04 de noviembre de 2024

PGR-C-255-2024

Señor

Arnoldo Ricardo Andre Tinoco

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado Señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. DM-DJO-2566-2024, de fecha 16 de setiembre de 2024, recibido el 23 de setiembre y asignado a este despacho el 24 del mismo mes y año, mediante el cual se insta a la Procuraduría General a reconsiderar de oficio su jurisprudencia administrativa concerniente a los requisitos para valorar interponer una acción de inconstitucionalidad por requerimiento de un órgano del Poder Ejecutivo, materializada -según se indica- en los dictámenes PGR-C-291-2021 de 11 de octubre de 2021, C-128-2021 de 14 de mayo de 2021, C-327-2007 de 18 de setiembre de 2007, C-353-2003 de 11 de noviembre de 2003 y C-014-98 de 21 de enero de 1998, pues a su criterio con aquella doctrina administrativa se han creado requisitos que no tienen sustento en la Ley.

Adicionalmente, y solo en caso de ser positiva la reconsideración pretendida y de estimarse de nuestra parte procedente, pide la interposición de una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 42 y 43 del Estatuto del Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530,  los ordinales 134, 135 y 136 de su reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29428; normas que regulan el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera diplomática cuando la posible sanción sea la suspensión sin goce de salario.

I.- No se está ante el trámite de reconsideración previsto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica y la presente gestión resulta del todo improcedente, aun por la vía de reconsideración oficiosa pretendida -art. 3, inciso b) Ibídem-.

Con relación a su gestión, y en especial por el contenido expreso del oficio No. DM-DJO-2566-2024, op. cit., en primer término, debemos indicar que no nos encontramos ante una solicitud de reconsideración en estricto sentido, según los términos del artículo 6º de nuestra Ley Orgánica, sino que la solicitud de reconsideración que nos ocupa se fundamenta -como se menciona ostensiblemente- en la posibilidad prevista en la ley, de que la Procuraduría reconsidere de oficio sus dictámenes y pronunciamientos -artículo 3º inciso b) in fine-; facultad que es propia y exclusiva de este órgano superior consultivo, sin necesidad de gestión de interesado (Dictamen C-160-2000 de 20 de julio de 2000).

De modo que la solicitud que nos ocupa no se encuentra dentro de las estipulaciones y supuestos del artículo 6° de la Ley N°6815, razón por la cual el presente asunto no requiere del concurso o participación de la Asamblea de Procuradores.

Y aunque el asunto podría volverse a analizar como revisión de oficio -numeral 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica-, de estimarse pertinente variar de criterio -porque esta es una atribución potestativa que la Procuraduría General retiene para sí-, en este caso ello resulta improcedente por varias razones que pasamos a explicar.

Según hemos referido recientemente, nuestra Ley Orgánica no contempla la posibilidad general y abierta -en sentido amplio- para que las Administraciones públicas soliciten la revisión de la jurisprudencia administrativa o de dictámenes particulares que, en ejercicio de nuestra función consultiva, se han emitido a instancia de otras instituciones del sector público.

Nótese que el Ministerio de Relaciones Exteriores no solamente pide la revisión del dictamen PGR-C-291-2021, op. cit., emitido a instancia suya; también pide la revisión del dictamen C-128-2021, op. cit., emitido a instancia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, del dictamen C-327-2007, op. cit., gestionado por la Caja Costarricense de Seguro Social, dictamen C-353-2003, op. cit., emitido a solicitud del Banco Central de Costa Rica y dictamen C-014-98, op. cit., dirigido a la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda. Y en este sentido, puntualmente, hemos de reiterar, de forma contundente, que la ley no habilita a la administración pública de pedir la revisión de dictámenes que, en el ejercicio de la función consultiva, se han emitido por instancia de otras instituciones públicas.

No existe entonces una vía ordinaria recursiva, en la sede gubernativa, para discutir los criterios reiterados vertidos por la Procuraduría General, pues ello sería incongruente con su naturaleza de Órgano Superior Consultivo (Dictamen PGR-C-253-2023 de 29 de noviembre de 2023. En sentido similar, el dictamen PGR-C-227-2022 de 24 de octubre de 2022).

Por ello, según hemos afirmado, la potestad de reconsideración oficiosa prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, no puede ser de ninguna forma mediatizada y desnaturalizada para permitir que las administraciones realicen gestiones de reconsideraciones sin cumplir los requisitos formales exigibles con tal propósito (Dictámenes PGR-C-217-2021 de 03 de agosto de 2021 y PGR-C-184-2024 de 03 de setiembre de 2024).

