25 de noviembre del 2024

PGR-OJ-163-2024

 

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa

Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio n.° AL-CPJUR-2198-2024 del 30 de abril del 2024, código interno 3890-2024, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto base del proyecto de ley n.° 24.158, denominado: “LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 35, el 23 de febrero del 2024, del que se adjuntó una copia.

 

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en el oficio n.° AL-CPJUR-2198-2024.

 

II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley n.° 24.158 sobre el cual se nos confiere audiencia, señala, en su exposición de motivos, que Costa Rica ha tenido importantes avances direccionados a reducir la brecha salarial, sin embargo, el informe “Brecha Salarial de Género en Costa Rica” realizado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en el año 2022 evidenció que la desigualdad salarial en razón de género sigue en aumento. Existen diferentes factores que influencian la permanencia de esta problemática, entre ellos, el desconocimiento de diferencias salariales que incrementan a lo largo de los años.

 

Explica, que son muchas las empresas que practican el “secretismo salarial”, una medida en la cual, a través de cláusulas en sus contratos, se establecen sanciones a las personas trabajadoras que revelan su salario. Esta estrategia contribuye significativamente a la falta de conocimiento entre las personas trabajadoras acerca de posibles brechas salariales en su entorno laboral, generando un ambiente de temor y desconfianza hacia las posibles repercusiones que pueden sufrir por discutir su salario.

 

Asimismo, señala que en un contexto donde la equidad y la transparencia son fundamentales para el progreso, resulta imperante que la Asamblea Legislativa tome un paso afirmativo para prevenir esta problemática. Por lo anterior, el proyecto de ley busca establecer el derecho fundamental de las personas trabajadoras a conocer los rangos remunerativos de su lugar de trabajo, así como la posibilidad de hablar de su propio salario, con el fin de promover la disminución de la brecha salarial.

 

Al respecto, refiere que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el resultado del análisis del comportamiento salarial de 73 países en el año 2019, determinó que las mujeres perciben un salario 16% menor en comparación con sus contrapartes masculinas. En el caso concreto de Costa Rica, la CEPAL (2022) se afirma que:

 

“Las brechas de género han sido, históricamente, una realidad en el mercado laboral de Costa Rica y representan una forma de desigualdad arraigada en la sociedad. Si bien el aumento del nivel educativo de las mujeres y ciertas mejoras en la distribución de la carga de trabajo no remunerado han contribuido a reducir la brecha de participación, aún existen diferencias significativas entre géneros en términos de oportunidades de inserción y ascenso laboral. Estudios previos muestran, asimismo, que las mujeres costarricenses enfrentan importantes desigualdades salariales asociadas a la discriminación”.

 

Complementario al estudio de la CEPAL, señala que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) manifestó, en el año 2023, que las mujeres que trabajan a tiempo completo reciben una remuneración 1,4% menor a la que reciben los hombres. El estudio manifiesta que “es importante resaltar que las brechas salariales de género relativamente bajas en países como el nuestro [Costa Rica] tienen que ver también con un efecto de densidad poblacional, pues hay menos mujeres en el mercado laboral formal en comparación con otros países.”

 

Arguye que uno de los agravantes de la disminución de las mujeres en la fuerza del trabajo fue la pandemia del COVID-19, ya que esta expulsó del mercado laboral a muchas mujeres con bajas remuneraciones. Resultado de esto, “en el período 2001-2019 las mujeres ganaban en promedio 9,7% menos que los hombres, desempeñando ambos trabajos similares” (PEN, 2021). Estos datos evidencian que la volatilidad salarial de las mujeres es una amenaza contra el desarrollo de nuestro país, pues la desigualdad salarial resulta en un mayor desempleo y un aumento de la informalidad.

 

Sumado a lo expuesto, aduce que el Programa Estado de La Nación (2023) presentó una serie de datos que respaldan la triple barrera laboral que enfrentan las mujeres, tales como:

 

·                Tener la posibilidad de insertarse en el mercado laboral y lograr un equilibrio con sus labores de cuido.

·                Encontrar un empleo formal.

·                Contar con igualdad de ingresos en comparación a sus compañeros.

 

Con respecto al tercer punto, sostiene que resulta aún más difícil combatir esta problemática cuando diferentes empresas en nuestro país establecen una cláusula de “no discusión de salarios” en sus contratos laborales, lo cual, les prohíbe a las personas trabajadoras hablar sobre el salario que reciben, lo que genera a su vez que, a la hora de realizar ofertas de trabajo, no se incluya el rango salarial esperado.

