18 de noviembre de 2024

PGR-OJ-155-2024

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, procedemos a dar respuesta al oficio AL-CPJN-0034-2022 de fecha 29 de marzo de 2022, mediante el cual se solicita a la Procuraduría General que externe criterio técnico jurídico, respecto al texto del proyecto de ley denominado “Ley Especial contra la Violencia en Perjuicio de las Niñas, Niños y Adolescentes”, expediente N° 22.915.

 

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos de recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR), está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4° de la Ley Orgánica). Además, dada la naturaleza de la elaboración de los proyectos de ley, ello resulta resorte exclusivo de ese Poder de la República, motivo por el cual nuestros criterios no tendrían fuerza vinculante.

 

En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

El proyecto que nos ocupa, tiene como objetivo regular, abordar y castigar –dentro de lo posible- todas las formas de violencia que se puedan dar contra niños, niñas y adolescentes, cuando aquellos grupos hayan sido víctimas de delitos y/o de acciones u omisiones que violenten sus derechos; además, también pretende dar cumplimiento a la Convención sobre los Derechos del Niño y las obligaciones adquiridas por el Estado costarricense, aportando la promovente citas de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en función consultiva como contenciosa, que respaldan sus propósitos.

 

La iniciativa de ley denominada “Ley especial contra la violencia en perjuicio de las niñas, niños y adolescentes”, expediente legislativo N° 22.915, sometida a consideración de esta Procuraduría General, tiene anhelos claramente diferenciables, entre ellos: a) regular por medio de una ley especial, la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, cuando sean o hayan sido víctimas de delitos, b) identificar y sancionar delitos, acciones u omisiones que violenten los derechos de las niñas, niños y adolescentes, c) creación, implementación y aplicación de las medidas alternas, programas preventivos y sanciones especiales, conforme a las disposiciones constitucionales, legales y el bloque de convencionalidad, d) modificación de algunos artículos tanto del Código Penal, Código Procesal Penal y leyes especiales, de acuerdo a los principios rectores del interés superior de la persona menor de edad y e) armonizar la legislación interna en el ámbito penal, con la Convención de los Derechos del Niño, instrumento internacional que en su artículo 2° recoge la esencia de su propósito teleológico:

              “ARTICULO 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”

          

Como se puede notar, es a raíz de la protección a esa población, que la promovente plantea esta iniciativa de ley, conforme al derecho internacional y el control de convencionalidad, y para ello propone introducir algunos tipos penales -entre ellos- el incumplimiento de la responsabilidad parental, lesiones por negligencia, denegación al derecho de educación, agresión psicológica calificada, administración abusiva de los bienes propiedad de las personas menores de edad, enfrentamiento físico entre personas menores de edad, facilitación de bienes inmuebles para enfrentamientos físicos, exhortación para ejercer violencia sobre personas menores de edad, dolor o sufrimiento físico a personas menores de edad, etc., con el fin de sancionar toda violencia en contra de la persona menor de edad, ello conforme a lo que ordena el artículo 4° del citado Instrumento convencional:

“Artículo 4. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.”

 

       Desarrolla la promovente en su exposición de motivos, en las páginas 31 a 38, una sinopsis mediante la cual expone los fundamentos para introducir los nuevos tipos penales, ajustando algunos términos en función de otras normativas que ya comenzaron a regir en nuestro marco normativo, como lo es por ejemplo el nuevo Código Procesal de Familia; también se justifica por parte de la diputada actuante, la introducción de estos tipos penales, en función de los últimos acontecimientos sociales como lo son las peleas entre personas menores de edad y los espectadores que asisten a ver estos espectáculos, asimismo, se refuerza la necesidad de esta iniciativa en razón de sancionar a los infractores que ostentan la responsabilidad parental o tutela de las personas menores de edad y otras conductas, con el fin de tipificar y sancionar todas aquellas acciones u omisiones que violenten bienes jurídicos o derechos de los niños, niñas y adolescentes.

 

 

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA       

 

1)      Referente a los principios rectores.

      A partir del artículo 5° al 10, se establecen en la iniciativa de ley los principios rectores, entre ellos, el interés superior de la persona menor de edad, los principios de autonomía progresiva, de no discriminación, de respeto a la vida y de acceso a la justicia; sin embargo, considerando que es una ley especial en la cual se pretende introducir tipos penales para la protección de los niños, niñas y adolescentes, se considera innecesaria la mención de aquellos, ya que se encuentran comprendidos en una serie de instrumentos tanto convencionales como legales que versan sobre la misma materia.

 

            En efecto, un breve repaso de la normativa referente a los principios rectores, nos señala que los encontramos repartidos en los artículos 2°, 3°, 6° y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Ley N° 7184 del 10 de julio de 1990; canon constitucional 33; artículos 5°, 12 y 69 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739 del 06 de enero de 1998 y en el artículo 7° de la Ley de Justicia Penal Juvenil, N° 7576 del 08 de marzo de 1996, que casualmente establece los principios angulares de dicho cuerpo normativo:

“Artículo 7- Principios rectores. Serán principios rectores de la presente ley, la protección integral del menor de edad, su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación integral, la inserción, integración y restauración individual y social de la persona menor de edad en su familia y la sociedad. El Estado, en asocio con las organizaciones no gubernamentales y las comunidades, promoverá tanto los programas orientados a esos fines como la protección de los derechos e intereses de las víctimas del hecho.” (así reformado por el artículo 50 de la Ley de Justicia Restaurativa, N° 9582 del 2 de julio del 2018).

 

            No obstante lo dicho, la permanencia de los citados principios capitales dentro del articulado del proyecto que nos ocupa, no resulta óbice alguno para que sigan formando parte de la iniciativa.

    

2)      Generalidades establecidas en el proyecto de ley objeto de consulta.

   A)- Causas de inhabilitación de la responsabilidad parental.

       En la iniciativa de ley objeto de consulta, propiamente en el artículo 11, se establecen las causas de inhabilitación de la responsabilidad parental; sobre el particular, nos interesa destacar el último párrafo (4to) sobre la duración de la inhabilitación, respecto del resto del articulado:

“ARTÍCULO 11-     Causas de inhabilitación de la responsabilidad parental.

En todos los casos en los cuales exista sentencia penal condenatoria por los delitos cometidos en perjuicio de personas menores de edad, donde la persona autora sea quien ejerza la responsabilidad parental, el Tribunal Penal sentenciador, aunada a la pena de prisión, podrá inhabilitar temporalmente… Con ese fin, deberá indicar por cuánto tiempo ordena la inhabilitación, período que no puede ser inferior a la pena de prisión impuesta…

Para los restantes delitos, el tribunal sentenciador, además de la pena de prisión, podrá inhabilitar de forma temporal a la persona condenada respecto de los atributos de la responsabilidad parental para con la persona ofendida, por un tiempo igual a la pena de prisión impuesta, …

 En ambos supuestos el tribunal sentenciador ordenará ante el Registro Civil la inscripción de la inhabilitación para el ejercicio de la responsabilidad parental, sea esta temporal o permanente, para el control de la inhabilitación, el Registro Civil llevará un índice especial de este tipo sanciones y no podrá certificarlo salvo para trámites judiciales, educativos y de salud.” (los destacados han sido suplidos).

 

            A pesar de que repetidamente se menciona la temporalidad de la pena de inhabilitación, en el analizado párrafo final se habla de una inhabilitación permanente, lo que resulta abiertamente inconstitucional, por devenir en una sanción perpetua y, por ende, prohibida por el artículo 40 de la Carta Política, así como por la reiterada jurisprudencia de la Sala de la materia.  

 

            Para un mejor entendimiento del tema, deben tomarse en cuenta los artículos 57 y 58 del Código Penal, que establecen, en su orden, la inhabilitación de carácter absoluta y la inhabilitación especial. Así también, debe observarse –en lo aplicable- el artículo 161 bis del Código Penal que prescribe:

“Artículo 161 bis.- Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad.

Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena.

La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado.” (lo resaltado no es del original).

 

       En virtud de lo anteriormente expuesto, se recomienda reformar la parte del artículo que contiene la posible imposición de una inhabilitación permanente.

 

B)-  Participación del Patronato Nacional de la Infancia.

        En el artículo 12 de la iniciativa de ley, se establece la obligatoriedad de que en los procesos judiciales penales en los que se involucre como víctima a una persona menor de edad, cuando carezca de representación legal o bien, cuando el delito investigado tenga una pena mínima de cuatro años, el Patronato Nacional de la Infancia deberá nombrar un profesional en derecho, para que participe activamente, ya sea como querellante o coadyuvante en protección de la persona menor de edad.

 

Al respecto, es importante indicar que en este ítem de la penalidad del delito investigado (4 años), su mención como factor de intervención resulta innecesaria, en virtud de que desde que existe un conflicto con quien ejerce la responsabilidad parental, ya desde ese primer supuesto la participación sería indispensable y obligatoria por parte del PANI en favor del menor, no porque el delito tenga una pena mínima de 4 años, sino en virtud de la protección que se le debe dar a la persona menor de edad de manera oficiosa.

     

Por lo anterior, se recomienda eliminar dicha causal.

 

C)-  Sobre la integración de la Comisión y la definición de casos en crisis.

           En la presente iniciativa de ley, se pretende crear tal y como se establece en el artículo 13, la Comisión de atención de casos urgentes de personas menores de edad, con el fin de proteger los derechos de las víctimas del delito, en aquellos asuntos en los que se ha activado un riesgo actual, inminente y latente, en detrimento de ese grupo etario, desde el ámbito de la jurisdicción penal.

 

Para cumplir toda esa gama de nuevas atribuciones de la mencionada Comisión, tales como garantizar la disponibilidad y articulación de políticas, programas, acciones y servicios estatales que se requieran, no se establece en el articulado el sustento presupuestario que forzosamente debe cumplir toda nueva normativa, que implique una erogación; al respecto, es importante indicar que en cuestiones presupuestarias, debe tomarse en cuenta lo estipulado en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de septiembre del 2001, que en lo que interesa dispone los principios rectores del ejercicio económico y financiero de los entes públicos.

 

          El artículo 44 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 44.- Financiamiento de nuevos gastos

Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio. En consecuencia, de acuerdo con el marco jurídico vigente, deberán realizarse los movimientos presupuestarios correspondientes.”

 

            Por lo anterior, se considera oportuno que, si se va a instaurar una Comisión que implique alguna erogación presupuestaria, debe de cumplirse con lo establecido en aquella norma (artículo 44 de la Ley 8131), indicándose el origen de los recursos que permitirían atender la ejecución y puesta en marcha de dichas acciones y servicios, en beneficio de las personas que entran en conflicto –como víctimas- con las disposiciones de esta ley, en el marco del equilibrio presupuestario de la Administración Pública.

 

          Finalmente, se recomienda en el artículo 15 inciso a) de la presente iniciativa de ley, anotar el nombre completo del representante del Ministerio Público de la siguiente manera: “Fiscalía Adjunta de Atención de Hechos de Violencia en perjuicio de Niñas, Niños y Adolescentes (FANNA)”, para una mejor comprensión. 

 

D)-  Referente a las obligaciones de las personas en la función pública y privada, relacionadas con la obligación de denunciar.

         En el artículo 19 de la iniciativa de ley, se plantea la obligación de aquellas personas, públicas o privadas, que conozcan de situaciones de violencia en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes, de denunciar y para ello plantean la siguiente redacción:

“ARTÍCULO 19-     Obligaciones de las personas en la función pública y privada

… Las personas directoras, personal subordinado y personal en general de los centros de salud públicos o privados, adonde se preste atención a personas menores de edad, están en la obligación de denunciar de forma inmediata ante el Ministerio Público o el Organismo de Investigación Judicial, cualquier sospecha razonable de maltrato o abuso cometido contra ellas.

Igual obligación tendrán las autoridades y el personal de centros educativos, religiosos, guarderías, deportivas o cualquier otro sitio público, privado o semiprivado donde permanezcan, se atienda o se preste algún servicio a niñas, niños y adolescentes.

Quienes incumplan con el deber de denunciar, incurrirán en el delito de omisión de denuncia, salvo que sea posible la persecución penal por un delito penado más severamente.” (lo destacado nos pertenece).

 

         En lo que atañe a este tema, ya en el artículo 49 del Código de la Niñez y la Adolescencia se establece lo siguiente:

“Artículo 49- Denuncia de maltrato o abuso. Quienes dirijan y el personal encargado de los centros de salud, públicos o privados, adonde se lleven personas menores de edad para atenderlas, tendrán la obligación de denunciar ante el Ministerio Público cualquier sospecha razonable de maltrato, agresión, acoso o abuso cometido contra ellas. Igual obligación tendrán las autoridades y el personal de centros educativos, guarderías o cualquier otro sitio en donde permanezcan, se atiendan o se preste algún servicio a estas personas.

También, estarán obligados a denunciar las autoridades, el personal contratado y toda persona mayor de edad que tenga bajo su cuido y responsabilidad a personas menores de edad que participen dentro de asociaciones, fundaciones, organizaciones sociales o agrupaciones, de índole público o privado, de carácter cultural, religioso, juvenil, educativo, deportivo, recreativo o denominaciones religiosas.

En todos los casos se deberá proteger y resguardar la identidad de la persona denunciante, a fin de preservar su integridad y seguridad. Esta protección se realizará por medio de la confidencialidad de los datos personales de la persona denunciante, así como cualesquiera informaciones que le pueda poner en riesgo.” (así adicionado el párrafo anterior por el artículo 12 de la Ley Prevención, detección temprana y respuesta de la violencia contra la niñez y adolescencia, N° 10.476 del 13 de mayo de 2024).

La protección se mantendrá en caso de existir un proceso penal, en el cual se deberá proceder de conformidad con la Ley 8720, Protección a Víctimas, Testigos y demás Sujetos Intervinientes en el Proceso Penal, Reformas y Adición al Código Procesal Penal y al Código Penal, de 4 de marzo de 2009.”

(así adicionado el párrafo anterior por el artículo 12 de la Ley Prevención, detección temprana y respuesta de la violencia contra la niñez y adolescencia, N° 10.476 del 13 de mayo de 2024) (así reformado por el artículo 1° de la ley N° 10.329 del 24 de abril del 2023, "Deber de denunciar en casos de maltratos y abusos contra personas menores de edad”).

 

       Como se puede notar, ya desde la promulgación de la Ley N° 7739, se establece la obligación de denunciar dichos actos en centros educativos, guarderías, o cualquier otro sitio donde permanezca esta población, que puede ser víctima de abusos y maltratos y se encuentren en una situación particular tal que, de no ser por la denuncia, dicha conducta podría quedar impune.

 

     Hace unos tres años, mediante la ley para prevenir la revictimización y garantizar los derechos de las personas menores de edad en el Sistema Educativo Costarricense, se emitió la Ley N° 9.999 del 19 de agosto de 2021, que busca, además de prevenir la revictimización, evitar la impunidad en los procedimientos del régimen disciplinario docente y administrativo, que cobija a los funcionarios y las funcionarias del Ministerio de Educación Pública (MEP), que tiene por objeto determinar eventuales responsabilidades derivadas de denuncia de maltrato físico, emocional, abuso sexual o trato corruptor, que involucre a una persona menor de edad o a un grupo de personas menores de edad, como víctimas.

 

Sin embargo, con la reforma que se pretende incorporar en la iniciativa de ley, conforme lo indicado en el párrafo final, parece ser que se busca tipificar la omisión de denuncia como un delito; al respecto, se indica en el párrafo final propuesto que “…Quienes incumplan con el deber de denunciar, incurrirán en el delito de omisión de denuncia, salvo que sea posible la persecución penal por un delito penado más severamente”, por lo que se debe de tener en cuenta lo siguiente:

 

1. Si bien es un tema de política criminal, si se quiere elevar al rango de delito la omisión de denuncia, se debe elaborar un tipo penal completo, que cumpla con todas las exigencias constitucionales (sujeto activo, verbo rector y pena a imponer), máxime que actualmente no existe en el catálogo de delitos (ni en el Código Penal ni en leyes especiales) una conducta que se castigue de esa manera. Si el proyecto se conformara solo con la simple mención, sus propósitos no podrían cumplirse.

2. Otra arista del tema que nos atrae, se puede ver en la resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 306-2008 de las 10:35 horas del 16 de abril del 2008:

 

“…que el artículo 49 antes citado sí establece un deber de denunciar a cargo de los sujetos particulares que especifica la norma, lo que torna innecesario acudir al artículo 281 del Código Procesal Penal en esos supuestos. Asimismo, se destacó que la omisión de denunciar, cuando existe el deber legal de hacerlo, constituiría, aun en el caso de los funcionarios públicos, el delito de favorecimiento personal y no el de incumplimiento de deberes, ya que mientras este último constituye un tipo general aplicable a distintas acciones, el favorecimiento recoge una específica (la omisión de denuncia) y desplaza, por especialidad, al mero incumplimiento del deber. De esta suerte, no tiene sentido discutir si M.  podía ser calificado como funcionario público (lo cual, se repite, no es así), si, en todo caso, existe una norma que impone el deber de denuncia a los educadores de centros de enseñanza privada, respecto de los delitos que puedan sufrir las personas menores de edad a su cargo. Por último y tal como se explicó en el Considerando II, las sanciones que prescriben los artículos 188 y 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia no son de naturaleza penal, sino administrativa y patrimonial, aunque pueden concurrir con la responsabilidad de índole punitiva cuando esta proceda…”

 

            Obsérvese que la propia Sala de Casación considera que el artículo 49 del Código de la Niñez y la Adolescencia configura un deber legal que, en caso de no acatarse, se cometería un delito, ya no un incumplimiento de deberes sino un favorecimiento personal. Sí debe quedar claro que esa obligación legal quedaría constreñida a las personas sobre quienes recae semejante deber legal.

 

            Finalmente, podría entenderse que la propuesta contenida en el artículo 19 bajo estudio, pretende incluir a otro tipo de funcionarios, tanto públicos como privados, que laboren en los centros de salud, asociaciones, centros deportivos y religiosos, etc., que no estén incluidos en el numeral 49 de repetida cita.

3. Por otra parte, también el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el capítulo de sanciones, indica que:

“Artículo 188°- Faltas de funcionarios públicos.

Las violaciones en que incurran los funcionarios públicos por acción u omisión de las disposiciones contenidas en los artículos 27, 32, 35, 41, 43, 46, 49, 50, 55, 56, 59, 60, 63, 67, 68, 69, 121, 122, y 123 se considerarán faltas graves.”

 

       En esa inteligencia, ya el Código de la Niñez sanciona este tipo de conductas, en los supuestos de funcionarios públicos, como faltas graves; es decir, bajo una sanción administrativa, de acuerdo al régimen disciplinario que corresponda, en virtud del deber que tienen por su investidura, por lo que ya este grupo tendría una sanción, cumpliéndose así la expectativa de la iniciativa de ley propuesta al menos en el campo disciplinario. Como ya lo advertimos, si se quiere sancionar penalmente, debe crearse la figura delictiva o bien, considerar dicha omisión como un delito de favorecimiento personal (artículo 329 del Código Penal).

4. En la esfera privada, el artículo 278[1] del Código Procesal Penal establece que ya no sería una obligación sino más bien una facultad; sin embargo, el artículo 190 del Código de la Niñez y Adolescencia señala, en relación a las infracciones de particulares, que:

“Artículo 190°- Infracciones de particulares.

La infracción de las disposiciones de los artículos 27, 35, 43, 45, 49, 50, 55, 56, 59, 60, 63, 64, 68 y 69 en que incurran los particulares, acarreará, además de la medida que el juez adopte, una multa según la siguiente regulación:

a) El monto equivalente a tres salarios de oficinista 1, cuando una disposición se infrinja por primera vez.

b) El monto equivalente a cinco salarios de oficinista 1, cuando el funcionario reincida en la infracción por la cual había sido sancionado.

Cuando la infracción sea cometida en un establecimiento privado, este es solidariamente responsable de las consecuencias civiles del hecho.”

 

De lo anterior, se observa que el Código de la Niñez dispone sanciones administrativas-disciplinarias para funcionarios públicos y para los particulares, una suerte de multa sin saberse a ciencia cierta si proviene del castigo por cometer un delito, o un incumplimiento a un deber ciudadano.

5. Por último, en la reciente ley que fue promulgada por la Asamblea Legislativa, N° 10.329 del 24 de abril de 2023, denominada “Deber de denunciar en casos de maltratos y abusos contra personas menores de edad, adición de un párrafo al artículo 49 de la Ley 7739, Código de la Niñez y la Adolescencia, de 6 de enero de 1998 y sus reformas”, se amplía la lista de obligados a denunciar abusos contra menores, por lo que reiteramos la recomendación de que se analice la verdadera necesidad de crear una nueva obligación, que podría ya estar comprendida en otra normativa.

 

E)-  Sobre la garantía de cumplimiento de un deber.

         En la iniciativa de ley, en el artículo 20, se establece que “No incurrirá en responsabilidad administrativa, civil, penal, ni de ninguna otra índole la persona que, en el ejercicio de una función pública, privada o semiprivada, plantee la denuncia formal ante el Organismo de Investigación Judicial y/o el Ministerio Público, respecto de la sospecha razonable de la existencia de un delito en perjuicio de personas menores de edad….”; sin embargo, sobre este aspecto, el Código de la Niñez y la Adolescencia dispone que:

“Artículo 134°- Denuncias penales.

Comprobada en sede administrativa la existencia de indicios de maltrato o abuso en perjuicio de una persona menor de edad, la denuncia penal deberá plantearse en forma inmediata. La persona o institución que actúe en protección de los menores, no podrá ser demandada, aun en caso de que el denunciado no resulte condenado en esta sede. Si la persona denunciada tuviere alguna relación directa de cuido o representación con el menor de edad ofendido, se planteará, a la vez, la acción pertinente ante la autoridad judicial de familia.”

 

      Precisamente, en aras de que las personas no tengan temor de denunciar, cuando una persona menor de edad esté siendo víctima de abuso o maltrato, se estableció este artículo en la Ley N° 7739, por lo que consideramos que no es necesario volver a establecer un supuesto que ya se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, precisamente en un Código que protege los derechos esenciales de los niños, niñas y adolescentes.

 

            Discusión aparte merecería el hecho de que no proceda la demanda contra el denunciante, aun en el caso de que el denunciado no resultare condenado en esa sede, pero ese es un tema que escapa del ámbito de este criterio jurídico, máxime que ya existe una previsión legal que –en apariencia- no tiene visos de inconstitucionalidad (lo que debería discutirse en esa sede).

 

F)- Referente a la agravación de la pena, en aquellos casos que se recluten a personas menores de edad, para el crimen organizado.

           En el proyecto de ley objeto de consulta, se pretende aumentar en un tercio la pena impuesta, en aquellos casos en que se compruebe que “…dentro del grupo delincuencial estructurado fue contratada o reclutada, directa o indirectamente, de forma temporal o permanente, prevista o casual, a una persona menor de edad…”; lo anterior, con el fin de solventar una problemática que se está dando actualmente y que ha ido en aumento, en donde se utiliza a esta población etaria para cometer las actividades ilícitas en las que participan estos grupos criminales, por lo que parece ser que la intención de dicho artículo es tipificar el reclutamiento de niñas, niños y adolescentes por grupos delictivos.

        

Como podemos observar, la conducta tipificada iría dirigida a quién reclute personas menores de edad para ese fin; independientemente del rol que como miembro de la organización criminal ostente. Por lo que, no debe perderse de vista que en las estructuras criminales hay diversos estamentos, cada uno con funciones específicas, lo que podría provocar que aquellos que integran la cadena en sus más bajos estratos y encargados de labores simples, podrían ser acreedores al incremento de la pena sugerido.

 

            Además, no debería de estar en la parte de las generalidades de la iniciativa de ley, sino dentro de la parte de los delitos y redactarse de una mejor manera, para una mayor comprensión; en otras palabras, debe mejorarse la estructura tipológica, mediante una descripción clara, precisa y delimitada de lo que se va a regular y no dejar términos a la interpretación del operador del derecho (al respecto, ver resolución N° 2675-2015 de las 09:05 del 25 febrero del 2015 de la Sala Constitucional, referente a la estructuración de los tipos penales).

 

         A manera de ejemplo, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA)- G.O. N° 5.859[2] 10 de diciembre de 2007, que es una ley venezolana, cuyo propósito es proteger los derechos de la infancia, se estableció lo siguiente:

“Artículo 265 Inclusión de niños, niñas o adolescentes en grupos criminales. Quien fomente, dirija, participe o se lucre de asociaciones constituidas para cometer delitos, de las que formen parte un niño, niña o adolescente o, quien los reclute con ese fin, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el o la culpable ejerce autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia sobre el niño, niña o adolescente, la prisión será de cuatro a ocho años”.

 

Por lo anterior, podría tomarse en cuenta tal redacción, para una mejor comprensión; es decir, que sea redactada como un tipo penal completo y que no se limite a requerir solamente un incremento de la pena a imponer. Así también, debe extraerse del capítulo de generalidades de la iniciativa legal.

 

     3) Análisis de algunos tipos penales contenidos en el proyecto de comentario.

 

i) Incumplimiento de la responsabilidad parental.

        En el artículo 23 de la iniciativa de ley, se pretende reformar el tipo penal de incumplimiento de la responsabilidad parental, que se encontraba tipificado en el artículo 188 del Código Penal como “incumplimiento o abuso de la Patria Potestad”; sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley N° 9747 del 23 de octubre de 2019, mediante la cual se aprueba el ”Código Procesal de Familia” (cuya vigencia fue a partir del 1° de octubre de 2024), se modificó el 188 del CP, por lo que se sugiere una nueva redacción o bien, determinar si el nuevo tenor satisface las pretensiones legislativas plasmadas en el presente proyecto de ley.

 

ii) Lesiones por negligencia.

        En el artículo 24 de la iniciativa de ley, se procura introducir el tipo penal de lesiones por negligencia, con el fin de sancionar con pena de 6 meses a 2 años de prisión a los sujetos ahí definidos.

 

            Sobre este artículo, advertimos que el concepto “negligencia” está en desuso (que aparece en el epígrafe), por lo que se recomienda su sustitución por los conceptos de “culpa” (que sí se observa en el tenor) o “falta al deber de cuidado”. También se debería de valorar la inclusión de la pena de inhabilitación, tomando en cuenta el grado de parentesco o relación entre el infractor y la víctima.

 

  

iii)        Tipo penal de denegación al derecho de educación (artículo 25).

        En la presente iniciativa de ley, se introduce el tipo penal de denegación al derecho de educación, con el fin de tipificar a quien, en el ejercicio de la responsabilidad parental, de forma deliberada impida u obstaculice -por cualquier medio- al hijo o hija menor de edad el acceso a la educación gratuita.

 

            Dicho derecho fundamental, de rango convencional y constitucional, encuentra cobijo en instrumentos internacionales de tanta envergadura como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 26, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes de Hombre en el artículo XII, en el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Convenio contra la Discriminación en la Enseñanza de la UNESCO (artículo 5°) y en los cánones 78 y 79 de la Constitución Política.  En lo que concierne al marco legal, encontramos este derecho recogido en el artículo 59 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739 del 06 de enero de 1998.

 

        Si bien es cierto, con este tipo penal se pretende castigar a quien infrinja este derecho con respecto a la persona menor de edad, también se procura la inclusión de aquellos sujetos infractores que tengan relaciones de convivencia o no con sus parejas sentimentales, quienes a su vez tengan la responsabilidad parental de ese menor de edad. Si la intención de la iniciativa de ley es que se amplíe a otros infractores, se debería de valorar incluir a otros sujetos que también podrían cometer esa conducta y que podrían tener a cargo incluso a esa población (abuelos, tíos, tías o cualquier otra persona que tenga bajo su cuido una persona menor de edad), lo anterior con el fin de que dicha conducta no se limite solamente a ciertos infractores, por lo que se recomienda se amplié a otros potenciales victimarios.

 

iv)        Tipo penal de denegación al derecho de la salud.

         En el artículo 26 de la iniciativa de ley, se plantea este tipo penal, con el fin de proteger el derecho fundamental de la salud de la persona menor de edad.

 

          Al respecto, es importante indicar que la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973, establece en el artículo 1° que “… la salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado”; además el artículo 14 señala:

“ARTICULO 14.- Es obligación de los padres cumplir con las instrucciones y controles médicos que se les imponga para velar por la salud de los menores a su cargo y serán responsables del uso de los alimentos que reciban como suplementos nutritivos de su dieta.”

 

          Respecto al derecho de salud de los menores de edad, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 24 inciso 1) prescribe que: 

 

“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.”

        

Dentro del marco legal, encontramos que el Código de la Niñez y la Adolescencia establece algunas obligaciones de los padres o madres, representantes o encargados, frente a los derechos de los niños, tales como la actuación forzada de los profesionales en la salud, de intervenir ante la negativa de las personas que tienen a cargo a los menores, de permitirles el acceso a la salud (ver artículos 43, 45 y 46).      

       

          En el voto N° 374-2022 de las 09:20 horas del 2 de enero del 2022, en relación a una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo 43.249-S, titulado “Reforma al Decreto Ejecutivo N° 42.889-S del 10 de marzo de 2021, denominado reforma al Decreto Ejecutivo n° 32.722-S del 20 de mayo de 2005, "Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” y Establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna del covid-19", la Sala Constitucional indicó:

“… De manera que, precisamente, ante la ponderación de derechos fundamentales, la obligatoriedad de las vacunas para procurar el derecho a la salud pública, no resulta inconstitucional ni lesiva de los instrumentos internacionales invocados. Se reitera lo indicado por este Tribunal, en relación con la Ley General de Vacunación en ese sentido:

“…Con lo que se constata que dicho numeral reconoce la posibilidad de imponer límites razonables al ejercicio de los referidos derechos para proteger la salud pública. En cuyo caso, cabe reiterar que esta Sala ya ha reconocido que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas. Nótese que, en este caso, con la aplicación de las referidas vacunas se pretende no solo tutelar la vida y la salud de la menor amparada, sino que la vida y la salud de los demás miembros de la comunidad -incluidos, especialmente, otros niños-, en la medida que dicho plan de vacunación lo que procura es evitar el riesgo potencial de brotes epidémicos de enfermedades infecciosas que incluso pueden provocar discapacidades permanentes (p.ej. la rubéola congénita) o la muerte (p. ej. el sarampión) de las personas contagiadas, por lo que está en juego la preservación y resguardo de la salud pública.”

 

 

 

 

v)         Tipo penal de agresión psicológica calificada.

       En la iniciativa de ley, propiamente en el artículo 27, se pretende incorporar el tipo penal de agresión psicológica calificada, en aquellos supuestos en que “… el padre o la madre ejerza presión psicológica destinada a degradar o manipular los comportamientos y las creencias de su hija o hijo menor de edad, cuando de esto pueda ocasionar perjuicio para su salud emocional y psicológica así acreditado por el Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial…”

 

Sobre el particular, consideramos que se exigen muchas condiciones como elementos normativos para que el delito se configure, lo cual podría provocar algunos problemas para su implementación; además, parece que en el tipo penal se plantea como una especie de definición de esta clase de violencia, por lo que no se recomienda que se estructure de esa forma.

 

       Por otra parte, en la Ley N° 7586 del 10 de abril de 1996, denominada “Ley contra la Violencia Doméstica”, se define la violencia psicológica como:

“Artículo 2.- Definiciones

Para interpretar esta ley, se establecen las siguientes definiciones:

…  b) Violencia psicológica: Acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.”

      

Visto lo anterior, consideramos que, en primer lugar, debería existir un solo concepto de violencia psicológica, respetando a los grupos etarios o de ciertas condiciones a quienes va dirigido el ataque o bien, integrar un elenco de definiciones al inicio del articulado, para que un tipo penal no tenga que cargar con tantos elementos normativos, que sin duda alguna impedirán o dificultarán su aplicación.

 

       Por otra parte, pensamos innecesaria la siguiente indicación en este tipo penal: “… La misma pena de prisión también será aplicable si al momento de cometer el hecho, el padre o la madre estuvieran suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental o de alguno de sus atributos por medio de resolución judicial..”, en virtud de que la pena sigue siendo la misma, no se varía, por lo que se considera que se debería de valorar que si se intenta establecer una agravante de la pena, por el hecho de tener uno de los atributos de la responsabilidad parental suspendido y aun así, agredir psicológicamente a esa persona menor de edad, debería valorarse un incremento de la pena.

 

En ese mismo sentido, no se puede dejar de lado lo indicado en el artículo 71 de nuestro Código Penal, respecto a la fijación de las penas luego de analizar ciertos supuestos por parte del juzgador, dentro de los que podría caer el ítem analizado.

    

vi)        Tipo penal de administración abusiva de los bienes propiedad de la persona menor de edad (artículo 28).

       Consideramos, según lo indicado en el párrafo primero de ese artículo 28, que no se debería de establecer un número clausus sobre las formas de lesionar el patrimonio del menor de edad, en virtud de que, si se produjera una forma novedosa de agresión, no se podría castigar a ese infractor, por lo que no se recomienda que se estructure de esa forma.

       

vii)       Tipo penal de enfrentamiento físico entre personas menores de edad (artículo 29).

     En la iniciativa de ley, se establece una serie de actores en este tipo de eventos: los organizadores (ajenos o parientes de los menores involucrados), los espectadores y los luchadores, estableciéndose diversas penalidades. Sobre este último aspecto, vale decir que no luce proporcional que la misma pena se le imponga al organizador que al espectador, ya que su nivel de participación criminal es diferente.

 

            Con respecto a la pena que se propone imponer a los menores involucrados, la Ley de Justicia Penal Juvenil establece una serie de sanciones que no tienen que ver con castigos de penas de prisión, por lo que debe revisarse este aspecto.

 

El proyecto no establece ningún parámetro en aquellos casos en que la persona menor tenga menos de 12 años de edad, por lo que pareciera que también podrían ser objeto de punibilidad. En esa inteligencia, atinente al tema de la inimputabilidad de los menores de 12 años, es válido lo señalado en la resolución N° 589-2013 de las 10:34 horas del 24 de mayo del 2013, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

 

“…Es decir, en el derecho penal de adultos, el primer nivel de la culpabilidad, exige la capacidad de imputabilidad, cuya base elemental, es tener una edad mínima. Igual en penal juvenil, donde para poder imponer una pena por delito, el inculpado debe ser un adolescente, es decir, tener entre 12 y menos de 18 años de edad. Si el sujeto tiene menos de doce años de edad, es un niño (art. 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia), y por consiguiente, un inimputable a quien no se puede declarar culpable ni exigir responsabilidad penal, porque por voluntad legislativa, los niños no tienen la capacidad de discernimiento suficiente para comprender la ilicitud de sus actos…”

 

        En razón de lo anterior y de acuerdo con el Código Penal y la Ley de Justicia Penal Juvenil (artículos 1° y 6°), las y los menores de 12 años carecen de responsabilidad por los hechos definidos en las leyes penales como delitos; sin embargo, estos menores deberán ser remitidos al PANI para que se les brinde la atención y el seguimiento necesario, en razón de lo cual se debería considerar dicho extremo en la formulación de este tipo penal.

 

Finalmente, es rescatable mencionar el Protocolo de actuación en situaciones de violencia física, psicológica, sexual, acoso y hostigamiento sexual del Ministerio de Educación Pública[3], que define violencia física como:

“Toda acción encaminada a lesionar la integridad física de una persona. Ejemplo de ella son: golpes, patadas, zancadillas, pellizcos, empujones, tirones de cabello, encerrar u obligar a entrar en algún sitio, entre otros.”    

         

viii)      Agresión psicológica a personas menores de edad (artículo 34).

       En vista de que en el artículo 27 se pretende tipificar el delito de agresión psicológica calificada, imponiendo una pena de uno a tres meses de prisión, se sugiere que ambas delincuencias se agrupen en un solo artículo, estableciendo entre ambos la denominación de agresión psicológica simple y la agravada (o calificada). Igualmente, debe definirse una dosimetría diversa, tomando en cuenta la seriedad de la figura agravada. 

       

ix)       Tipo penal de provocar dolor o sufrimiento físico a persona menor de edad.

        En el artículo 35 se procura dar respuesta a una serie de acciones de acoso físico o psicológico, que enfrentan las personas menores de edad, las cuales generan un menoscabo en su vida personal, acciones que según se indica no se encuentran tipificadas en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            Al respecto, queremos indicar que mediante Ley N° 10.213 del 05 de mayo del 2022, se adicionó un artículo 381 bis al Código Penal, el cual tipifica la Tortura, incorporando –entre otras- conductas relacionadas con la afectación de la dignidad física, mental o emocional de la víctima con ocasión de cualquier tipo de discriminación, o por razones fundadas en la pertenencia de un grupo u otras características.

 

Por lo anterior, se aprecia que, con la reforma de comentario, no sería necesaria la incorporación del tipo penal bajo análisis, siendo que, además, la pena establecida en el artículo 381 bis del CP es mayor a la que se pretende con este artículo 37, por lo que se sugiere se valore lo indicado.

 

       Para fortalecer lo anteriormente expuesto, véase lo expuesto en la Opinión Jurídica OJ-038-2020 del 17 de febrero de 2020, emanada de esta Oficina, al referirnos al proyecto de ley denominado “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez”, expediente N° 21.410, y en donde indicamos los siguiente, entre otras cosas:

“Esta disposición sí expresa de mejor manera el compromiso de materializar medidas legislativas que tiendan a una mejor protección a la niñez y la adolescencia, así como a sancionar los casos en los que se ven involucrados menores de edad en manos de sus padres o quienes los tengan bajo su cargo o cualquier otra persona que les provoquen lesiones, y que menoscabando su personalidad, les inflijan dolor o sufrimientos graves.”

           

x)         Tipo penal de agresión física, psicológica, personal, en centros de cuido y enseñanza.

     En la iniciativa de ley, propiamente en los artículos 36 y 37, se pretende regular este tipo penal. De la lectura de dichos numerales, se denota que su redacción es muy similar, lo que cambia únicamente es que en el artículo 37 se regula lo relacionado a la persona menor de edad que ostenta la condición de discapacidad, por lo que se recomienda establecer ambos supuestos en un solo enunciado, tomando en cuenta que en ambos se establece dicha agresión en centros de cuido y de enseñanza.    

 

xi)       Tipo penal de tratos crueles.

         En los artículos 38 y 39 de la iniciativa de ley, se busca incorporar los tipos penales de tratos crueles por su orientación sexual y/o identidad o expresión de género y por su condición de discapacidad, aspectos que ya están contenidos y cobijados en diversos Instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Ley N° 4534 del 23 de febrero de 1970 en su artículo 5°; en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 7° y en el numeral 37 de la Convención de los Derechos del Niño.  

 

        Ahora bien, nos permitimos realizar algunos comentarios respecto a estos dos tipos penales que se pretenden establecer, en aras de proteger a los niños, niñas y adolescentes:

a)      No se comprende cuál es la intención de materializar ambos artículos por separado, si en ambos se regulan aspectos muy similares; además, la pena mantiene parámetros semejantes.

b)      Podría existir una duplicación con el ya analizado artículo 34, en donde se tipifica el delito de causar dolor o sufrimiento físico.

c)      Por otra parte, en el artículo 39 no queda claro lo indicado en el párrafo final, en el cual se pretende definir algunas excepciones cuando estas sean destinadas a proteger la salud, integridad física u otros, sin especificarse cuáles serían esos supuestos. En atención a lo anterior, se recomienda se revise la estructura tipológica, la que requiere de mayor precisión.

d)      La forma verbal correcta es infligir, no infringir (“…le infrinja a esta sufrimiento, dolor físico …”)

 

xii)      Tipo penal de desprotección de la niñez y la adolescencia frente al contenido nocivo de internet y otros medios electrónicos.

Propiamente en el artículo 40, se procura sancionar a las personas propietarias, encargadas y/o administradoras de los locales públicos, destinados al uso de computadoras o de cualquier otro medio electrónico conectado a la internet, que puedan ser utilizados por personas menores de edad y que no instalen filtros en las computadoras.

 

       Sobre este tema, es importante indicar que desde la creación de la Ley de Protección de la Niñez y la Adolescencia frente al contenido nocivo de Internet y otros Medios Electrónicos, Ley N° 8934 del 27 de abril del 2011, ya se establece dicha obligación al indicarse en el artículo 2° de dicha ley lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.-  Instalación de programas o filtros

Las personas propietarias y las personas encargadas de la administración de los establecimientos regulados en esta Ley deberán instalar filtros en todas las computadoras destinadas a personas menores de edad, incluidos los navegadores, los servicios de comunicación en red por computadora o cualquier medio electrónico de comunicación, y en los programas de intercambio o los programas especiales para bloquear el acceso a sitios y comunicaciones cuyo contenido incluya:

a)       Sitios que muestren o promuevan la pornografía en general y la infantil, en particular.

b) Sitios que promuevan el lenguaje obsceno.

c) Sitios que promuevan la agresión y la violencia física, sexual y emocional.
d) Sitios que promuevan la construcción de armas o explosivos.

e) Sitios que promuevan e inciten el uso de drogas de uso no autorizado.

f) Sitios que promuevan actividades bélicas.

g) Sitios que promuevan el racismo, la xenofobia o cualquier otra forma de discriminación contraria a la dignidad humana, de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.

h) Los programas o la información que puedan ser usados para mirar, descargar, distribuir, adquirir e intercambiar pornografía en general e infantil, en particular.

El Estado, por medio de las instituciones dedicadas a la protección de la niñez y la adolescencia, facilitará el acceso a los filtros y programas señalados de manera gratuita o a bajo costo.”

 

      Además, dicha ley, a pesar de establecer esa obligación, también impone sanciones para este tipo de conducta, al señalarse que:

“ARTÍCULO 5.-  Sanciones

Serán sancionados con multa de uno a cuatro salarios base, según la gravedad de la falta, las personas propietarias y las personas encargadas de la administración de los establecimientos regulados, que:

a)  Omitan la instalación de los filtros incluidos en los navegadores y en los programas de intercambio o de programas especiales para bloquear el acceso a sitios con los contenidos indicados en el artículo 2 de la presente Ley.

b) Omitan acondicionar el local, según lo estipulado en el artículo 3 de la presente Ley, o no coloquen los rótulos con la advertencia a las personas menores de edad.

c) Desactiven o no mantengan en buen funcionamiento los filtros incluidos en los navegadores y en los programas de intercambio o los programas especiales para bloquear el acceso a sitios con los contenidos indicados en el artículo 2…”

      

En virtud de lo anterior, se corrobora que dicho tema ya se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico; ahora bien, si la intención del proyecto es que se castigue más severamente dichas conductas (la ley 8934 impone penas de multa), debe hacerse un nuevo artículo que integre los supuestos de esta ley con penas de prisión, para que así el operador del derecho o persona juzgadora no tenga problemas de aplicación al existir dos disposiciones normativas, que regulan el mismo tema.

       

xiii)     Tipo penal de tenencia de rótulos en protección a las personas menores de edad frente a medios informáticos.

       En el artículo 41 de la iniciativa de ley, se castiga básicamente a las personas propietarias, encargadas y/o administradoras de los llamados “café internet” o centros donde se alquila el servicio de internet, que no tengan rótulos visibles, con lenguaje inclusivo, que adviertan a las personas menores de edad acerca de los peligros a que se exponen, cuando dan información privada y personal.

 

       Al igual que el artículo anterior, dichas conductas omisivas ya se encuentran reguladas en la ley N° 8934 del 27 de abril del 2011 (artículos 3° y 5° -sanciones-), con la misma diferencia que en este caso, las sanciones tienen penas de multa y el proyecto propone penas de prisión.

 

            Por ello, se recomienda lo mismo dicho anteriormente y que si existe la voluntad legislativa de elevar estos eventos a acciones delictivas, se integren las conductas y las sanciones en un solo artículo.    

            4)         Clases de penas.

         En el artículo 44 del proyecto bajo comentario, se establecen las clases de penas atribuibles a los delitos descritos, entre ellas se hace referencia a las señaladas en los artículos 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 bis, 56 ter, 57, 57 bis y 58, todos del Código Penal.

 

          Por otra parte, en el artículo 45 se define la pena de cumplimiento de instrucción, pena que consiste en someter a un plan de conducta en libertad establecido por el juez, con la intervención activa del infractor, pena que no está contenida en ninguno de los artículos citados en el artículo 44, pero que ha sido incorporada en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (N° 8589 del 25 de abril del 2007 en su artículo 16), la cual es muy similar en su redacción.

 

          Por lo anterior, parece ser que la incorporación de la pena de instrucción, corresponde a una pena sustitutiva de la prisión; tal y como está en el artículo 9° punto 2) de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres; no obstante, tenemos que recordar que estas medidas penales se imponen ante delitos de mediana y baja gravedad a personas que cumplen con los requisitos de ley, la cual busca disminuir el uso de la prisión y el hacinamiento carcelario.

 

          Así las cosas, se presenta una sanción muy abierta sin establecerse los parámetros para que el operador de derecho pueda determinar en qué casos se podría imponer, por lo cual recomendamos que se establezcan dichos supuestos para una mejor claridad, para no dejar a la libre interpretación este aspecto.

 

Finalmente, dos correcciones materiales: la creación del artículo 46 es innecesaria (Tratamiento de drogas bajo supervisión judicial restaurativa), en virtud de que ya está establecido en el artículo 56 ter del CP y lo correcto es mencionar al Ministerio de Justicia y Paz.

     

5) Referente a las incorporaciones que se pretenden realizar a otras leyes.

           En la iniciativa de ley, a través del artículo 48, se pretende adicionar un artículo 196 ter al Código Penal, con el fin de sancionar de 4 a 8 años de prisión ciertas conductas ahí mencionadas. Debe recordarse que este numeral se halla inmerso dentro de los delitos contra el ámbito de la intimidad.

 

            En primera instancia, quisiéramos anotar que este propuesto artículo 196 ter tiene muchas similitudes con el ilícito de la extorsión, situado en el numeral 214 del Código represivo, aunque incluye una serie de elementos normativos, objetivos y subjetivos que, respetándose su intención de colocarlo en el capítulo de delitos contra el ámbito de la intimidad, podrían más bien dificultar su aplicación.

 

            Es cierto que podría discutirse que la extorsión está localizada en el Título VII “Delitos contra la propiedad” y que pareciera que está lejos de proteger el derecho a la intimidad; no obstante, si ambos tenores tienen como principal núcleo que la víctima haya tenido que tomar una disposición patrimonial, para evitar la divulgación de algún aspecto de su vida que le perturba, pareciera aconsejable que se unifiquen la iniciativa que se conoce con el ilícito actual y hacer uno solo que recoja ambos bienes jurídicos bajo riesgo.

           

En otras palabras, de accederse a la propuesta de comentario, se estarían creando dos tipos penales de extorsión o chantaje, uno protegiendo el derecho a la intimidad y otro la esfera patrimonial, lo que no resulta adecuado.  No debe perderse de vista que este artículo 50 del proyecto de ley, también procura la reforma del mencionado artículo 214 del CP.

 

            En segundo plano, el artículo de referencia tiene bastantes inconsistencias que lo convertirían en un tipo penal de difícil aplicación, razón por la cual sugerimos que sea eliminado.

 

Algunos de esos desaciertos los enumeramos sucintamente:

a.- El artículo utiliza la fórmula “…a quien con peligro o daño para la intimidad o privacidad”, combinando alternativamente un delito de peligro con uno de daño real. Aunque no es usual que se tipifiquen ambas formas en un solo artículo, es lo cierto que la pena no debería ser la misma, ya que el ilícito de peligro no llega a dañar el bien jurídico en tu integridad, sino que solo potencialmente lo lesiona. Por ello, la pena debería ser distinta.

b.- se emplean términos que son sinónimos entre sí, lo que podría provocar confusión y no le da claridad al operador de derecho (“erótico, privado, obsceno, ofensivo al pudor y/o degradante”).

c.- es un tipo penal que está cargado de elementos normativos, subjetivos y objetivos, que podrían dificultar su aplicación.

d.- no se encuentra explicación del por qué se establecen excusas legales absolutorias, si se trata de la obtención de la información por medios coercitivos o extorsivos.

 

6) Sobre la reforma a varios artículos del Código Penal.

     En primera instancia, sí queremos llamar la atención acerca de un método que consideramos inapropiado de modificar cualquier artículo, en el sentido de que se menciona el texto completo de reforma pretendido, sin indicarse –en obsequio del lector- cuál es la parte nueva que se va a introducir, teniéndose que acudir al engorroso mecanismo del cotejo. Por ejemplo, véase lo que sucede con el artículo 7° del Código Penal (delitos internacionales), que es bastante extenso, sin señalarse cuál nuevo delito o qué nueva expresión se está incorporando, lo que facilitaría grandemente su comprensión y aplicación.  Este mismo comentario es aplicable a la gran mayoría de artículos que se pretenden reformar.  

 

      Luego del cotejo, se observa que se incluyeron las palabras “niñas” y “adolescentes”, (en el citado artículo 7° del CP), donde se menciona la descripción de una conducta delictiva considerada un delito internacional (…tomen parte en la trata de esclavos, mujeres o niñas niños y adolescentes…), ello acorde con el propósito teleológico del proyecto en su integralidad.

 

            Debe anotarse que, consecuente con las intenciones del proyecto, muchos de los cambios introducidos a bastantes artículos del Código Penal, se trata del añadido de la oración “…cuando la conducta se realice en perjuicio de una persona menor de edad, o persona en condición de discapacidad cognitiva y/o intelectual…”  u otra expresión similar.  

 

            En segunda instancia, llama la atención que se introduce una reforma en el artículo 167 bis del Código Penal, a pesar de que no se encuentra entre los numerales enlistados en el artículo de comentario. Sugerimos que dicho error sea corregido en aras de evitar posibles problemas de legalidad o bien, que se incorpore el texto del pretendido 167 bis.

 

         Entrando propiamente a analizar algunos de los artículos que se pretenden reformar, comenzaremos comentando el artículo 112 del CP, el que no tiene ninguna variación con respecto al numeral actual, ni tampoco en la exposición de motivos se da razón alguna ni indicio sobre qué trata la reforma pretendida.

 

            Recientemente, al artículo 112 del CP se le incorporó un inciso 11)[4], mediante la Ley 10.175 de 25 de abril de 2022 (Gaceta 95 del 24 de mayo de 2022) y siendo este proyecto que comentamos de fecha 8 de marzo de 2022, es imposible que la intención legislativa fuera eliminar dicho inciso, tal y como se aprecia en el texto del numeral 112 de comentario. No teniendo sentido la reforma propuesta, se sugiere su eliminación.

 

         Por otra parte, el artículo 50 del proyecto señala que se reforma el artículo 184 del CP. No obstante, a la hora de la redacción del presente proyecto, transcribieron el contenido del artículo 184 bis. Es importante que se tome nota de este error, por cuanto de aprobarse la iniciativa tendríamos dos artículos que tipifican dos veces el mismo delito, despenalizando con ello la infracción de “Sustracción de persona menor o incapaz y cuidado ilegal de menores sujetos a adopción”, positivizado actualmente en el 184.

 

      Otro de los artículos que se pretende reformar, es el artículo 168 de CP. En este caso, solo nos llama la atención de que se rebaja la pena de 6 a 12 años -que se indica actualmente- a una pena de 4 a 10 años. De nuevo, nos encontramos ante una reforma en la que no se expresa, en la exposición de motivos, las razones de dicha rebaja.

     

      En el artículo 187 que tipifica el delito de Incumplimiento de deberes de asistencia, es necesario que el legislador tenga en cuenta que el mismo fue reformado recientemente por el artículo 2° aparte VI) de la ley que aprueba el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre del 2019 (con vigencia a partir del 1° de octubre del año en curso). Es importante que los señores diputados tengan presente está reforma a la hora de una eventual aprobación del presente proyecto, pues la enmienda que se pretende introducir se basa en un texto inexistente.

 

         Los artículos 192 y 192 bis del proyecto están invertidos en relación a los artículos 192 y 192 bis, contenidos actualmente en el Código Penal. No se puede extraer del proyecto si esto obedece a una intención deliberada del legislador o si, por el contrario, estamos ante un error de transcripción de los artículos al momento de la redacción.

 

         En el artículo 196 bis, podemos observar que el proyecto pretende eliminar los dos últimos párrafos contenidos actualmente en el numeral, excluyendo las excusas legales absolutorias; en su lugar, se incluye uno que introduce un nuevo tipo penal que protege la intimidad, privacidad y/o pudor de una persona mayor de edad. Nos llama la atención que a pesar de que el proyecto de ley tiene la intención de proteger a las niñas, niños y adolescentes, la reforma que se pretende introducir con este nuevo párrafo va dirigido a proteger a los mayores de edad, lo cual es contrario al espíritu del proyecto, lo que no implica un error grave, sino una falta de coordinación con las intenciones de la iniciativa que atrae nuestra atención.

 

7) Referente a las reformas al Código Procesal Penal, Ley N° 7594.

            En la iniciativa de ley objeto de consulta, se pretende reformar varios artículos del Código Procesal Penal, entre ellos los artículos 16, 17, 18, 33, 36, 281 y 293, con el fin de incorporar modificaciones a normativa procesal penal general (delitos de acción pública, interrupción de la prescripción, conciliación), con el añadido de la condición de que la víctima sea menor de edad; sin embargo, existen algunos problemas que podrían ser de redacción, pero que se deben corregir.

 

         Si bien las reformas pretenden modificar e introducir menciones específicas que tiendan a la protección de las personas menores de edad (incluso creación de delitos), en el artículo 18 donde se establecen los delitos de acción pública a instancia privada, tanto en el inciso c) como en el d) propuestos, se incorporan párrafos con la indicación “en perjuicio de personas mayores de edad”, lo cual tendría una contradicción con el espíritu del proyecto que procura la protección y anexión de supuestos que protejan a las personas menores de edad, no así para personas mayores de edad (cuya inclusión está establecida en la mayoría de los delitos del Código Penal), por lo que se recomienda se corrija este aspecto que pensamos que es de redacción y no la intención de la reforma.

        

      Por otra parte, en el artículo 33 del Código Procesal Penal, se pretende incorporar un inciso g), el cual al respecto indica que:

“g)    En los delitos en perjuicio de personas menores de edad y los previstos en el proyecto de ley (sin nombre asignado definitivo) (SIC), prescribirá de la forma establecida en la legislación aplicable; no obstante, una vez interrumpida la prescripción, los plazos fijados en el artículo 31 del código procesal penal volverán a correr por un nuevo periodo, sin reducción.”

      

            Esta propuesta de reforma luce novedosa, sobre todo porque la figura de la reducción a la mitad de los plazos de prescripción, fue introducida por el en aquel entonces nuevo Código Procesal Penal de 1996 (con vigencia a partir de 1998), y representó un acortamiento para el Ministerio Público que lo obligaba a concluir sus investigaciones (o el trámite del proceso penal en sí) en menos plazo. De modo inverso, la reducción a la mitad de los plazos de prescripción implicaba –e implica- para el encartado un alivio, ya que una investigación o el mismo trámite del proceso penal que se demore en el tiempo, le puede provocar –en su beneficio- una causal de sobreseimiento por acaecer la prescripción.

 

            Una disposición de igual naturaleza la encontramos en el inciso a) del artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 de 6 de octubre de 2004), que fuera modificado por el artículo 8° de la normativa que reformó varias leyes en materia de anticorrupción, para atender recomendaciones del grupo de trabajo sobre el soborno en las transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), N° 10.373 del 20 de setiembre del 2023.

 

            Dicha restauración del plazo completo, fue objeto de sendos cuestionamientos de constitucionalidad ante la Sala de la materia, concluyendo en ambas el Tribunal Constitucional que la modificación obedece a un lineamiento de la política criminal, que por disposición constitucional está en manos de los legisladores, no luciendo dicho cambio ni una lesión al principio de igualdad ni a los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad (ver resoluciones 7689-2008 de las 14:52 horas del 7 de mayo de 2008 y la N° 1011-2013 de las 14:30 horas del 23 de enero de 2013.

 

            Por todo lo dicho, avalamos el añadido que se le hace al artículo 33 del CPP a través de un inciso g).

 

            En lo que atañe a las modificaciones introducidas al artículo 36 del CPP, valgan los siguientes comentarios:

a.- La intención de la proponente en esta reforma, es procurar –en su criterio- salvaguardar a los menores de edad, prohibiendo la conciliación en los casos en que los delitos cometidos en perjuicio de personas menores de edad, sean delitos sexuales.

 

            Dicha modificación se ve reflejada en el párrafo primero del artículo 36 CPP, cuando incluye la frase “…en los delitos en perjuicio de personas menores de edad siempre que no se trate de delitos sexuales…”           

 

            El texto actual del referido párrafo primero se vería así con la reforma propuesta:

“Artículo 36- Conciliación. En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada, en los delitos en perjuicio de personas menores de edad siempre que no se trate de delitos sexuales, los que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre la víctima y el imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio.” (lo destacado es el añadido bajo estudio).

 

            La segunda modificación consiste en eliminar la parte final del párrafo séptimo, en relación con la redacción actual:

“El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza; tampoco, en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad.” (lo subrayado es la parte que se propone eliminar).

 

b.- el tema de la posibilidad de permitir la conciliación cuando se trata de la intervención de menores en calidad de víctimas, ha suscitado múltiple producción legislativa e igual cantidad de pronunciamientos de la Sala Constitucional.

 

            El grave inconveniente que tiene la reforma bajo estudio, es que estaría impidiendo que menores de edad infractores de delitos sexuales, en perjuicio de otra persona menor de edad, logren la aplicación de la medida alterna denominada conciliación, lo que ciertamente desdice todos los propósitos del proyecto.

 

Lo que debe prohibirse tajantemente es la posibilidad de aplicar una medida alterna cuando se trate del binomio adulto infractor-menor víctima, pero deben permitirse las conciliaciones en los binomios menor infractor-menor víctima y menor infractor-adulto víctima, todos los ejemplos mencionados cuando se trate de delitos sexuales en perjuicio de personas menores de edad o bien, cuando estos sean los victimarios.

           

A continuación, nos permitimos transcribir parte de una resolución de la Sala Constitucional que dirime correctamente el tema que analizamos y que, indudablemente, revela que la reforma propuesta no es acertada:

 

“CONCLUSIONES. De conformidad con lo expuesto, procede evacuar la consulta formulada en el sentido de que es constitucionalmente válido el procedimiento de conciliación en la jurisdicción penal juvenil, cuando tanto el ofendido o víctima, como el imputado, son menores de edad.  Asimismo, corresponde interpretar el párrafo siete del artículo 36 del Código Procesal Penal (de acuerdo con la reforma operada por la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal, N° 8720 de 4 de marzo de 2009), en el sentido de que la disposición ahí prevista, de no aprobar la conciliación en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad, rige para los procesos penales en que los imputados son mayores de edad. Finalmente, corresponde aclarar que, en lo demás y en cuanto sea jurídicamente compatible con el ordenamiento jurídico penal juvenil, serán aplicables a los procesos de esa jurisdicción, las reglas de conciliación que establece el referido artículo 36; todo, como se indicó arriba, bajo la responsabilidad legal del Juez que deberá valorar, con el auxilio técnico y pericial correspondiente, si la conciliación que se le plantea, se ajusta al principio del interés superior de la persona menor de edad, si la voluntad y el arreglo son verdaderos, justos, dignos, libres, legales, legítimos (constitucionales), y si restituyen plenamente los derechos y bienes jurídicos lesionados y reparan todos los daños y perjuicios causados a la víctima menor de edad.” (el resaltado es nuestro). Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 13.260-2011 de las 19:14 horas del 27 de setiembre de 2011.

 

Por lo anteriormente indicado, se sugiere se mantenga dicho artículo en la forma en que está actualmente redactado.   

 

c-  Respecto a las reformas que se pretenden introducir en los artículos 206 y 281 del Código Procesal Penal, parece ser que el espíritu del proyecto se pierde, en el sentido de que estamos en presencia de una iniciativa de ley que procura tipificar delitos que se materialicen en contra de los niños, niñas y adolescentes; sin embargo, se introduce dentro de la reforma a dichos artículos no solo que perjudiquen a los menores de edad, sino también la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (que incluye solo a mujeres adultas), en razón de lo cual se sugiere se elimine tal indicación, para que el proyecto conserve una sola línea teleológica.

    

8) Sobre otras reformas a leyes especiales.

La iniciativa de ley objeto de consulta, establece una serie de incorporaciones en el artículo 53 relacionadas con algunos artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739 del 6 de febrero de 1998, entre ellos a los artículos 23, 122, 123 y 188.  En virtud de ello, haremos solamente pequeños comentarios, más que todo de forma, ya que compartimos las reformas propuestas casi en su totalidad:

 

a.- en el artículo 122 de la Ley 7739, se modifica un “deberá” por un “podrá”; sobre el particular, consideramos que no se debería de dejar como una determinación facultativa del operador de derecho, sino como algo imperativo.

b.- se reforma el artículo 143 de Código de Familia, que ha sido modificado por la Ley 9747 (Código Procesal de Familia) de forma reciente, por lo que debe adecuarse la voluntad legislativa a la nueva redacción.          

      

9) Sobre la derogatoria a algunos artículos del Código Penal.    

        En el artículo 57 de la iniciativa de ley, se pretende derogar los artículos 120, 143, 164, 181 y el inciso 1) del 389 del Código Penal, los cuales tipifican el aborto honoris causa, el abandono por causa de honor, el rapto impropio, responsabilidad del tutor y el referido a castigos inmoderados a los hijos. Dada la naturaleza que caracteriza al presente proyecto de ley, no se comprende dicha derogatoria; además, no se desprende de la exposición de motivos ningún fundamento para ello, por lo cual se sugiere se elimine dicho artículo de la iniciativa de ley.

 

III.- CONCLUSION

      Por todo lo anterior, consideramos que el proyecto de ley sometido a consulta es acorde –en términos generales- a nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, sí se sugiere tener en cuenta algunos aspectos que se desarrollaron a lo largo de la presente opinión, para una mejor comprensión y aplicación de los tipos penales que se pretenden introducir y las otras reformas en el articulado contenidas.

 

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada.

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                    Lic. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Coordinador                                              Abogada de Procuraduría

 

 

 

JECM/ABB/vzv