la institución interesada, hasta por un periodo igual; lo anterior, en caso de que persistan las circunstancias que dieron origen a la solicitud. La solicitud de prórroga, deberá presentarse con un mes de anticipación al vencimiento.

 

Para el caso de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, el Ministerio de Educación Pública, dentro del plazo de un mes calendario previsto en el párrafo anterior, La solicitud de exclusión definirá internamente la instancia competente que justificará el impedimento del uso del sistema digital unificado por parte de las Juntas.del uso del sistema digital unificado para las adquisiciones de las Juntas deberá realizarse en forma centralizada, mediante una única solicitud de conformidad con los presupuestos de caso fortuito o fuerza mayor previstos en el artículo 16 de la Ley de cita, aportando la justificación del interés público que se pretende resguardar al plantear la solicitud, adjuntando un único cronograma con las acciones que ejecutarán para la incorporación paulatina al sistema digital unificado de la totalidad de las Juntas, el cual deberá ajustarse a un plazo máximo de un año. Dicha solicitud deberá gestionarse dentro del mismo plazo previsto en el primer párrafo del presente transitorio. La Dirección de Contratación Pública emitirá una sola autorización de exclusión temporal del uso del sistema digital unificado para las Juntas bajo los mismos términos descritos en el párrafo anterior, incluyendo la prórroga.

 

La tramitación centralizada de la solicitud podrá ser utilizada por aquellas entidades con características similares a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas.” (el subrayado es nuestro)

 

            De la lectura de esta disposición transitoria se desprenden varios elementos que adquieren relevancia respecto de la gestión planteada. En primer término, vemos que la norma previó que este tipo de solicitud (de prórroga para incorporarse al sistema digital unificado para procesos de contratación) pueda ser utilizado por entidades que ostenten similares características a las Junta de Educación y Juntas Administrativas. Como ya vimos, no existe similitud entre dichas juntas y las OBS, dada la diferente naturaleza jurídica que ostentan. Ergo, no podría pretenderse la aplicación de este transitorio por esa vía.

 

            Pero además de lo anterior, existen otros elementos de interés que es importante dejar señalados. Nótese que esta norma, que tiene carácter estrictamente transitorio, previó la posibilidad de obtener este tipo de autorización temporal bajo la condición de que la correspondiente solicitud se presentara en el plazo de apenas un mes de la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública (N° 9986). Esta Ley entró en vigencia el día 1° de diciembre de 2022. Entonces, el plazo máximo para presentar este tipo de gestión fue el 1° de enero de 2023. Así las cosas, a esta fecha ya no existiría posibilidad de recurrir a esta norma transitoria, e incluso, cuando la consulta que aquí nos ocupa fue presentada a esta Procuraduría, ya había fenecido ese término y por ende la posibilidad de recurrir a la aplicación de esa norma.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, habría que agregar además que la Ley 9986 también introdujo una novedad en materia de contratación administrativa, cual es que le atribuyó una competencia consultiva de carácter vinculante a la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, en los siguientes términos:

 

 

“ARTÍCULO 129- Dirección de Contratación Pública

 

La Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda fungirá como órgano ejecutor de la Autoridad de Contratación Pública en las funciones que le fueron asignadas en el artículo anterior, con capacidad técnica consultiva en materia de contratación pública, la cual será vinculante para la Administración central. En caso de que la Administración descentralizada consulte a la Dirección para separarse del criterio deberá emitir acto motivado.

 

Esta Dirección deberá contar con personal interdisciplinario, que disponga de habilidades y conocimientos pertinentes y actualizados, en procura de una mejora continua de la actividad de compras públicas.

 

La Dirección de Contratación Pública tendrá las siguientes funciones:

 

a) Elaborar y proponer a la Autoridad de Contratación Pública el Plan Nacional de Compras Públicas y sus ajustes.

b) Proponer a la Autoridad de Contratación Pública las mejoras regulatorias pertinentes y la simplificación de trámites.