Y hecho un exhaustivo análisis del caso, tampoco consideramos que exista mérito para reconsiderar de oficio el criterio técnico jurídico contenido en nuestra jurisprudencia administrativa, y sobre la cual muestra inconformidad el gestionante, pues adicional a la carencia de fundamentación de la solicitud, pues en realidad no contiene mayores elementos de convicción relevantes  y útiles, que motiven un eventual cambio de criterio o al menos que justifiquen razonablemente la revisión de los fundamentos jurídicos expuestos en su momento (Ver dictamen C-70-94 del 6 de mayo de 1994. En igual sentido dictámenes C-447-2006 de 9 de noviembre del 2006, C-038-2009 de 12 de febrero de 2009 y C-056-2014 de 26 de febrero de 2014), y contrario a lo acusado, no se puede ignorar, y mucho menos desconocer, el innegable papel de configuración normativa que, a la hora de suplir la ausencia de disposiciones que regulan una determinada materia, nuestro ordenamiento jurídico reconoce tanto a la costumbre, como a la jurisprudencia administrativa, en la creación o surgimiento de normas jurídicas no escritas, a partir de prácticas y comportamientos uniformes y constantes, o de la reiteración unívoca y en un mismo sentido, de criterios jurídicos sobre una materia determinada -arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-. Ambas figuras consuetudinarias con su propio valor, significado y alcance.

Solo para recordar e ilustrar, sin querer desbordar el objeto de la presente consulta, referimos que:

“Costumbre: Norma jurídica no escrita consagrada por el uso. La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis). Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se impone por hábito y por la tradición. Resulta por lo tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usus), acompañada del elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico” (Emilio Fernández Vásquez, Diccionario de Derecho Público, p. 175, citado en dictámenes C-190-2002 del 30 de julio de 2002, C-008-2000 de 25 de enero del 2000 y C-232-2005 de 23 de junio de 2005).

Siendo necesarios tres requisitos para que exista costumbre: En primer lugar, un elemento objetivo, externo o material, referido a un uso generalizado integrado por determinada (s) conducta (s) uniforme (s), repetitiva (s) y constante (s) en el tiempo; es decir, debe de darse la misma reacción ante supuestos de hecho iguales o semejantes, sin solución de continuidad. En segundo término, un elemento interno o subjetivo, referido a la convicción de que la conducta observada no es arbitraria, sino que es realmente debida u obligatoria (opinio iuris seu necessitatis), derivada de una norma existente. Y en tercer lugar, que dicha costumbre sea racional; es decir, que no sea contraria a la Ley, a la moral o al orden público -art. 3 del Código Civil-.

Por su parte, “(…) la reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa, y como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal es de acatamiento obligatorio, pues privan por sobre cualquier otro emitido por la Administración activa y debe ser respetada por toda la Administración Pública para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho” (Dictamen C-298-2018, de 27 de noviembre de 2018. En sentido similar, C-216-2011 de 06 de setiembre de 2011, C-111-2014, de 31 de marzo de 2014, C-154-2014, de 19 de mayo de 2014, C-184-2014 de 03 de marzo de 2014, C-113-2020 de 31 de marzo de 2020).

Ahora bien, no puede desconocerse entonces que, en reiteradas oportunidades, en franco reconocimiento de una costumbre administrativa inveterada, esta Procuraduría se ha pronunciado en el sentido de que la potestad discrecional que le fue conferida al Procurador General por el artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional para plantear acciones de inconstitucionalidad directas, sin necesidad de que exista un “caso previo pendiente de resolución”, y por la que actúa sin vinculación, ni bajo la autorización de ninguna autoridad gubernamental, sino con total independencia funcional y de criterio, no es irrestricta, ni puede ejercerse en menoscabo de la unidad de criterio que debe privar en las actuaciones del sector público (Dictámenes C-014-98 de 21 de enero de 1998, C-026-98 de 18 de febrero de 1998, C-032-1999 de 5 de febrero de 1999, C-065-2002 de 4 de marzo de 2002, C-353-2003 de 11 de noviembre de 2003, C-012-2004 de 13 de enero de 2004, C-327-2007 de 18 de setiembre de 2007, C-128-2021 de 14 de mayo de 2021 y PGR-C-291-2021 de 11 de octubre de 2021). 

De ahí que, como hábito práctico (unívoco, prolongado y continuo) de los usos determinados realizados por esta Procuraduría General en esa materia  y por su cumplimiento usual bajo el convencimiento de que se trata de una determinada regla u obligación jurídica (opinio juris et necessitatis), hemos entendido que la voluntad gubernamental en este ámbito debe ser claramente manifestada, de modo que ha sido costumbre exigir que la solicitud de cualquier órgano integrante del Poder Ejecutivo -Administración Central del Estado-, además de acompañarse de un estudio jurídico específico, serio, profundo y debidamente fundamentado -art. 4 de nuestra Ley Orgánica-, en el que se desarrollen las razones de constitucionalidad que podrían apoyar una posible acción, haya sido conocida y aprobada por el Consejo de Gobierno, salvo que provenga o cuente con el visto bueno del Presidente de la República.

De modo que toda solicitud de interponer una acción de inconstitucionalidad debe implicar una voluntad gubernamental unívoca y manifiesta, dirigida a que, por medio del accionar de la Procuraduría General, se obtenga una declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o acto de alcance general. Sin que la solicitud del Consejo de Gobierno o del propio Presidente de la República vincule u obligue al Procurador General, pues dicha requerimiento puede ser rechazados en caso de que se estime que los posibles fundamentos de la acción carezcan de seriedad y sean improcedentes.

Por todo ello, y conforme lo autoriza la LGAP, hemos estimado pertinente hacer de dicha costumbre un principio hermenéutico asentado en nuestra consistente jurisprudencia administrativa, a fin de mantener la unidad de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico y garantizar, no solo la coherencia en el ejercicio de la función administrativa, sino que nuestra posterior actuación judicial no provoque innecesarios e indeseables roces o conflictos gubernamentales entre los jerarcas de los distintos órganos del Estado.

Debiendo entenderse que tanto los alcances de la potestad conferida al Procurador General por el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para plantear acciones directas, y particularmente los requisitos y supuestos en que procede su ejercicio -los cuales no son ni irrazonables ni de imposible cumplimiento-, nacen entonces válidamente de la costumbre y de la jurisprudencia administrativa, y no de la Ley. Pues en todo caso, según se explicó, cuando se trata de suplir la ausencia de disposiciones que regulan una materia - praeter legem-, fuentes no escritas como la costumbre y la jurisprudencia, tienen rango de ley, según reconoce inequívocamente nuestro ordenamiento jurídico -art. 7 de la LGAP- (Ver, entre otros, los dictámenes C-112-91 de 27 de junio de 1991, C-195-99 de 5 de octubre de 1999, C-198-2006 de 18 de mayo de 2006 y C-140-2013 de 24 de julio de 2013).

Así las cosas, debe rechazarse también la posibilidad de asumir esta gestión planteada como una de reconsideración oficiosa, pues obviamente, no existe mérito para ello.

De lo expuesto se colige que este Despacho declara inadmisible la reconsideración oficiosa solicitada.

Por tanto, al no cumplirse con los requisitos previstos por nuestra jurisprudencia administrativa, una vez más confirmada, con innegable eficacia general y normativa, se deniega la solicitud de interposición de una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 42 y 43 del Estatuto del Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530, los ordinales 134, 135 y 136 de su reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29428.

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

·         La solicitud que nos ocupa, por así exponerlo el propio gestionante, no se encuentra dentro de las estipulaciones y supuestos del artículo 6° de la Ley N°6815, razón por la cual el presente asunto no requiere del concurso o participación de la Asamblea de Procuradores.

·         Por improcedente y por falta de mérito, debe rechazarse también la posibilidad de asumir esta gestión planteada como una de reconsideración oficiosa.

·         Por incumplir con los requisitos exigidos que, conforme a nuestra Ley Orgánica, han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia administrativa, se rechaza la interposición de la acción de inconstitucionalidad pretendida.

·         De lo expuesto, debe quedar claro que la interposición de una acción de inconstitucionalidad en aplicación del artículo 75 de la LJC, debe  acompañarse de un estudio jurídico específico, serio, profundo y debidamente fundamentado de las razones de constitucionalidad que la sustentan y puede darse, ya sea por la solicitud del Poder Ejecutivo, en los términos indicados, lo que incluye la petición directa del Presidente de la República o bien el acuerdo del Consejo de Gobierno, sin que ello vincule u obligue al Procurador General, y por decisión unilateral y motivada de este último”. 

Sin otro particular,                            

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd