25 de noviembre de 2024

PGR-OJ-160-2024

 

Señora 

Nancy Vílchez Obando

Jefa, Área de Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se atiende lo solicitado en el oficio AL-CPOECO-1352-2023 del 29 de marzo de 2023, mediante el cual la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 23.448, denominado: “LEY PARA LA REGULACIÓN Y EL IMPULSO DE LAS FRANQUICIAS”.

 

 

I.CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de ninguna de las audiencias preceptivas previstas en la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

2. ACERCA DEL PROYECYO DE LEY CONSULTADO

La iniciativa legislativa que se somete a nuestra consideración tiene por objeto principal, según lo indica su exposición de motivos, reactivar la economía costarricense mediante el establecimiento de un marco regulatorio específico para las franquicias. Esta propuesta busca proporcionar a los inversionistas, tanto pequeños, medianos como grandes, la seguridad jurídica necesaria para operar bajo este modelo de negocio en Costa Rica.

Los objetivos del proyecto de ley son diversos, de acuerdo a la misma exposición de motivos. En primer lugar, se busca resolver el vacío legal existente en la materia a través de una regulación especial de los contratos de franquicia en el país. Esto garantizaría el cumplimiento de los derechos y obligaciones de todas las partes involucradas. De hecho, se busca la “inclusión de un clausulado general del contrato de franquicia que sea parte de la normativa especial mercantil”. En segundo lugar, el proyecto pretende promover el modelo de negocios de franquicias como una herramienta efectiva para la reactivación económica, aumentando las opciones de negocio disponibles para empresas nacionales e internacionales. Un tercer objetivo es brindar seguridad jurídica, proporcionando un entorno legal seguro y predecible para los inversionistas, lo cual atraería inversiones extranjeras y nacionales, ampliando el panorama de negocios en Costa Rica. En cuarto lugar, se busca generar empleo y nuevos emprendimientos, facilitando la creación de nuevas fuentes de trabajo a través del crecimiento de las franquicias. Finalmente, el proyecto pretende apoyar a las pequeñas y medianas empresas (pymes) en su transición hacia modelos de franquicia, permitiéndoles extender sus negocios mediante este sistema comercial.

Además, se expone que, según datos del 2021 recopilados por la Cámara de Comercio y el Centro Nacional de Franquicias de Costa Rica, existen 355 franquicias operando en nuestro país, de las cuales 66 nacieron en suelo costarricense y 289 son extranjeras. En otras palabras, de cada cinco franquicias en el país, cuatro son internacionales y una es nacional. Estos datos reflejan la predominancia de las franquicias extranjeras en el mercado costarricense y subrayan la necesidad de un marco regulatorio en la materia. Así pues, la propuesta de ley pretende equilibrar esta dinámica, proporcionando seguridad jurídica y un entorno favorable tanto para inversionistas locales como internacionales.

Para apoyar a las pymes, el proyecto de ley incluye cláusulas que permiten a estas empresas franquiciar sus negocios una vez superada la etapa inicial de emprendimiento. Además, establece la obligatoriedad de gestionar circulares de oferta de franquicia (COF) para las pymes que deseen expandirse bajo el modelo de franquicia.

Actualmente, la normativa costarricense incluye diversas leyes relacionadas con la propiedad intelectual, marcas, derechos de autor, patentes, competencia y derechos del consumidor, entre otras. Sin embargo, ninguna de estas normativas aborda de manera específica los contratos de franquicia, lo que, en opinión de los impulsores de la iniciativa, genera inseguridad jurídica para los inversionistas interesados en este modelo de negocio.

La propuesta de ley toma en consideración la experiencia internacional y comparada en la regulación de franquicias, citando ejemplos de países latinoamericanos como Argentina, Brasil, México, y otros como España, que ya cuentan con marcos normativos específicos para este tipo de contratos, ya sea a través de normas vinculadas con la propiedad industrial o el comercio.

 

 

 III.            CONSIDERACIONES GENERALES QUE SIRVEN PARA CONTEXTUALIZAR EL ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

De previo a la emisión de nuestras consideraciones específicas sobre la presente iniciativa, consideramos indispensable dedicar un espacio a algunos aspectos generales de interés. En un primer apartado, se abordará el modelo de sistema de franquicias desde la perspectiva del derecho comparado. En un segundo apartado, se hará referencia al caso de Costa Rica, incluyendo algunos principios constitucionales relacionados con el modelo de negocio de franquicia, tales como el principio de autonomía de la voluntad, el principio de libertad contractual, el principio de libertad de empresa o de comercio, el principio de igualdad, y el principio de libre competencia, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente se analizará la naturaleza jurídica del contrato de franquicia y su actual concepción como contrato atípico dentro de nuestro marco legal.

Asimismo, se presentarán consideraciones basadas en la experiencia comparada para una posible regulación efectiva y justa del modelo.

A.    El sistema de franquicias desde una perspectiva de derecho comparado

En la justificación del proyecto de ley, los proponentes destacan que numerosos países han integrado disposiciones especiales en sus ordenamientos jurídicos para regular el modelo de sistema de franquicias. Antes de analizar el articulado propuesto, es crucial resaltar el contexto jurídico que enmarca esta iniciativa. La regulación específica de los contratos de franquicia ha sido objeto de debate durante mucho tiempo. A nivel internacional, diversas legislaciones han abordado este tema, reflejando una trayectoria significativa en relación con las problemáticas asociadas. El contrato de franquicia ha evolucionado a lo largo del tiempo, consolidándose a partir de experiencias tanto exitosas como fallidas en los ámbitos empresarial y jurídico. Por ello, es esencial analizar su desarrollo en el contexto del derecho comparado para comprender su estado actual y aplicación.

Como punto de partida, a nivel global, el sistema de franquicias se ha expandido de manera significativa, ejerciendo un impacto creciente en las economías de numerosos países. No obstante, el desarrollo de este modelo contractual varía considerablemente en el contexto actual. En América Latina, así como en Estados Unidos y Canadá, muchos países han incorporado regulaciones específicas para el sistema de franquicias. Asimismo, diversos países europeos y asiáticos han integrado el contrato de franquicia en sus marcos legales nacionales. La principal motivación para la creación de regulaciones especiales en el derecho comparado es garantizar una mayor seguridad jurídica.

Así, algunos países en la región han incorporado el modelo de regulación del contrato de franquicia en sus legislaciones. Entre ellos podríamos mencionar Argentina, Brasil, Canadá, Ecuador, Estados Unidos, México. En Europa, varios países también han adoptado este modelo en sus sistemas legales, destacando Bélgica, España, Francia, Grecia e Italia, entre otros[1]. De esta manera, en los países industrializados, la figura de la franquicia goza de una amplia difusión y aplicación, en donde participan las grandes, medianas, y pequeñas empresas.

Sin embargo, en contraste, varios países de la región, como Chile, Colombia, Costa Rica, entre otros, aún no han adoptado una legislación específica sobre este tema. En estos casos, aunque el contrato de franquicia no está normado de manera específica, existe una sólida tradición doctrinal y jurisprudencial que permite una combinación de elementos de diversos tipos contractuales, brindando flexibilidad y agilidad en la configuración del contrato de franquicia.

En la doctrina, el contrato de franquicia comercial es definido de manera diversa por diferentes autores. Aunque muchos de ellos coinciden en aspectos similares, las definiciones pueden variar significativamente. A continuación, se presentan algunas definiciones de diferentes autores para ofrecer una visión más completa sobre el concepto del contrato de franquicia.

Manuel Ossorio define al Contrato de Franquicia como: “Contrato de concesión; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios” [2].

En el Derecho de la Unión Europea, el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, la aludida figura se refiere a:” un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, “know-how” o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales”, y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que “es aquel en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un “know-how”, c) la prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo” [3].

La Asociación Internacional de Franquicias (IFA) define la franquicia comercial como una relación contractual entre el franquiciador y el franquiciado, en la cual el primero se obliga a mantener un interés continuado en el negocio del segundo, en áreas tales como el know-how y formación personal; a cambio, el franquiciado va a operar bajo un nombre comercial y con un formato y un sistema operativo que pertenecen o son controlados por el franquiciador. El franquiciado llevará a cabo una inversión de capital propio y en su negocio^[4].

La Cámara de Comercio Internacional también da un concepto  de  esta figura contractual y la considera un sistema de colaboración entre dos empresas diferentes pero ligadas por un contrato en virtud del cual una de ellas concede a la otra, mediante el pago de una cantidad y bajo condiciones bien determinadas, el derecho de explotación de una marca o fórmula comercial representadas por un símbolo gráfico o emblema y asegurándole al mismo tiempo una ayuda y unos servicios regulares destinados a facilitar esa explotación[5].

En esta misma línea, la regulación del sistema de franquicias ha sido analizada por diversos organismos y entidades internacionales. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), ha indicado que “un número creciente de Estados están considerando la introducción de legislación específica para la franquicia”[6]. En este sentido, UNIDROIT promueve la adopción de regulaciones específica para la franquicia entre sus países miembros. Esta organización intergubernamental ha propuesto una Ley Modelo sobre Franquicias, invitando a los Estados a incorporarla en sus legislaciones y fomentando su uso tanto por empresas como por particulares, en aras de garantizar la seguridad jurídica dentro de este modelo de negocio. En este sentido UNIDROIT define la franquicia como: “una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know-how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquél una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio”.[7]

Además, UNIDROIT ha publicado guías para proporcionar a todos los involucrados en las franquicias un mejor conocimiento de las oportunidades que ofrece este modelo de negocio. Es importante señalar que, aunque Costa Rica no es parte de UNIDROIT, sus principios han influido significativamente en el derecho contractual costarricense.

En esta misma línea, la Comisión de la Unión Europea ha regulado el contrato de franquicia y ha creado un Código de Ética para Franquicias^[8]. El Código Deontológico Europeo de la franquicia incluye la definición de franquicia, características, su objeto, formas de pago y derechos sobre la marca, así como las reglas que rigen la publicidad y el contrato, entre otros aspectos.

De manera similar, varios países han adoptado diferentes instrumentos para respaldar el sistema de franquicias en sus ordenamientos, estableciendo asociaciones que contribuyen a la promoción, desarrollo y estabilidad del modelo de franquicia, fomentan la normatividad y el cumplimiento de sus normas y protegen a sus miembros, entre otros fines[9].

De acuerdo a lo anterior, consideramos importante emitir una breve reseña de algunos países modelo, que han emitido legislación tendiente a regular las franquicias en sus ordenamientos; tales como, Argentina, Brasil, México y España.

En el caso concreto de Argentina, la figura de las franquicias comenzó a manifestarse en la década de los 70, alcanzando su mayor auge a principios de los 90. En 1995, la economía nacional se vio afectada, provocando un aumento sin precedentes en el desempleo. En 1998, inició un ciclo de recesión que alcanzó su punto más crítico en 2001 con la crisis financiera que desestabilizó todo el sistema. Durante los primeros años del nuevo siglo, el declive económico llevó al retiro de marcas extranjeras del mercado argentino, dejando solo experiencia comercial e industrial en el modelo de franquicia. Esto causó un notable descenso en la presencia de franquicias en el país hasta finales de la primera década del siglo XXI. Sin embargo, con la recuperación económica, el modelo de franquicia volvió a ganar relevancia en el mercado empresarial nacional[10].

