19 de agosto 2024

PGR-OJ-095-2024

Señora

Valeria Cerdas Jiménez

Jefa de Área, Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AL-CPGOB-0754-2024 de 3 de junio de 2024; memorial por el cual se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, acto que requiere una opinión jurídica no vinculante del Órgano Asesor en relación con el proyecto de Ley 24.081  Reforma del artículo 6 bis de la Ley General de Policía, N.º 7410, de 26 de mayo de 1994.

            Con tal propósito, se hacen las siguientes consideraciones:

A.    EL PROYECTO DE LEY N.° 24.081 TIENE PROBLEMAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA. LA FIGURA DE LA DONACIÓN NO ES LA ADECUADA PARA REGULAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO FORMA DE COLABORACIÓN GRATUITA A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El proyecto de Ley N.° 24081 pretende reformar el artículo 6 bis de la Ley General de Policía, N.° 7410 de 26 de mayo de 1994, para autorizar la posibilidad de que el Ministerio de Seguridad Pública y los cuerpos de policía municipales puedan recibir “donaciones de servicios”.

En su exposición de motivos, el proyecto de Ley reconoce que actualmente el artículo 6 bis habilita la posibilidad de que el Ministerio de Seguridad Pública  reciba donaciones de bienes inmuebles y muebles. Esta posibilidad alcanzaría también a los cuerpos de policía municipal Se transcribe, en lo conducente, la exposición de motivos del proyecto de Ley N.° 24081:

Por tal razón, el artículo 6 bis de la Ley General de Policía, N.º 7410, tiene como objetivo que personas físicas y jurídicas tengan la posibilidad de hacer donaciones a favor del Ministerio de Seguridad Pública, policías municipales, así como otros entes policiales. No obstante, se debe de indicar que, la Ley en mención se limitó a bienes muebles e inmuebles.

En efecto, el artículo 6 bis de la Ley General de Policía establece que “las instituciones del Estado, las entidades o los organismos públicos o privados, nacionales o internacionales, las municipalidades, las asociaciones de desarrollo comunal, amparados en la Ley 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, de 7 de abril de 1967, las personas físicas o jurídicas, podrán efectuar donaciones de bienes inmuebles y muebles a favor del Ministerio de Seguridad Pública”.

El artículo 6 bis recién comentado autoriza al Estado y entidades públicas a donar inmuebles y muebles al Ministerio de Seguridad Pública. También pueden donar sujetos de Derecho Privado. De acuerdo con el numeral recién citado, esas donaciones deben destinarse a la construcción, el mantenimiento, la reparación y el equipamiento de instalaciones policiales, así como en la ejecución de proyectos en seguridad ciudadana y nacional.

La iniciativa de Ley N.° 24081 pretende reformar el artículo 6 bis para facultar la posibilidad de la “donación de servicios”. El proyecto carece de una definición de “donación de servicios”. La exposición de motivos se ha circunscrito a indicar que el objetivo es que ”se le pueda prestar servicios, a título gratuito, a los diferentes cuerpos policiales del país”

El proyecto de Ley tiene defectos de técnica legislativa. Se comprende que la finalidad del proyecto de Ley es habilitar a entidades públicas y personas de Derecho Privado para que puedan prestar servicios gratuitos al Ministerio de Seguridad Pública y a las municipalidades. El instituto jurídico de la donación, empero, no es la figura adecuada a tal efecto.

La Sala Primera ha señalado que la “donación consiste en un negocio jurídico de carácter solemne, mediante el cual el donador o donante traslada el dominio de una parte de su patrimonio a otra persona (donatario), con el deseo pleno de favorecerla.” (Ver voto N.° 2027-2020 de las 10:30 horas del 25 de junio de 2020)

La donación es un contrato traslativo de dominio. El contrato de donación no es el vehículo para regular la prestación de servicios, aunque sean de forma gratuita.

Al respecto, importa destacar que existe un contrato típico para regular la prestación de servicios, se trata del contrato de servicios. El contrato de servicios, como figura típica, ha sido incorporado en el artículo 78 de la Ley de Contratación Pública.

El contrato de servicios ha sido entendido, en el Derecho Comparado, como aquel cuyo objeto consiste en prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. (Ver artículo 17 de Ley española 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.)

El contrato de servicios, sin embargo, se presume oneroso. La onerosidad ha sido conceptualizada, en el Derecho de la Contratación Pública, como la obtención por el contratista de un beneficio económico directo o indirecto. La Ley del Impuesto sobre la Renta, específicamente en su artículo 13, ha establecido expresamente que los contratos de servicios se presuman como generadores de renta, sea de un lucro.

Luego, se comprende, sin embargo, que el proyecto de Ley busca crear y regular la posibilidad de que las personas, sean físicas o jurídicas, puedan prestar servicios, sin embargo, gratuitos al Ministerio de Seguridad Pública. Así, en principio, el contrato de servicios no es el instituto jurídico idóneo para facilitar las prestaciones gratuitas a la administración pública pues, como se ha dicho, el contrato de servicios se presume oneroso.

La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General ha admitido la figura del Convenio de Colaboración como un instrumento para crear relaciones jurídicas de colaboración no onerosas entre sujetos de Derecho Privado y la Administración Pública.

Los Convenios de Colaboración son acuerdos de voluntades cuyo objetivo es el de lograr que mejore la calidad, eficiencia y eficacia de los servicios públicos que les corresponde prestar a las Administraciones involucradas. Los participantes pretenden potenciar acciones que favorezcan a los ciudadanos con mejores condiciones en los servicios que recibe. Bajo este tipo de relación no se puede delegar ningún tipo de competencia que posea la Administración en sus colaboradores. Se debe favorecer el cumplimiento del interés público, de manera que los fines por alcanzar deben ser lícitos y por lo tanto, conforme al ordenamiento jurídico. Las partes de un convenio deben poseer un objetivo común, en donde las prestaciones sean equilibradas y se pretenda conseguir conjuntamente ese interés común. (Ver oficio No.04550 de fecha 24 de marzo de 2021 de la Contraloría General de la República y oficio MH-DCoP-OF-0193-2023 de la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda)

El proyecto de Ley N.° 24081 comete un error técnico al utilizar la figura jurídica del contrato de donación para regular la habilitación de la posibilidad de que particulares presten servicios gratuitos al Ministerio de Seguridad Pública. Lo correcto, desde una perspectiva técnica, es que la iniciativa, más bien, habilite, la posibilidad de que el Ministerio celebre convenios de colaboración con sujetos de Derecho Privado para que puedan prestar servicios gratuitos para el avituallamiento policial, así como en la ejecución de proyectos en seguridad ciudadana y nacional. Esta posibilidad debe comprender también a los Municipalidades para que reciban servicios gratuitos a favor de sus cuerpos de policía local.

B.     ES NECESARIA UNA REGULACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS.

La regulación legal de las relaciones de colaboración entre los particulares, sean personas físicas o jurídicas, y la Administración Pública, debe contemplar una normativa que procure la evitación de los denominados conflictos de interés.

El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio, en el ejercicio de sus funciones. (Ver dictamen C-227-2018 de 10 de setiembre de 2018)

La Ley de Contratación Pública establece un deber de abstención de los funcionarios públicos. Específicamente, su artículo 27 prescribe que los servidores públicos que intervengan en cualquier etapa de los procedimientos de contratación deben abstenerse de participar en todo tipo de decisión de la que sea posible llegar a obtener algún beneficio para sí, su cónyuge, compañero o compañera en unión de hecho o sus parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad. Igualmente, deben abstenerse de todo tipo de decisión en aquellos casos donde participen terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios y en los procedimientos en los que participen sociedades en las que las personas antes referidas ejerzan algún puesto de dirección o representación o tengan participación en el capital social o sean beneficiarias finales.

El deber general de probidad es el valor tutelado por la regulación legal de los conflictos de interés. El deber de probidad exige al funcionario público a actuar y ejercer sus funciones con el objeto de satisfacer el interés público.

El hecho de que la Administración Pública convenga con un particular, la prestación gratuita de servicios; no exime a los funcionarios públicos llamados a intervenir en el proceso de celebración del respectivo convenio; de abstenerse, sin embargo, en el caso de que se determine de que sea posible llegar a obtener algún beneficio para sí, su cónyuge, compañero o compañera en unión de hecho o sus parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad. Asimismo, los funcionarios participantes en el proceso de celebración de un convenio de colaboración, deben abstenerse de continuar en aquellos casos donde participen terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios y en los procedimientos en los que participen sociedades en las que las personas antes referidas ejerzan algún puesto de dirección o representación o tengan participación en el capital social o sean beneficiarias finales. El deber de abstención también es aplicable si surgen conflictos de interés en la ejecución de los servicios convenidos.

Aun en los supuestos en que la prestación de un servicio sea gratuita, la Administración Pública tiene el deber de tutelar la prevención de conflictos de interés, evitando así la parcialidad en el ejercicio de las funciones públicas.

El proyecto de Ley N.° 24081, sin embargo, carece de una propuesta regulatoria de los conflictos de interés que pueden suscitarse durante la celebración de un Convenio de Cooperación o en el devenir de la ejecución de los servicios prestados a favor de la Administración Pública. Se sugiere la incorporación de regulaciones específicas para garantizar la probidad de la función pública.

C.    EL PROYECTO DE LEY CARECE DE UNA REGULACIÓN PARA PROTEGER LA INFORMACIÓN DE ACCESO RESTRINGIDO RELACIONADA CON LAS FUNCIONES DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD.

El proyecto de Ley no especifica el tipo de servicios gratuitos que podrían eventualmente pactarse entre los particulares y la Administración Pública. La iniciativa de Ley se circunscribe a indicar que se trataría de servicios vinculados con el avituallamiento policial, así como en la ejecución de proyectos en seguridad ciudadana y nacional.

Luego, los prestadores de servicios podrían llegar a adquirir y conocer de información vinculada con la seguridad ciudadana. Parte importante de esa información podría ser considerada información de acceso restringido. En el voto constitucional N.° 8326-2013 de las 9:10 horas del 21 de junio de 2013 se indicó que la información relativa a las funciones de vigilancia y seguridad son de acceso restringido. Se transcribe, el voto de interés:

“En este sentido, se explicó a la parte interesada que de conformidad con la Ley No. 8968 Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, tal información era de acceso restringido, ya que podía eventualmente afectar los derechos e intereses del funcionario, como oficial de la Fuerza Pública, colocándolo en una situación de riesgo, habida cuenta de sus funciones de vigilancia y seguridad, y el entorno social en que se desempeña. En el caso concreto tales razones no resultan arbitrarias o antojadizas, sino que válida y razonablemente buscan proteger los intereses del funcionario de policía ante una posible situación de riesgo. Cabe advertir que este riesgo sería aun mayor tratándose de oficiales encubiertos o en misiones especiales, por lo que en cada caso particular, la Administración debe observar los motivos y razones que fundamentan la solicitud de este tipo de informaciones, con el fin de valorar si se brindan o no los datos requeridos.”

El proyecto de Ley carece de regulaciones en orden de establecer un deber de confidencialidad que vincule a las personas que presten servicios gratuitos al Ministerio de Seguridad Pública y a las municipalidades. Esto para proteger la información de acceso restringido que se relaciona con las funciones de vigilancia y seguridad.

La incorporación de normativa que proteja la información policial de acceso restringido en la iniciativa de Ley es esencial para proteger el interés público que existe en la garantía de la seguridad ciudadana y la tutela de la vida e integridad física de los funcionarios de policía involucrados en las funciones de vigilancia y seguridad.

D.    ES NECESARIA UNA REGULACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LOS COLABORADORES DE LA ADMINISTRACIÓN.

El artículo 6 bis de la Ley General de Policía, crea la posibilidad de que instituciones públicas y sujetos de Derecho Privado puedan realizar donaciones al Ministerio de Seguridad Pública y a los cuerpos de policía municipal. Estas donaciones tienen por finalidad el avituallamiento de los cuerpos de policía y para la construcción, el mantenimiento, la reparación y el equipamiento de instalaciones policiales, así como en la ejecución de proyectos en seguridad ciudadana y nacional.

Asimismo, el artículo 6 bis establece que antes de recibir las donaciones, el Ministerio de Seguridad Pública debe verificar la procedencia de los bienes a recibir. Esto con el objeto de evitar la recepción de bienes adquiridos con recursos procedentes de actividades ilícitas o con dineros adquiridos sin certeza de su procedencia. Esta obligación debe extenderse a las municipalidades.

Tal y como se ha dicho, el propósito del proyecto de Ley es habilitar, además, la posibilidad de que el Ministerio de Seguridad Pública pueda concertar la prestación de servicios gratuitos por parte terceros con el propósito de colaborar con el avituallamiento de la policía y para la construcción, el mantenimiento, la reparación y el equipamiento de instalaciones policiales, así como en la ejecución de proyectos en seguridad ciudadana y nacional.

La regulación que rija el régimen jurídico que permita la celebración de convenios gratuitos con el Ministerio de Seguridad Pública, debe incorporar también una obligación de la administración pública de que permita identificar y administrar los riesgos para evitar la participación de personas, sean físicas o jurídicas, involucradas con actividades ilícitas y/o que utilicen recursos de procedencia ilegítima. Esto debe comprender a las municipalidades.

Aunque exista un interés del Legislador en que los particulares, en un afán de colaboración, puedan prestar servicios gratuitos al Ministerio Público; lo cierto es que también existe un interés público en evitar que personas involucradas en actividades ilícitas establezcan vínculos con ese ministerio a través de convenios de colaboración.

E.     CONCLUSIÓN:

Con las anteriores consideraciones, queda evacuada la consulta requerida por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración y rendida la respectiva opinión jurídica.

Atentamente,

Jorge Oviedo Alvarez

                                                Procurador Director, Dirección de Derecho Público

JOA/rrs