 

Además, indica que a nivel nacional se cuenta con distintos cuerpos normativos que respaldan la necesidad de eliminar la brecha salarial. En primer lugar, nuestro Código de Trabajo que establece en su Título VIII el derecho a la no discriminación a las personas trabajadoras y aquellas que aplican a empleos. Complementariamente, la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, n.° 7142 del 8 de marzo de 1990, comprende un apartado dedicado a la prohibición de aplicar cualquier tipo de discriminación de las mujeres en el trabajo, incluida la laboral.

 

Sin embargo, en criterio de los proponentes, estos cuerpos normativos no han logrado establecer medidas firmes de prevención de la brecha salarial por desconocimiento de rangos salariales, por lo que muchas empresas siguen aplicando esta disparidad sin ninguna repercusión.

 

Luego, dedica un apartado a explicar las consecuencias de la brecha salarial y sus repercusiones laborales (reduce la diversidad y la inclusión en la fuerza laboral e impacta  la salud mental de las personas trabajadoras), sociales (perpetra estereotipos de género, pues refuerza la idea errónea de que el trabajo de los hombres es inherentemente más valioso y limita que las mujeres puedan invertir en educación, vivienda entre otros) y económicas (desigualdad en temas de movilidad y ascenso social de las mujeres y las minorías, que repercute en una menor acumulación de ingresos durante su vida profesional, y los beneficios que reciben en su jubilación son menores, entre otros aspectos).

 

Finalmente, como propuesta para prevenir la brecha de género ocasionada por el secretismo salarial, se presenta esta iniciativa legislativa para realizar una serie de adiciones y reformas al Código de Trabajo, con el fin de que las personas trabajadoras tengan mejores mecanismos para conocer la existencia de desigualdad salarial no justificada. Textualmente, se destaca lo siguiente en su justificación:

 

“En primer lugar, se retoma la necesidad planteada en el proyecto de ley N°21.170 de la exdiputada Patricia Mora Castellanos, con el fin de que las empresas delimitadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, le envíen semestralmente a la institución la distribución salarial entre hombres y mujeres por área de puestos de trabajo. De igual manera, en ese mismo artículo se adicionan sanciones por renuencia a suministrar los datos, adulteración de los mismos y discriminación remunerativa basada en género.

En segundo lugar, se adiciona un nuevo inciso al artículo 70 para prohibir que los patronos puedan ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis. Adicionalmente, se reforma el artículo 406 con el fin de agregar la prohibición de sanciones más allá del despido por las razones señaladas en el artículo 404 y se adiciona un artículo 406 bis sobre el derecho de las personas trabajadoras a hablar sobre sus salarios.

Estas medidas también traerán beneficios a las empresas con sede en nuestro país, ya que ser transparentes respecto a los salarios que ofrecen resultan en ofertas de trabajo más atractivas y la obtención de mejores candidatos que han recibido otras propuestas ambiguas de trabajo. De igual manera, es importante mencionar que no existe evidencia empírica que muestre algún beneficio para las compañías que no comparten su escala salarial de previo a la contratación”.

 

En este orden de ideas, el texto del proyecto de ley es el siguiente:

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL

ARTÍCULO 1-Se reforma el artículo 69 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 69-  Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los patronos:

a)      Para aquellos patronos que defina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución motivada, elaborar un informe semestral y enviarlo en los meses de enero y junio de cada año a la Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, el cual deberá contener lo siguiente:

1-      Los egresos totales por concepto de salarios que hubiere tenido durante el semestre anterior, indicado además el nombre y apellidos de las personas trabajadoras; el número de cédula de identidad u otro documento de identificación; edad; nacionalidad; ocupación o puesto desempeñado; cantidad de días o meses que hubiere trabajado junto con el salario ordinario que individualmente les haya pagado durante ese período.

2-      La distribución salarial entre mujeres y hombres por área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones, los salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados durante el semestre.

 

Con base en las políticas e indicadores establecidos de conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley N.° 7142 del 8 de marzo de 1990 "Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer", el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución debidamente motivada y fundamentada, definirá y actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de informar lo establecido en este. inciso. Esta obligación podrá delimitarse por rama de actividad, tamaño de las empresas, categorías de trabajadores, región geográfica u otros criterios análogos definidos técnicamente que permitan cumplir con la finalidad perseguida por esta norma.

En caso de que el patrono incumpla con esta obligación, no presentando el informe o presentándolo de manera tardía, será sancionado con la multa prevista en el inciso 1) del artículo 398 de este Código.

Cuando el informe enviado contenga información falsa o alterada, la Dirección de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la denuncia respectiva al Ministerio Público para que se inicie la investigación judicial correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono por el delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

Cuando se compruebe una situación de discriminación remunerativa basada en género contra una o más personas trabajadoras, el patrono será sancionado con la multa prevista en el inciso 3) del artículo 398 de este Código y además deberá compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación.

En todo momento, la información que custodie la Administración con ocasión del cumplimiento de la presente disposición, deberá respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de julio de 2011 y sus reformas.

 (…)

ARTÍCULO 2-Se adiciona un nuevo inciso al artículo 70 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 70-  Queda absolutamente prohibido a los patronos:

 (…)

Nuevo inciso) Despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis de esta ley.

ARTÍCULO 3-Se reforma el artículo 406 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 406-Se prohíbe despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra las de personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 404.

ARTÍCULO 4-Se adiciona un artículo 406 bis al Código de Trabajo, Ley N.° 2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 406 bis-Las personas empleadoras no podrán despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado contra las personas trabajadoras que:

a)      Brinden información a otras personas sobre sus condiciones de trabajo o sobre el salario que devengan.

b)      Realicen una denuncia por desigualdad salarial injustificada entre personas que ostenten el mismo cargo en mismas condiciones.”

 

Rige a partir de su publicación”. (La negrita es nuestra)

 

A partir de lo anterior, se procederá con el análisis del presente proyecto.

 

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SOBRE EL PROYECTO DE LEY 24.158

 

Como antes apuntamos, de la exposición de motivos de esta iniciativa, se extrae que busca establecer el derecho fundamental de las personas trabajadoras a conocer los rangos remunerativos de su lugar de trabajo, así como la posibilidad de hablar de su propio salario, con el fin de promover la disminución de la brecha salarial.

 

Así las cosas, para atender la brecha de género ocasionada por el secretismo salarial, se propone realizar dos adiciones y dos reformas al Código de Trabajo (reforma los artículos 69 y 406, adiciona un nuevo inciso al ordinal 70, e incorpora un numeral 406 bis), con el fin de que las personas tengan mejores mecanismos para conocer la existencia de desigualdad salarial no justificada.

 

Una vez realizado un análisis detallado de la presente propuesta legislativa, debemos indicar, a modo de introducción general, que el Convenio 111 de la OIT (Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación del año 1958, que entró en vigencia el 15 de junio de 1960, y fue ratificado por Costa Rica mediante Ley n.° 2848 del 26 de octubre de 1961), establece en su inciso b) del numeral 1, que el término “discriminación” comprende, “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.

 

Adicional a lo anterior, el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, establece:

 

“Artículo 2°-Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada en principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

 (…)

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

  (…)”. (El subrayado no pertenece al original)

 

De igual forma, nuestra Constitución Política en el artículo 33 consagra el derecho de toda persona a un trato igualitario, sin que se permita de ningún modo realizar diferencias o distinciones contrarias a la dignidad humana, al disponer: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana".

 

Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia destacó que: "La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución señalando que por medio de él, se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace muchos años por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada. Pero la exigencia de igualdad no legítima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado; para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso." (Sentencia n.° 1372-92, de las catorce horas y cincuenta minutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos). (El subrayado no pertenece al original)

 

En ese mismo sentido, definió el principio de igualdad salarial, contenido en los artículos 33, 57 y 68 de la Constitución Política como “el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada o, como lo dispone el propio artículo 57, “El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”. Es decir, la igualdad salarial se encuentra contemplada bajo la premisa de que a una misma categoría corresponde un mismo salario. Así lo dispone el párrafo primero del artículo 68 de la Constitución Política que establece: “No podrá hacerse discriminación respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, o respecto de algún tipo de trabajadores”. Sin embargo, ello no implica que las diferencias de trato entre categorías de trabajadores sea inconstitucional”. (Sentencia n.° 4659-10, de las once horas y quince minutos del cinco de marzo del dos mil diez). (El subrayado no pertenece al original)

Valga hacer la acotación de que la “Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer”, Ley n.° 7142, en sus artículos 1 y 2 establece la obligación del Estado de promover y garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el ámbito político, económico y social.

 

En este contexto, a través de la Ley para la protección de la igualdad salarial entre mujeres y hombres, n°. 9677 del 26 de marzo del 2019, vigente a partir del 21 de mayo de ese mismo año, se adicionaron precisamente los artículos 14, 15 y 16 al capítulo III de la señalada ley 7142 y se estableció una norma transitoria. Específicamente, dichos numerales regulan lo siguiente:

 

“Artículo 14- Las mujeres tendrán derecho a la igualdad salarial con los hombres, tanto en el sector privado como en el sector público, por un trabajo de igual valor bajo un mismo patrono, ya sea que se trate de un mismo puesto o de puestos diferentes de igual valor, o en funciones similares o razonablemente equivalentes.

No se considerarán arbitrarias las diferencias en las remuneraciones que se funden en criterios objetivos debidamente demostrados y justificados, por razones de capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad, productividad o antigüedad, entre otras.

En ningún caso serán válidas las diferencias que impliquen una menor remuneración para las mujeres por el solo hecho de serlo, por la condición de maternidad o que carezcan de una justificación objetiva y razonable”.

 

“Artículo 15- Se crea la Comisión Interinstitucional de Igualdad Salarial entre Mujeres y Hombres, que estará conformada por una persona representante de las siguientes instituciones:

a) El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), que la coordinará.

b) El Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu).

c) La Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica.

d) Las universidades públicas.

e) El Banco Central de Costa Rica (BCCR).

f) El Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC).

 

Esta Comisión sesionará al menos dos veces al año y será la encargada de gestionar y velar por que el INEC incorpore el indicador de igualdad salarial en los estudios que corresponda y profundice sobre las variables que influyen en el ingreso monetario de las personas (por sexo, sector, zona, edad, horas trabajadas, anualidades) para identificar, en su complejidad, el comportamiento de las diferencias salariales por sexo.

 

De igual forma, como resultado de esos datos se determinarán los indicadores que permitan evaluar periódicamente las razones de la desigualdad salarial entre mujeres y hombres, y establecer las medidas respectivas. Estos indicadores se integrarán al Sistema Nacional de Indicadores administrado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos”.

 

“Artículo 16- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), como rector en materia de empleo, coordinará, con el Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu), el diseño, la ejecución y la evaluación de políticas y acciones que promuevan la igualdad salarial entre mujeres y hombres, y permitan detectar y corregir oportunamente las situaciones de discriminación salarial. Con base en estas políticas y el indicador estipulado en el artículo 15, la Inspección General de Trabajo priorizará el desarrollo de ciclos inspectivos enfocados en las regiones y los sectores laborales de mayor incidencia de discriminación salarial contra las mujeres”.

 

(La negrita y el subrayado en las anteriores normas no corresponde con su original)

 

Partiendo de lo anterior, es notorio que nuestro país cuenta con una amplia normativa que procura la igual ante la ley y repudia cualquier tipo de discriminación por condición de género, incluyendo el tema salarial o remunerativo.

 

Bajo ese entendido, iniciaremos el análisis de cada uno de los artículos que conforman el proyecto. Para ello, se presenta a continuación un cuadro comparativo que presenta el texto actual de la norma y la reforma pretendida:

Artículo 1:

Actual artículo 69 del Código de Trabajo, n.° 2, del 07 de agosto de 1943 y sus reformas:

Reforma planteada al artículo 69 de la Ley n.° 2 del 07 de agosto de 1943 y sus reformas, por el artículo 1 del proyecto de ley 24.158, para que se lea de la siguiente manera:

ARTICULO 69.- Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los patronos: a. Enviar dentro de los primeros quince días de los meses de enero y julio de cada año al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (*) directamente o por medio de las autoridades de trabajo o políticas del lugar donde se encuentre su negocio, industria o empresa, un informe que por lo menos deberá contener: (Nota: Mediante el artículo 1° de la ley Nº 212 de 8 de octubre de 1948, se ordena suspender la obligación a cargo de los patronos estipulada en el inciso anterior) (*)El nombre del Ministerio fue así reformado por Ley No. 5089 de 18 de octubre de 1972 ). 1.Egresos totales que hubiere tenido por concepto de salarios durante el semestre anterior, con la debida separación de las salidas por trabajos ordinarios y extraordinarios, y 2.Nombre y apellido de sus trabajadores, con expresión de la edad aproximada, nacionalidad, sexo, ocupación y número de días que hubiere trabajado cada uno junto con el salario que individualmente les haya correspondido durante ese período, excepto en cuanto a los trabajadores que ocasionalmente se utilicen en las explotaciones agrícolas para la recolección de cosechas, paleas, macheteas y demás trabajos agrícolas que no tengan carácter permanente. (Así reformado el aparte anterior por el artículo 1º de la ley N° 25 de 17 de noviembre de 1944)   En caso de renuencia en el suministro de dichos datos, el patrono será sancionado con multa de cincuenta a cien colones; y si se tratare de adulteración maliciosa de los mismos, las autoridades represivas le impondrán la pena que expresa el artículo 426 del Código Penal. Esta disposición no comprende al servicio doméstico; (…)

Artículo 69- Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los patronos: a). Para aquellos patronos que defina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución motivada, elaborar un informe semestral y enviarlo en los meses de enero y junio de cada año a la Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, el cual deberá contener lo siguiente: 1.Los egresos totales por concepto de salarios que hubiere tenido durante el semestre anterior, indicado además el nombre y apellidos de las personas trabajadoras; el número de cédula de identidad u otro documento de identificación; edad; nacionalidad; ocupación o puesto desempeñado; cantidad de días o meses que hubiere trabajado junto con el salario ordinario que individualmente les haya pagado durante ese período. 2.La distribución salarial entre mujeres y hombres por área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones, los salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados durante el semestre. Con base en las políticas e indicadores establecidos de conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley N.° 7142 del 8 de marzo de 1990 "Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer", el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución debidamente motivada y fundamentada, definirá y actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de informar lo establecido en este. inciso. Esta obligación podrá delimitarse por rama de actividad, tamaño de las empresas, categorías de trabajadores, región geográfica u otros criterios análogos definidos técnicamente que permitan cumplir con la finalidad perseguida por esta norma. En caso de que el patrono incumpla con esta obligación, no presentando el informe o presentándolo de manera tardía, será sancionado con la multa prevista en el inciso 1) del artículo 398 de este Código. Cuando el informe enviado contenga información falsa o alterada, la Dirección de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la denuncia respectiva al Ministerio Público para que se inicie la investigación judicial correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono por el delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo 368 del Código Penal. Cuando se compruebe una situación de discriminación remunerativa basada en género contra una o más personas trabajadoras, el patrono será sancionado con la multa prevista en el inciso 3) del artículo 398 de este Código y además deberá compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación. En todo momento, la información que custodie la Administración con ocasión del cumplimiento de la presente disposición, deberá respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de julio de 2011 y sus reformas.  (…)

Como vemos, la reforma al artículo 69 del Código de Trabajo está prevista para su inciso a), cuyo fin principal es reestablecer la obligación de los patronos que defina finalmente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), mediante resolución motivada, referente a la presentación de un informe semestral, en los meses de enero y junio de cada año, a la Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo del MTSS[1], que contenga los egresos totales por concepto de salarios que hubiere tenido durante el semestre anterior (con la especificación puntual de ciertos datos de las personas trabajadoras), y la distribución salarial entre mujeres y hombres por área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones, los salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados durante el semestre.

 

Además, conforme se evidencia de su contenido, en caso de que el patrono incumpla con la mencionada obligación, se regula las sanciones respectivas, así como el deber de la Administración que custodie la información recolectada, de respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, n°.8968.

 

En consecuencia, como es fácilmente apreciable, la obligación de la presentación del informe semestral no es absoluta para todos los patronos, sino solamente para aquellos que defina el MTSS, mediante resolución motivada.

 

Para ello, se tomará como base las políticas e indicadores establecidos de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, n.° 7142 del 8 de marzo de 1990. Igualmente, el MTSS definirá y actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de presentar el informe respectivo, que contemple la información descrita en los puntos 1 y 2 del inciso a), a través de una resolución que se encuentra también debidamente motivada y fundamentada.

 

Así entonces, esta obligación podrá delimitarse por rama de actividad, tamaño de las empresas, categorías de trabajadores, región geográfica u otros criterios análogos definidos técnicamente que permitan cumplir con la finalidad perseguida por la reforma al inciso a) del numeral 69 citado.

 

Por lo que viene dicho, del análisis del artículo 1 del proyecto, es nuestro criterio que esta medida legislativa vendría a contribuir para que la Inspección General de Trabajo pueda priorizar el desarrollo de ciclos inspectivos enfocados en las regiones y los sectores laborales de mayor incidencia de discriminación salarial contra las mujeres, junto con el indicador estipulado en el artículo 15 citado y las políticas y acciones que proponga el MTSS, en coordinación con el Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), para promover la igualdad salarial entre mujeres y hombres, detectar y corregir oportunamente las situaciones de discriminación salarial que se logren evidenciar.

 

A pesar de ello, importa advertir, en primer lugar, que al ser una medida que viene a reestablecer una obligación para un determinado número de patronos que definirá el MTSS, se recomienda socializar el proyecto de ley, por medio de audiencia pública, para contar con la posición de actores implicados, especialmente organizaciones de empleadores; quienes se verían directamente afectados con esta reforma, para que puedan aportar elementos que permitan enriquecer la normativa propuesta y que contribuyan a balancear los distintos objetivos e intereses en juego, ya que no se puede dejar de lado el hecho que el informe requerido en el inciso a) del ordinal 69 de comentario vendría a representar para un determinado número de patronos, la inversión de tiempo y de recursos humanos y materiales para su generación y presentación oportuna.

 

En segundo lugar, se sugiere mejorar la redacción del último párrafo del inciso a) del ordinal 69, toda vez que, si bien se regula que “En todo momento, la información que custodie la Administración con ocasión del cumplimiento de la presente disposición, deberá respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de julio de 2011 y sus reformas”, lo cierto es que debería incluirse también “a las personas funcionarias públicas encargadas de custodiar, administrar, gerenciar y procesar la información que se genere a raíz de los informes que se presenten”, dentro de este párrafo.

 

Sobre este aspecto, conviene remitir a los señores y señoras legisladoras a nuestro dictamen PGR-C-199-2024 del 9 de setiembre del 2024, mediante el cual se realizaron importantes acotaciones en relación con lo siguiente:

 

“El artículo 24 de la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones, de cuyo contenido derivan otros derechos reconocidos en el ámbito constitucional como el derecho a la imagen, la inviolabilidad de los documentos privados y de autodeterminación informativa.

Específicamente el derecho a la autodeterminación informativa comprende el derecho del individuo a estar informado sobre el procesamiento de sus datos, sobre el fin que se persigue con su acceso, así como la posibilidad de tener control sobre los datos que contiene un registro y corregirlos o eliminarlos en caso de que le cause algún perjuicio.

En relación con este derecho, la Sala Constitucional ha señalado que constituye una ampliación del ámbito protector del derecho a la intimidad, que surge como respuesta a los cambios en la fluidez de la información, evolucionando a nuevas herramientas de comunicación y distribución de la información, por lo que se debe garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué circunstancias se puede tener contacto con sus datos (dictamen C-412-2020 del 21 de octubre de 2020 de la PGR y sentencia de la Sala Constitucional 910-2009 de las 13:36 horas de 23 de enero de 2009).

En el año 2011, se emite la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, N.° 8968 del 5 de setiembre, cuya finalidad es garantizar a cualquier persona, sin discriminación alguna, el respeto a su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad, con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos sobre su persona o bienes (artículo 1). Adicionalmente, fue emitido el Decreto Ejecutivo N° 37554 del 30 de octubre de 2012, Reglamento a la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.

Respecto a su ámbito de aplicación, la citada ley contempla todos aquellos datos que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados y a toda modalidad de uso posterior de estos datos, excluyéndose a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas (artículo 2 de la Ley).

 (…) A partir del reconocimiento de dicho derecho, constituye un principio fundamental de la protección acordada a los datos personales, la necesidad del consentimiento expreso de la persona titular de los datos o de su representante, salvo las excepciones establecidas constitucional o legalmente, en los términos dispuestos en el numeral 5 de la Ley N.° 8968.

Un aspecto importante a resaltar es que, para efectos de determinar el tratamiento o restricción de acceso que se le debe dar a la información de los particulares, la Ley en comentario, así como su reglamento, clasifican los datos en diferentes categorías (artículo 9): los datos sensibles o personales, son aquellos que el individuo no tiene la obligación de revelar por ser información de carácter personal (relacionados con origen étnico, religión, salud, orientación sexual, etc), por lo que se prohíbe su tratamiento por parte de terceros (con las excepciones contenida en el artículo 9.1 de la Ley); los datos personales de acceso restringido, los cuales, aún y cuando consten en registros de acceso al público, no pueden ser de acceso irrestricto, de allí que, su tratamiento está permitido sólo para el titular de la Administración Pública interesada, cuando persiga fines públicos, o bien, se cuente con el consentimiento expreso del titular, en ese sentido, aún y cuando se encuentre en poder de la Administración, está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y, por ende, no tendrían acceso indiscriminado y; lo datos personales de acceso irrestricto, los cuales son aquellos que forman parte de las bases de datos públicas de acceso general, por disposición de ley especial y para la finalidad para lo cual fueron recabados. (…)” (El subrayado no pertenece al original)

En tercer lugar, merece destacarse en orden a las multas que se pretenden implementar, en caso de que el patrono incumpla con la presentación del informe o lo haga de manera tardía, la reforma indica que se sancionará con la multa prevista en el inciso 1) del artículo 398 de este Código. Por otra parte, cuando se compruebe una situación de discriminación remunerativa basada en género, contra una o más personas trabajadoras, el patrono será sancionado con la multa prevista en el inciso 3) del artículo 398 de este Código y además deberá compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación.

 

Al respecto, valga indicar que actualmente el artículo 400 del Código de Trabajo dispone:

 

“Artículo 400.- Las infracciones a las normas prohibitivas de este Código o de las leyes de trabajo y seguridad social serán sancionadas a partir de la multa comprendida en el numeral 3 de la tabla de sanciones del artículo 398, o superiores establecidas por ley especial.

Cuando se trate de la negativa a otorgar informes, avisos, solicitudes, permisos, comprobaciones o documentos requeridos según este Código y las leyes de trabajo y seguridad social, para que las autoridades de Trabajo puedan ejercer el control que les encargan dichas disposiciones, los responsables serán sancionados con la multa comprendida en el numeral 1 de la tabla de sanciones contenida en el artículo 398, siempre que haya mediado prevención con un plazo de quince días”. (El subrayado es suplido)

 

En esa inteligencia, se observa que ya el propio Código de Trabajo contempla una norma de alcance general que regula las sanciones a imponer en relación con las multas, en caso de incumplimiento de las normas prohibitivas, como lo sería el artículo 69 del Código de Trabajo. En consecuencia, debe analizarse la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de crear multas y sanciones específicas en caso de incumplimiento de lo regulado en un artículo concreto, cuando ya existe otra norma que regula esa misma materia.

 

En cuarto lugar, importa subrayar que la reforma también hace alusión a “compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación”, lo cual, puede generar confusión por cuanto el Título Sétimo del Código de Trabajo denominado “Infracciones a las leyes de trabajo y sanciones”, ya contempla las acciones y omisiones en que incurran las partes empleadoras, y a su vez, el Título Octavo, regula la prohibición de “discriminar”, estableciendo que “Toda discriminación de las contempladas en el presente título podrá ser hecha valer por las autoridades o la parte interesada ante los juzgados de trabajo” (art. 409 del citado código). 

 

Ergo, ya existe una vía procesal para hacer valer los derechos de las personas trabajadoras en caso de que exista discriminación en el trabajo por las razones establecidas en el artículo 404 del Código de Trabajo, el cual contempla en todo caso cualquier forma análoga de discriminación, que bien podría incluir el tema salarial o remunerativo.

 

Como aspecto final, debemos manifestar que en lo referente al párrafo que regula: “Cuando el informe enviado contenga información falsa o alterada, la Dirección de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la denuncia respectiva al Ministerio Público para que se inicie la investigación judicial correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono por el delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo 368 del Código Penal”, en nuestro juicio resulta una medida legislativa acorde con la gravedad de lo detectado y en ese sentido no tenemos comentario adicional que agregar.

 

En otra inteligencia, consideramos oportuno que se contemple dentro de esta propuesta la derogatoria de la ley n.° 212 del 8 de octubre de 1948, que ordenó la suspensión de la obligación a cargo de los patronos estipulada en el inciso a) del actual artículo 69 del Código de Trabajo, pues a la fecha se encuentra vigente.

 

Artículos 2, 3 y 4:

 

Como siguientes puntos a analizar, encontramos dos adiciones y una reforma propuestas al Código de Trabajo. Concretamente, un nuevo inciso al artículo 70, una reforma el numeral 406 y una adición del ordinal 406 bis, para que regulen lo siguiente:

 

“Artículo 70- Queda absolutamente prohibido a los patronos:

 (…)

Nuevo inciso) Despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis de esta ley”.

 

 

“Artículo 406-Se prohíbe despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra las[2] (SIC) de personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 404”.[3]

 

 

“Artículo 406 bis- Las personas empleadoras no podrán despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado contra las personas trabajadoras que:

 

a)      Brinden información a otras personas sobre sus condiciones de trabajo o sobre el salario que devengan.

 

b)      Realicen una denuncia por desigualdad salarial injustificada entre personas que ostenten el mismo cargo en mismas condiciones”.

 

El análisis de los tres artículos se efectuará de manera conjunta por su innegable correlación.

 

Dicho esto, lo que viene a establecerse por los artículos 2, 3 y 4 del proyecto de ley, en nuestro criterio resulta reiterativo, por consiguiente se recomienda analizar la necesidad de formular la iniciativa en los términos planteados, toda vez que si la intención del legislador es prohibir a los patronos el despido, o que apliquen una sanción (entiende esta Procuraduría menos drástica que un despido), o bien evitar amenazas u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las personas trabajadoras, que brinden información a otras personas sobre sus condiciones de trabajo, el salario que devengan, o realicen una denuncia por desigualdad salarial injustificada, bastaría con adicionar el canon 406 bis. 

 

Sin embargo, resulta necesario insistir en que, el Código de Trabajo en el Título Octavo denominado “Prohibición de discriminar”, regula expresamente en el artículo 404 la prohibición de “toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, condición de salud, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación”. (El subrayado es nuestro)

 

Por tanto, ya existe todo un título en dicho Código que tutela el derecho de los trabajadores a no sufrir discriminación de ningún tipo, al punto que el artículo 404 contempla dentro de las razones: “cualquier otra forma análoga de discriminación”, adicional a las allí taxativamente estipuladas.

 

Inclusive, el artículo 396 del Código en estudio dispone que: “Constituyen faltas las acciones u omisiones en que incurran las partes empleadoras, sus representantes y administradores, los trabajadores, las trabajadoras o sus respectivas organizaciones que transgredan las normas previstas en la Constitución Política, los pactos internacionales sobre derechos humanos y los convenios adoptados por la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por la Asamblea Legislativa y las demás normas laborales y de seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiera corresponderles. (…)”. (Lo destacado es suplido)

 

Por su parte, el ordinal 397 regula que los procesos que se originen en dichas faltas serán de conocimiento de los tribunales de trabajo, de acuerdo con las reglas de competencia y por el procedimiento que en el Código de Trabajo se señala. (Procedimiento para juzgar las infracciones contra las leyes de trabajo y de previsión social -669 al 681-)

 

A mayor abundamiento, el numeral 540 del código de interés tutela la posibilidad de impugnar en la vía sumarísima prevista en la Sección II del Capítulo Sétimo “Protección en fueros especiales u tutela del debido proceso”, los casos de discriminación por cualquier causa, en contra de trabajadores o trabajadoras, que tengan lugar en el trabajo o con ocasión de él.

 

También, se sugiere que, de continuarse con esta reforma, se precise la frase “un perjuicio injustificado” en contra de las personas trabajadoras, pues el término “perjuicio” es muy amplio e indeterminado, el cual, se define como: “Menoscabo, daño material o moral. || Lesión de intereses o derechos. || Afectación negativa a alguien o algo. || Detrimento patrimonial que ha de indemnizarse. || Ganancia que deja de obtenerse por la acción u omisión de otro. || Gasto no previsto ni deseado, indemnizable, en que se incurre ante la actuación de un tercero”[4].

 

Por lo tanto, sería conveniente precisar este supuesto, mediante una adecuada técnica legislativa que brinde mayor claridad y seguridad jurídica a los futuros operadores de la norma.

 

Finalmente, nos permitimos advertir a los señores diputados que debido a que la presente iniciativa tendría incidencia en el manejo y regulación de información confidencial, para su eventual aprobación la Asamblea Legislativa deberá contar con los votos de una mayoría calificada.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

En los términos expuestos, esta Procuraduría rinde su criterio no vinculante en relación con el proyecto de ley n.° 24.158, denominado: “LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”, el cual debe ser analizado de manera integral, especialmente en relación con las normas vigentes del Código de Trabajo y su exposición de motivos.

 

Ante ello, se sugiere valorar las observaciones externadas en esta opinión jurídica.

 

Por lo demás, es claro que su aprobación o no es un asunto de política legislativa, que corresponde a ese Poder de la República.

 

                                                                  Cordialmente;

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                            Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta                                           Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                         Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/XEG/mmg