Este nuevo panorama impulsó la necesidad de codificar lo que hasta entonces había sido un contrato atípico. En el Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado como Ley No. 26.994 de 2014, el contrato de franquicia se incluyó en el artículo 1512, transformándolo en un contrato típico. Según este artículo, el contrato de franquicia se define como:

“Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el Derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los Derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, Derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener Derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado”.[11]

Es menester indicar que, hasta la sanción del nuevo Código, el contrato de franquicia no estaba regulado específicamente en el Código Civil, ni en el Código de Comercio, siendo considerado un contrato moderno sin regulación específica. Hasta entonces, se aplicaban las estipulaciones acordadas por las partes bajo la autonomía de la voluntad, y subsidiariamente, las regulaciones sobre figuras contractuales análogas. La naturaleza jurídica actual del contrato de franquicia en Argentina es la de un contrato nominado y típico, consensual, no formal, sinalagmático, oneroso, de tracto sucesivo y de colaboración, "intuitu personae"[12]. La Asociación Argentina de Marcas y Franquicias (AAMF) también desempeña un papel importante en aras de brindarle promoción al modelo de negocio de franquicias.

En el contexto específico de Brasil, el desarrollo del sistema de franquicias comenzó en la década de 1960, pero su expansión significativa no se produjo hasta los años 90, durante la apertura económica que caracterizó esa época en la región. Esta apertura comercial atrajo a inversionistas y empresarios internacionales, lo que impulsó al legislativo a promulgar la Ley 8.955 de 1994, en la que el contrato de franquicia recibió el nombre de "franquicia empresarial"[13].

La Ley Brasileña n.°8.955/1994, junto con el Código de Ética correspondiente, regula y establece los requisitos necesarios para el funcionamiento efectivo de las franquicias en el país. En su artículo 2°, la Ley define la franquicia empresarial de la siguiente manera:

“La franquicia empresarial es el sistema por el cual un franquiciador otorga al franquiciado el derecho de uso de una marca o patente, asociado al derecho de distribución exclusiva o semiexclusiva de productos o servicios y, eventualmente, también el derecho de uso de tecnología, implementación y administración de un negocio o sistema operativo desarrollado o propiedad del franquiciador, mediante remuneración directa o indirecta, sin que exista, no obstante, una relación laboral”[14].

Por su parte, los demás artículos de la mencionada ley abordan temas como la obligación del franquiciante de entregar una circular de oferta de franquicia, los requisitos mínimos de esta circular, el plazo para su entrega, y los requisitos para la firma del contrato de franquicia. También establecen sanciones por proporcionar información falsa en la circular de oferta, definen el ámbito de aplicación de la ley, entre otras disposiciones complementarias.

Además de la citada Ley 8.955, existen otras normativas relevantes en Brasil relacionadas con el contrato de franquicia. Por ejemplo, la Ley 9.279/1996 regula los contratos de marcas, patentes y licencias de know-how, así como los contratos de transferencia de tecnología y asistencia técnica y científica. Otras leyes abordan aspectos del contrato de franquicia comercial, incluyendo la responsabilidad, la información, la publicidad y las prácticas abusivas[15]. Asimismo, en Brasil existe una Asociación Brasileña de Franquicias, creada para divulgar, defender y promover el desarrollo técnico e institucional del modelo de negocio de Franquicia[16].

En España, la regulación de la Franquicia comenzó con la Ley Nº 117/1996, de 15 de enero, sobre Ordenación del Comercio Minorista[17]. Este marco inicial, que fue parcialmente modificado con el tiempo, definía la franquicia como un contrato en el que una empresa concede a otra, denominada "franquiciada", el derecho a comercializar un sistema de productos o servicios bajo su nombre.