(…)

d) Ejercer la dirección en el uso de medios electrónicos aplicados en materia de contratación pública, conforme a las disposiciones de esta ley. La Dirección de Contratación Pública ejercerá la administración del sistema digital unificado y podrá proponer a la Autoridad de Contratación Pública su tercerización.

(…)

f) Administrar los riesgos en materia de contratación pública y adoptar medidas de control que generen valor agregado para mitigarlos

(…)” (énfasis suplido)

 

            En virtud de esa función técnica consultiva atribuida expresamente a la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, sería esa Dirección la competente para interpretar más a fondo y pronunciarse sobre la aplicación práctica de este tipo de normas en materia de compras públicas. En este caso, ello además se ve reforzado en tanto la norma transitoria que venimos comentando concierne a una solicitud de prórroga prevista para tramitarse precisamente ante esa Dirección, para una valoración y posterior decisión motivada por parte de esa autoridad.

 

            Adicionalmente, en cuanto al caso de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas, véase que se dispone que el Ministerio de Educación Pública definiría internamente la instancia competente que justificará el impedimento del uso del sistema digital unificado por parte de las Juntas, y la gestión se sería realizada de manera centralizada. Así las cosas, en el caso de las OBS –que pueden ser de muy diversa naturaleza, organización, tamaño y además con áreas de trabajo muy distintas– incluso ello plantea un aspecto que habría de ser definido por parte de esa misma Dirección, pues habría que determinar cómo tendría que haberse tramitado esa gestión de modo centralizado para todas las OBS.

 

Por último, nótese que la consulta parece partir de que las OBS están sometidas plenamente a los procedimientos previstos en la Ley 9986, cuando en realidad se trata de organizaciones privadas, que por su naturaleza no lo están en todos los casos, sino únicamente en contrataciones de determinada cuantía en las cuales se utilicen fondos públicos. Lo anterior, de conformidad con el artículo 1° de la Ley N° 9986, que a la letra dispone:

 

 

“ARTÍCULO 1- Ámbito de aplicación. La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos.

La actividad contractual de los sujetos privados cuando administren o custodien fondos públicos o cuando sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, conforme al artículo 5 de la Ley N.º 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 4 de noviembre de 1994, deberán aplicar esta ley únicamente cuando la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario. En los casos en que los sujetos privados no apliquen esta ley deberán respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública, y lo dispuesto en el artículo 128, inciso d) de esta ley.

(…)”

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.-        Esta Procuraduría no tiene potestad o competencia que le permita “ampliar” de algún modo lo dispuesto por una norma del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea su jerarquía. La eventual ampliación de los alcances de una determinada norma únicamente puede realizarla la propia autoridad competente que la promulgó, haciendo la correspondiente modificación a su texto.

 

2.-        Las Organizaciones de Bienestar Social (OBS) son entidades de carácter privado. En esa medida, y dado que ostentan una naturaleza jurídica distinta a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas –que pertenecen a la Administración Pública–, no podría afirmarse que son equiparables entre sí, pues su creación, conformación, funcionamiento y régimen jurídico es claramente disímil. En consecuencia, no puede hacerse tal asimilación o equiparación con el fin de extender a las OBS lo dispuesto en el párrafo final del transitorio IV del Reglamento a la Ley 9986.

 

3.-        Dicho transitorio previó la posibilidad de obtener una autorización temporal de exclusión del sistema digital de compras públicas bajo la condición de que la correspondiente solicitud se presentara en el plazo de un mes de la entrada en vigencia de la Ley 9986, plazo que se venció el 1° de enero de 2023. Ergo, a esta fecha ya no existiría posibilidad de recurrir a esta norma transitoria, e incluso, cuando la consulta que aquí nos ocupa fue presentada a esta Procuraduría, ya había fenecido ese término y por ende la posibilidad de recurrir a la aplicación de esa norma.

 

4.-        Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en cuenta la competencia consultiva de carácter vinculante a la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, máxime que la norma transitoria en cuestión concierne a una solicitud de prórroga prevista para tramitarse precisamente ante esa Dirección, para una valoración y posterior decisión motivada por parte de esa autoridad.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm