18 de noviembre de 2024

PGR- OJ-152-2024

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPAJUR-0738-2024, de 31 de octubre de 2024, asignado a este Despacho el 01 de noviembre último, por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada el 16 de octubre de 2024, dicha Comisión ha dispuesto consultar nuestro criterio sobre el texto base del proyecto de Ley: “REFORMA AL ARTÍCULO 165 DEL CÓDIGO DE TRABAJO PARA FLEXIBILIZAR LA MONEDA EN CONTRATOS DE TRABAJO”, Expediente No. 24.386, el cual se adjunta.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022, PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023, PGR-OJ-110-2024 de 30 de setiembre de 2024 y PGR-OJ-146-2024 de 31 de octubre de 2024).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Consideraciones generales relativas al motivo y el contenido de la propuesta legislativa.

 

Según se advierte en la exposición de motivos:

 

“En virtud de los principios de libertad de contratación, buena fe y proporcionalidad entre prestación y remuneración, los salarios en dólares son perfectamente posibles en Costa Rica. No existe prohibición legal, sino una apertura del legislador para facilitar contrataciones con empresas extranjeras u otras que generan ingresos en divisas.

 

No obstante, cuando las variaciones cambiarias afecten drásticamente el ingreso del trabajador impidiéndole cubrir sus necesidades básicas o dejando el salario por debajo del mínimo legal, se recomienda una renegociación del salario, ya sea aumentando el monto en dólares o cambiando temporalmente a colones a un monto fijo hasta que se nivele el tipo de cambio.”

 

Por ello, la propuesta plantea una reforma al artículo 165 del Código de Trabajo, para cuando el salario se pague moneda extranjera y la variación con el colón afecte negativamente la sostenibilidad de la relación laboral por motivo de políticas monetarias del país en el sector económico donde se desempeñe la actividad laboral del empleador, las partes contratantes puedan convenir el cambio de la moneda de curso legal pactada en el contrato de trabajo, siempre y cuando medie acuerdo entre ellas.

 

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) velará porque responda a un acuerdo entre las partes libre, voluntario y exento de vicios, pudiendo autorizar o denegar el cambio monetario, previo a escuchar las partes concertantes.

 

En caso de no haber acuerdo entre partes, se plantea la posibilidad de asistir al Centro de Resolución Alterna de Conflictos autorizado por la Dirección de Asuntos Laborales del MTSS.

 

Lo anterior se infiere del texto actualizado del proyecto que nos fuera remitido, y que literalmente dispone lo siguiente:

 

 

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

REFORMA AL ARTÍCULO 165 DEL CÓDIGO DE TRABAJO PARA FLEXIBILIZAR LA MONEDA EN CONTRATOS DETRABAJO

 

ARTÍCULO 1- Se reforma el artículo 165 del Código de Trabajo, Ley N.º 2 de 27 de agosto de 1943 y sus reformas, de manera que se lea de la siguiente forma:

 

Artículo 165- El salario deberá pagarse en moneda de curso legal siempre que se estipule en dinero. Queda absolutamente prohibido hacerlo en mercaderías, vales, fichas, cupones o cualquier otro signo representativo con que se pretenda sustituir la moneda.

 

Se exceptúan de la prohibición anterior las fincas dedicadas al cultivo del café donde en la época de la recolección de las cosechas se acostumbre a entregar a los trabajadores dedicados a esa faena cualquiera de los signos representativos a que se refiere este artículo, siempre que su conversión por dinero se verifique necesariamente dentro de la semana de su entrega.

 

Las sanciones legales se aplicarán en su máximum cuando las órdenes de pago sólo fueren canjeables por mercaderías en determinados establecimientos.

 

Sin perjuicio de lo anterior, cuando la equivalencia del valor de la moneda extranjera con el colón afecte negativamente la sostenibilidad de la relación laboral por motivo de políticas monetarias del país en el sector económico donde se desempeñe la actividad laboral del empleador, las partes contratantes podrán convenir el cambio de la moneda de curso legal pactada en el contrato de trabajo, siempre y cuando medie acuerdo entre ellas.

 

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social velará por que la solicitud de cambio de la moneda pactada en el contrato de trabajo responda a un acuerdo entre las partes, libre, voluntario y exento de vicios en el consentimiento.

 

Para efectos de formalizar el cambio de moneda en el contrato de trabajo, las partes deberán comparecer ante un mediador del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien validará la procedencia de la solicitud y autorizará o denegará el acuerdo tomado entre las partes una vez que sean escuchadas. En su defecto, las partes podrán asistir a un Centro de Resolución Alterna de Conflictos autorizado por la Dirección de Asuntos Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en los términos del artículo 456 de ese mismo cuerpo normativo, para que su acuerdo sea homologado ante esa autoridad.

 

Rige a partir de su publicación. “ (Lo destacado es nuestro y evidencia la reforma propuesta).

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

A)    Comentarios generales sobre el proyecto de ley.

Grosso modo, en materia de salarios nuestra legislación nacional establece que éste “(…) se estipulará libremente, pero no podrá ser inferior al que se fije como mínimo (…)” -art. 163 del Código de Trabajo-. Y se condiciona que “(…) deberá pagarse en moneda de curso legal siempre que se estipule en dinero” -art. 165 Ibid.-. 

Y con base en lo dispuesto por la Ley Orgánica del Banco Central, No. 7558, “Los actos, contratos y obligaciones en moneda extranjera serán válidos, eficaces y exigibles; pero podrán ser pagados a opción del deudor, en colones computados según el valor comercial efectivo que, a la fecha del pago, tuviera la moneda extranjera adeudada. Se entenderá como valor comercial el tipo de cambio promedio calculado por el Banco Central de Costa Rica, para las operaciones del mercado cambiario, donde no existan restricciones para la compra o venta de divisas. El Banco Central deberá hacer del conocimiento público, la metodología aplicada en dicho cálculo.” -art. 48-.

De todo ello, indiscutiblemente las partes contratantes pueden fijar la moneda de curso legal en la que se pagará el salario, pero es el ordenamiento jurídico el que determina, aun en esos casos, el valor sobre el cual se debe pagar el salario[1]; fijación y valor que, por regla de principio, deberán mantenerse a lo largo de la vigencia de la relación laboral.

El problema surge, como lo advierte la Dirección de Asuntos Jurídicos, Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando la equivalencia del valor del dólar, por ejemplo, con respecto al colón, pueda llegar a afectar el ingreso real del trabajador, pudiendo incluso llegar, en algunos casos, por debajo del mínimo legal; rompiéndose la proporcionalidad que debe existir entre la prestación del servicio y la remuneración. Y frente a lo cual se sugiere que debiera existir una nueva negociación salarial, ya sea que se aumente el monto pagado en dólares o que se modifique temporalmente la moneda de pago a colones en una suma no afecta a las variaciones del mercado cambiario. Quedando librado a las partes, una vez nivelado el tipo cambiario, si se vuelven al sistema anterior o mantienen el último acuerdo de pago del salario (Oficio DAJ-AE- 022 -10 24 de febrero de 2010, citado incluso en la exposición de motivos del proyecto de ley).

De ahí surge la propuesta legislativa, para cuando el salario se pague moneda extranjera y la variación con el colón afecte negativamente la sostenibilidad de la relación laboral por motivo de políticas monetarias del país en el sector económico donde se desempeñe la actividad laboral del empleador, las partes contratantes puedan convenir el cambio de la moneda de curso legal pactada en el contrato de trabajo, siempre y cuando medie acuerdo entre ellas.

 

B)    Observaciones jurídicas específicas al proyecto.

 

Comencemos por recordar que la relación laboral constituye un sistema complejo, integrado por múltiples variables, cuya fijación la hace contrato de trabajo, el cual fija un conjunto de condiciones esenciales a las que deberán sujetarse las partes en sus relaciones y una alteración en dichas variables o condiciones, necesariamente impactará en el contenido de las voluntades de los contratantes, exigiendo en el marco del principio de la buena fe, la adecuación del contrato para no violentar el consentimiento que cada parte otorgó al momento de pactar la relación laboral. De lo que se sigue que, si la alteración es de tal magnitud, que no haga posible la adecuación del contrato que permita su supervivencia, se estará transgrediendo las condiciones esenciales fijadas por el concurso originario de voluntades arribado entre empleador y trabajador.

Por ello, aun cuando la situación del tipo de cambio del dólar o de otras monedas de curso legal pudiera hacer económicamente conveniente que varios patronos pasen al pago de salarios a colones, cabe cuestionarse si esa decisión, sea unilateral o concertada, por sí sola, según el contexto específico, podría ser o no calificada como un “ius variandi abusivo” o más bien en una variación sustancial o no del contrato de trabajo en sus condiciones esenciales que podría conllevar necesariamente a la terminación del vínculo con responsabilidad patronal.

 

1.      Modificación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador: El ius variandi normal y su diferenciación con el ius variandi abusivo.

Según se indica en nuestro medio “(…) con la locución latina “ius variandi”, se denomina genéricamente la facultad jurídica que tiene el empleador para poder modificar, en forma unilateral y legítima, las condiciones de la relación laboral, en el efectivo ejercicio de sus propias potestades de mando, de dirección, de organización, de fiscalización y de disciplina que le confiere el poder directivo del que goza dentro de la contratación. Esta facultad, para ser legítima, debe ejercerse siempre que las medidas tomadas no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni mermen los beneficios de la persona trabajadora o le generen algún daño. En efecto, si el patrono ejerce su derecho de manera abusiva o en forma arbitraria en perjuicio de los intereses de la persona colaboradora, ello autoriza a esta última a colocarse en una clara situación de despido injusto. Es decir, ese derecho potestativo del empleador de modificar las condiciones de trabajo debe ejercerse dentro de ciertos límites. Sin embargo, cabe acotar que determinadas variaciones de la prestación de trabajo, tanto en su contenido como en sus condiciones, no son sustanciales y, en consecuencia, pertenecen a la esfera del poder de dirección del empleador, quien, en uso de esa potestad de dirección, puede ordenar y planificar el uso de los recursos materiales y personales, de su empresa. Según expone Rodríguez Pastor: “El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de especificación o concreción de la prestación laboral (iusvariandi) que implica la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo”. (Rodríguez Pastor, Guillermo. La Modificación del horario del trabajo. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, p. 48). Es importante, entonces, determinar, en cada caso, si el empleador ha ejercido sus potestades de dirección, fiscalización y organización en forma razonable o si, por el contrario, ha existido una extralimitación capaz de modificar las condiciones esenciales del contrato de trabajo en perjuicio de la persona trabajador, dado que, en este segundo supuesto, se estaría ante un abuso del ius variandi, implicando la posibilidad del perjudicado de dar por rota la relación laboral con responsabilidad patronal (pueden verse los votos 1105 , de las 9:45 horas del 7 de octubre de 2015 ; 164 de las 9:30 horas del 29 de febrero de 2012 ; 586 , de las 9:30 horas del 28 de setiembre del año 2001 ; 610 , de las 10:45 horas del 3 de julio de 2009 ; entre otros)”. (Sentencia No. 2016-000265 de las 10:05 hrs. del 11 de marzo de 2016, Sala Segunda).

Y entre las condiciones esenciales del contrato de trabajo, que el ius variandi normal no puede modificar en perjuicio del trabajador, está la remuneración o el salario[2] (Sentencias Nos. 2007-000294 de las 09:35 hrs. del 11 de mayo de 2007 y 2011-000340 de las 10:01 hrs. del 15 de abril de 2011, entre otras muchas, de la Sala Segunda. En igual sentido la sentencia No. 2008-012853 de las 12:47 hrs. del 22 de agosto de 2008, Sala Constitucional. Reiterado por sentencia 2022020638 de las 09:20 hrs. del 2 de setiembre de 2022, esta última Sala).

Todo ello es producto del “principio protector” del Derecho laboral, fundamentado en la génesis misma de esa rama del Derecho, basado en la desigualdad entre partes, en tutela y protección de la parte más débil de las relaciones laborales, que es la regla de interpretación y aplicación normativa que precisa que la ley, reglamentos, costumbre, usos profesionales, pactos colectivos, contratos individuales y cánones conexos, sean interpretados, fundamentalmente, tomando en cuenta el interés de los trabajadores y la convivencia social -art. 17 del Código de Trabajo-.

Sin poder obviar, el “principio de irrenunciabilidad” que se define como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas consentidas por el Derecho laboral en beneficio propio -art. 11 del Código de Trabajo-.

Por consiguiente, si la modificación pretendida de una de las condiciones esenciales del contrato de trabajo fuera impuesta unilateralmente por el patrono y pudiera generar un perjuicio al trabajador, esto al modificar desfavorable y gravemente su salario o retribución, sería factible afirmar que se podría incurriendo en un ius variandi abusivo. Y como consecuencia legal, el trabajador podría dar por roto unilateralmente el contrato de trabajo, con responsabilidad patronal -arts. 83 inciso a)[3], j)[4] y 84 del Código de Trabajo-; es decir, con pago de prestaciones legales, vacaciones proporcionales, aguinaldo, etc., e incluso ello le facultaría a pedir indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados -arts. 41 constitucional y 22 del Código Civil- (Véase sentencia 2011-000340, op. cit.).

Esto es así porque inevitablemente, en un contexto de variación del precio o tipo de cambio de la moneda de curso legal pactada, que no siempre es a la alza, el realizar un cambio a colones podría generar una disminución sustancial en el ingreso del trabajador. Por tanto, un inequívoco y notorio cambio en su perjuicio que podrían ir en contra del principio de buena fe que debe imperar entre partes.

Véase que el propio Convenio 95 de la OIT dispone que “(…) Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera… con objeto de obtener o conservar un empleo» -artículo 9-.

No obstante, tal y como lo propone la reforma legislativa en revisión, la decisión del cambio de moneda en la que se paga la retribución, no sería impuesta unilateralmente por el patrono, sino que sería consensuada con los trabajadores, pues se reconoce que son las partes contratantes las que podrán convenir el cambio de la moneda de curso legal pactada en el contrato de trabajo, siempre y cuando medie acuerdo entre ellas. Lo cual nos hace descartar la existencia de un ius variandi abusivo, en sentido estricto, y nos haría pensar más bien, en otra fenomenología jurídica, que implica la pervivencia o no del contrato originario de trabajo ante el cambio sustancial de condiciones esenciales, con las alternativas y consecuencias que nuestro ordenamiento jurídico establece.

2.      Modificaciones contractuales por mutuo acuerdo.

Sin lugar a dudas, el contrato o la relación de trabajo es una convención, un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos y obligaciones entre las partes -arts. 18 y 19 del Código de Trabajo-.

Y partiendo del aforismo jurídico según el cual “las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen”, es razonable deducir que el contrato de trabajo se puede modificar por el acuerdo entre partes. Véase que incluso, como consecuencia lógica de esa máxima jurídica, nuestra legislación señala como causal de terminación propiamente del contrato de trabajo, sin responsabilidad para ninguna de las partes, el mutuo consentimiento -art. 86 inciso c) del Código de Trabajo-.

Así entendida, la voluntad libre de las partes es también una forma de modificación de la relación laboral.

Por tanto, la modificación del contrato de trabajo por el acuerdo entre partes es válida; situación que recalca la reforma ahora propuesta.

No obstante, el concurso de voluntades, creador el vínculo laboral, igualmente puede modificarlo o destruirlo, con la limitación de que no se podrá afectar sustancialmente sus condiciones esenciales, ni los derechos mínimos establecidos por las leyes laborales -art. 21 del Código de Trabajo-; lo que no es, sino, aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

De esta forma, consideramos que los pactos que alteren las condiciones esenciales de la relación laboral existente entre empleador y trabajador, entre ellas el salario, deben sustentarse necesariamente en razones objetivas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- y respetar, en todo caso, el contenido imperativo de las normas legales vigentes a la época de su celebración, en especial aquellas relativas a los derechos irrenunciables de los trabajadores, a la capacidad, consentimiento, objeto y forma necesarios para el mantenimiento del contrato originario o su terminación con responsabilidad patronal, según sea la magnitud del cambio operado y la afectación que produzcan, especialmente, para el trabajador.

A nivel de derecho comparado -caso del Reino de España-, aun cuando el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de que se pueda llevar a cabo un cambio en el método de retribución y en la cuantía salarial, y que para ello se establece un intrincado procedimiento -que incluye, entre otros, el caso de los contratos colectivos-, se reconoce que, en el tanto esa modificación puede terminar implicando un reducción salarial, el trabajador puede optar por aceptar la medida (acuerdo), impugnarla ante el juzgado de lo social o incluso solicitar la extinción de la relación laboral con derecho a indemnización.

 

Entonces, estimamos que, por tratarse de una modificación sustancial del contrato de trabajo, no basta que la posibilidad de un cambio en la moneda de curso legal pactada originariamente para el pago del salario se logre por simple aceptación del trabajador o un acuerdo de mediación en algún centro de Resolución Alterna de Conflictos autorizado, donde quede especificado el cambio de moneda y en el que se haga constar que los trabajadores se encuentran conformes, para que sea válido y efectivo, y por demás incontrovertido; pues si aquella medida, aunque aceptada o consensuada, si no es debidamente justificada en razones objetivas y además produce un perjuicio real y grave en la esfera subjetiva de los trabajadores, cualquier renuncia que al respecto se haga al aceptar la medida, podría ser absolutamente nula y se tendría por no puesta -art. 11 del Código de Trabajo-; implicando así el derecho irrenunciable del trabajador de impugnar la medida ante los juzgados de la jurisdicción de trabajo y abre igualmente la posibilidad que el trabajador solicite la extinción o dé por roto el contrato de trabajo con responsabilidad patronal -arts. 83 inciso a), j) y 84 del Código de Trabajo-[5].

Todas esas son alternativas que, ante el cambio salarial propuesto, debieran reconocerse y regularse en protección del trabajador, quien no debe verse obligado a aceptarlo para conservar el trabajo y no perder así su ingreso.

Por otro lado, como el cambio sustancial del método monetario de retribución, aún consensuado, no debe implicar, en ningún caso, un perjuicio grave para el trabajador, es necesario referirse brevemente al procedimiento propuesto.

Siendo que el tema relativo a la unidad de moneda de curso legal en la que se pagará el salario es un tema librado a las partes contratantes, y por tanto, un tema de libertad contractual, como manifestación de la autonomía personal, reviste especial importancia la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en caso de modificación consensuada de esa unidad monetaria de pago.

Si bien, está claro que los contratos nacen del concurso real de las voluntades de las partes contratantes, lo cierto es que el postulado constitucional que sustenta la libertad contractual es un derecho fundamental que admite limitaciones en aras del interés general. De ahí que pueda y deba, en algunos casos, ser morigerada en aras de garantizar, como en este caso, el derecho de los trabajadores -principio protector-, pues al final de cuentas la autonomía de la voluntad privada consiste en la delegación que el legislador haga en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales; delegación que los particulares ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos autorizados por el ordenamiento.

De ahí que, considerando especialmente que el régimen laboral nacional tiende marcadamente hacia la protección del trabajador respecto de su empleador, llegando, inclusive, a contener normas de carácter claramente paternalista o proteccionistas, la obligada intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social propuesta no parece erigirse como violatoria de la libre determinación entre partes, sino como un mecanismo razonable de control estatal, y por tanto, de orden público -art. 28 constitucional-, de que la decisión entre partes en esa materia sensible, no solo sea razonable, sino razonada; es decir, debidamente justificada, y libre de vicios en el consentimiento. Tratando de equilibrar una relación dispar, por naturaleza, entre las partes.

De todo lo dicho debe quedar claro que la variación de moneda en la que se paga la retribución o el salario, aun concertada entre partes, tiene límites tanto intrínsecos, como extrínsecos impuestos por el ordenamiento jurídico laboral, y para que sea procedente, y por demás válido, además de tener una causa que la justifique -no puede ser arbitraria-, debe seguir un procedimiento que garantice las reglas jurídicas relativas a la capacidad y consentimiento, y sobre todo, no debe causar un perjuicio grave al trabajador; el cual no puede devengar, en todo caso, una retribución por debajo de los mínimos establecidos.

Por último, debemos recordar que el diálogo social en esta materia, puede jugar un papel esencial en la creación y aplicación de la normativa sobre el salario, para proteger a los empleados y obtener resultados positivos tanto para los empresarios como para los trabajadores -art. 15 del Convenio 95 de la OIT, “Convenio sobre la protección del salario”-. Por lo que se recomienda socializar el proyecto de ley, por medio de audiencia pública, para contar con la opinión de actores implicados, especialmente organizaciones de empleadores y trabajadores; lo cual busca la mayor participación de la sociedad civil, para que puedan aportar elementos que permitan enriquecer la normativa propuesta y que permitan balancear los distintos objetivos e intereses en juego.

Conclusión:

 

El proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico, según lo expuesto, especialmente de cara a normas vigentes del Código de Trabajo y principios generales de Derecho aplicables en la materia, los cuales tendrían que ser, de algún modo, solventados por medio de una adecuada técnica legislativa.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

                                                           

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

 

LGBH/ymd