Con el crecimiento de la franquicia en España, el artículo 62 de la mencionada ley fue ampliado mediante el Real Decreto Nº 2485/1998, de 13 de noviembre. Este decreto reguló el régimen de franquicias y estableció el Registro de Franquiciadores, un registro estatal destinado a recopilar información sobre los franquiciadores en España. El registro, gestionado por el gobierno de las regiones autónomas o por el franquiciante si está basado en el extranjero, exige que toda persona interesada en firmar un contrato de franquicia esté inscrita[18].

El Real Decreto Nº 419/2006, de 7 de abril, modificó el decreto anterior. Este decreto consta de 9 artículos y abarca varios aspectos importantes, entre los cuales se incluyen: la definición de franquicia, los diferentes tipos de franquicias, la información que el franquiciante debe proporcionar antes de firmar el contrato, la creación de un Registro de Franquiciadores, sus funciones y las formalidades para su inscripción, así como las obligaciones de los franquiciadores, entre otros[19].

Adicionalmente, la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación y el Real Decreto 201/2010, que regula la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro, son aplicables a los contratos de franquicia. En cuanto a la defensa de la competencia, además de la Ley 15/2007 y la Ley 3/1991 sobre competencia desleal, se aplican el Reglamento (UE) N° 330/2010 y las Directrices relativas a las restricciones verticales. Es menester indicar que, al igual que en los otros países analizados, en España se conformó la Asociación Española de Franquicias. Esta entidad tiene el propósito de representar a los franquiciadores españoles frente a instituciones y organizaciones corporativas. Además, se encarga de promover el modelo de franquicia y brindar apoyo a sus miembros en aspectos como la expansión y la publicidad de sus marcas, tanto a nivel nacional como internacional^[20].

Finalmente, la jurisprudencia española ha abordado la naturaleza jurídica del contrato de franquicia desde diversas perspectivas. Algunas corrientes lo han equiparado con la concesión o distribución, otras con una licencia de marca[21], una técnica o know-how[22], o una licencia de bienes intangibles[23]. Además, aunado a lo anterior, dentro de sus características, destacan, se trata de un contrato mercantil, nominado, atípico, consensual, bilateral, sinalagmático, oneroso, de tracto sucesivo, normalmente de adhesión e intuitu personae[24].

En México, el modelo de franquicias comenzó a desarrollarse en 1985. Durante el período de 1988 a 1994, el sector experimentó un notable crecimiento. Sin embargo, a finales de 1995, una crisis económica, provocó una contracción en el mercado de franquicias[25]. La regulación del contrato de franquicia en México está incluida en la Ley de Propiedad Industrial, promulgada en junio de 1991 y reformada en abril de 2012. Esta ley aborda el contrato de franquicia en los artículos 142, 142 bis, 142 bis 1, 142 bis 2 y 142 ter. Además, el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial complementa esta normativa, incluyendo disposiciones sobre la Circular de Oferta de Franquicia (COF). Las reformas de 2006 a la Ley de Propiedad Industrial también incluyeron el contrato de franquicia en su regulación^[26]. Actualmente, las franquicias en México se regulan por la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial y su reglamento, junto con otras disposiciones legales como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Civil, la Ley General de Sociedades Mercantiles, el Código de Comercio, la Ley Federal del Trabajo, la Ley de Competencia Económica y la Ley Federal del Derecho de Autor^[27].

La Ley de Propiedad Industrial define la franquicia como un contrato en el que se otorga una licencia para usar una marca, junto con conocimientos técnicos y asistencia, permitiendo a la persona autorizada producir o vender bienes o servicios bajo estándares uniformes establecidos por el titular de la marca. En ese sentido la Ley de Propiedad Industrial Mexicana define en su artículo 142° la franquicia de la siguiente manera:

“Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue. Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley. La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará Derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por el incumplimiento. Este Derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo solo tendrá Derecho a demandar la nulidad del contrato. Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capítulo”[28].

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de franquicia en México, se puede decir que se trata de un contrato complejo con las siguientes características: nominado y típico, mercantil, principal, consensual, no formal, bilateral o sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, de colaboración, y de adhesión. Como ocurre en otras legislaciones que regulan el contrato de franquicia, en México, también existe la Asociación Mexicana de Franquicias (AMF). Esta es una organización sin fines de lucro dedicada a promover y desarrollar las ventajas del sector de franquicias en México, así como a difundir sus beneficios[29].

La normativa anterior pone de manifiesto que la introducción de una regulación específica de la figura de la franquicia cambia la concepción tradicional que de este contrato se tenía como uno atípico. Una alteración que podría introducir cierta rigidez a esta clase de convenios que hasta la fecha se han caracterizado en nuestro país no solo por su flexibilidad, sino también por permitir un amplio ejercicio de la libertad de comercio y la autonomía de la voluntad.

B.       Sobre el caso de Costa Rica: principios constitucionales aplicables al Contrato de Franquicia.

 

Tal y como se mencionó, en Costa Rica no se ha adoptado una legislación específica para regular el contrato de franquicia. Por ello, es necesario considerar diversos principios constitucionales que han influido en su desarrollo como una figura contractual atípica en nuestra normativa. En este contexto, abordaremos algunos de los principios relevantes, como el principio de autonomía de la voluntad, el principio de libertad contractual, el principio de libertad de empresa, el principio de igualdad y el principio de libre competencia.

En relación con el principio de autonomía de la voluntad, el Código Civil (artículos 627, inciso 1, 632, 1007, 1008, 1009, 1015 al 1021; y 1022) refleja una clara inclinación hacia la valorización de la autonomía de las partes en los contratos. Este principio está respaldado por disposiciones constitucionales, en particular los artículos 20, 28, párrafo segundo, 33 y 46 de la Constitución Política. Estos preceptos garantizan que las partes tienen plena libertad para establecer las condiciones de sus contratos, siempre que no contravengan el orden público, la moral o las buenas costumbres.

En consecuencia, en el contexto del contrato de franquicia, este principio permite a las partes definir libremente los términos y condiciones que regirán su relación contractual, adaptándolos a sus necesidades y objetivos específicos.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto número 2784-94, ha reconocido la libertad contractual como un derecho fundamental, sustentado en el principio de libre determinación de las partes. Esta libertad permite a los individuos elegir la materia del contrato, determinar con quién realizar el acuerdo, fijar su contenido, y mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su ejecución, respetando las condiciones pactadas, salvo en casos de fuerza mayor.

Sobre el principio constitucional de libertad de contratación, la Sala Constitucional ha reconocido la libertad contractual como un complemento de la autonomía de la voluntad:

 “La libertad de contratación debe entenderse derivado de lo dispuesto en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, en cuanto de éstos numerales se recoge el principio de autonomía de la voluntad para contratar. En este sentido, este principio rige las relaciones privadas, sin que hayan obstáculos posibles para poder realizar los diferentes acuerdos o contratos privados que se puedan generar en la vida de los miembros de una colectividad. Desde los inicios de esta Sala, se estableció en la sentencia No. 1994-2784 que: “El derecho de la contratación es un derecho constitucional y tiene su fundamento en el principio de libre determinación de las partes, es decir en la voluntad de cada una de ellas para obligarse a determinadas estipulaciones, siendo en algunos casos se puedan hacer concesiones contractuales que modifiquen los términos de la relación pactada, siempre que éstas tiendan a mantener la equivalencia de las prestaciones y no como un dispositivo tendiente a beneficiar única y exclusivamente a una de las partes en perjuicio de la otra”. Se reconoce, entonces que los sujetos de derecho se encuentran en entera libertad de obligarse con otros, concendiéndose unilateral o recíprocamente, derechos y deberes, siempre y cuando no sean contrarios a la moral o el orden público, o que no perjudiquen a un tercero” (el subrayado no es del original, ver resolución Sala Constitucional n.°01584-2014 de las 16:01 horas del 05 de febrero de 2014).

Así las cosas, la libertad de contratación abarca la facultad de las partes de definir todo el contenido del contrato, teniendo como único límite lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 28 constitucional, según el cual: “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley”-

 Siempre en torno al principio de libertad de contratación, en el voto n.°3495-1992, se reconoció a esta libertad un rango constitucional, enumerando cuatro elementos esenciales: la libertad para elegir al contratante, la libertad en la escogencia del objeto del contrato, la determinación del precio, y el equilibrio entre las posiciones y prestaciones de ambas partes. Se estableció que estas libertades contractuales solo pueden ser restringidas en casos que afecten la moral social, el orden público o los derechos de terceros. En este sentido, el indicado voto dispuso lo siguiente:

“a) La libertad para elegir al co-contratante;  b) La libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) La libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación; e) El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato” (el subrayado no es del original, véase resolución Sala Constitucional n.°3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992).

Es evidente que, a lo largo del tiempo, la Sala Constitucional no solo ha reconocido la existencia del principio de libertad contractual, sino que también ha establecido ciertos límites para garantizar un equilibrio en las posiciones de las partes del contrato, respetando principios fundamentales como la igualdad, la razonabilidad y la proporcionalidad.

Con base en lo anterior, al Estado, y más específicamente al legislador, no le está permitido restringir sin causa justificada de orden público la libertad contractual, en los términos que fue definido por la Sala Constitucional. Tampoco puede dictar normas que menoscaben esta libertad en el sentido de que mientras el ejercicio de esta no atente contra el orden público, la moral o las buenas costumbres, la acción de la ley en dichas materias sería constitucionalmente ilegítima. Por último, las limitaciones deben guardar una proporcionalidad entre el bien público perseguido y la restricción que se imponga[30].

La libertad de contratación se ejerce con sujeción a ciertos estándares o principios, como el de pacta sunt servanda, la ejecución conforme el principio de buena fe y la proporcionalidad de las obligaciones entre las partes, además de la prohibición del abuso del derecho y de un ejercicio antisocial de los derechos (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 106-1992 de las 14:55 horas del 8 de julio de 1992). Todo lo cual, se encuentra unido al principio de autonomía de la voluntad, que se deriva del artículo 28 constitucional. A partir de lo expuesto, la Sala Constitucional señaló en torno a la libertad de contratación:

“De esta manera, y contrario a lo estimado en las reiteradas decisiones judiciales, los interesados en una operación crediticia pueden pactar los términos de su acuerdo, según les está garantizado con el principio general de la libertad, contenido en la Constitución Política, como lo es, la de suprimir, modificar y constituir obligaciones jurídicas, siempre y cuando "no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero", en cuyo caso si podrán ser controladas por el Estado.  Esta expresión contenida en el artículo 28 de la Carta Magna ha sido interpretada por la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia No. 3550-92 que estableció entre otras cosas que el apartado del numeral citado, hace referencia a que las personas privadas están dotadas de una facultad de hacer todo aquello "que no infrinja la ley", lo que equivale a "todo lo que no está prohibido está permitido", salvo que una norma específica así lo impida.  La decisión fue más allá al interpretar el segundo párrafo de ese numeral, declarando que contiene el "sistema de la libertad", de concepción materialmente democrática, con lo que se debe entender que el Estado no puede interferir las acciones privadas salvo las excepciones dispuestas en la Constitución Política y la Ley” (resolución n.°2535-2001 de 15:24 hrs. del 28 de marzo de 2001, el subrayado no es del original).

En relación con la libertad contractual, en la opinión jurídica OJ-053-1999 de 27 de abril de 1999, se expresó lo siguiente: "Esta libertad consiste en la facultad que se le otorga al individuo de escoger la materia del contrato, de determinar con quién realiza el acuerdo, de fijar con toda amplitud su contenido, así como el mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su ejecución y las obligaciones de respetar las condiciones pactadas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor”.

Evidentemente, dentro de la libertad de contratación, las empresas pueden unirse y realizar negocios jurídicos, regulando diversos tipos contractuales siempre que estos sean lícitos y no contrarios al orden público. Esta libertad permite formar relaciones contractuales de colaboración entre empresas, siempre que no impliquen prácticas anticompetitivas o monopolísticas (artículo 16 de la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, n.° 7472 de 20 de diciembre de 1994). Las grandes, medianas y pequeñas empresas pueden contratar entre sí cuando lo consideren conveniente para sus intereses, con la facultad de dar al acuerdo la forma más oportuna según su criterio.

En el contexto del contrato de franquicia, la libertad de contratación permite a los franquiciadores y franquiciados definir libremente los términos del contrato, adaptándolos a sus necesidades y a las condiciones del mercado. Sin embargo, esta libertad debe ejercerse dentro de los límites establecidos por la Constitución y las leyes, garantizando que el contrato no vulnere el orden público, ni contenga disposiciones abusivas. La flexibilidad del contrato de franquicia, basada en este principio constitucional, facilita la adaptación y negociación entre las partes, siempre que se mantenga la equidad y buena fe en la relación contractual.

En lo referente al contenido esencial de la libertad de empresa o comercio, la Sala Constitucional ha señalado que esta libertad garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando esta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros: “es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses” (voto n.° 1994-1901, en igual sentido la resolución n.° 01584-2014). En la resolución n.º 2012-04936 de las quince horas treinta y tres minutos del dieciocho de abril del dos mil doce, ese alto Tribunal agregó:

 “VI.- Sobre el fondo del asunto. […] «La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado.»” (el subrayado no es del original).

En igual sentido, el voto n.° 2010-015055 de las catorce horas y cuarenta y siete minutos de ocho de setiembre de dos mil diez establece:

 “VIII.- Por su parte, la libertad de empresa o comercio, contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, radica en el derecho de cada ciudadano de escoger libremente la actividad económica que desea desarrollar. Sin embargo, éste no es un derecho ilimitado, pues el Estado puede limitar dicha actividad por razones de orden público, la moral y la tutela de los derechos de terceros. Una vez que una persona escoge la actividad económica que desea desarrollar, debe ajustarse a los requisitos y lineamientos que el ordenamiento jurídico exige para llevar a cabo la actividad, siempre que estos requisitos superen el juicio de razonabilidad y proporcionalidad, y que no hagan nugatorio el ejercicio del derecho fundamental. Además, no debe resultar extraordinario que las imponga cuando la actividad empresarial es de interés público”.

En dictamen C-345-2001, de 13 de diciembre del 2001, esta Procuraduría apuntó lo siguiente en torno a la libertad de empresa: “el derecho que tiene todo ciudadano para escoger sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses”. Como corolario de lo anterior, la libertad de empresa es una garantía individual humana establecida en el artículo 46 de la Constitución Política, entendida como ese derecho que ostenta la persona para emprender una actividad económica (autonomía de la voluntad). Su contenido esencial es la libre escogencia sin restricciones de una actividad comercial legalmente permitida; pero está libertad no es absoluta, pudiendo encontrar restricciones, razonables y proporcionales constitucionalmente hablando, caso del interés público y salud pública, que surgen ante la necesidad de garantizar el bien común y el mayor bienestar de sus habitantes (ver los dictámenes C-149-2001 del 24 de mayo del 2001 y C-192-2023 del 19 de octubre del 2023).

Así las cosas, el contrato de franquicia, en el contexto de la libertad de empresa y conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, debe operar dentro de un marco jurídico que garantice el derecho de los ciudadanos a emprender actividades económicas, siempre que estas no contravengan el orden público, las buenas costumbres o los derechos de terceros. Este marco permite a franquiciadores y franquiciados negociar de manera flexible los términos del contrato según sus necesidades y objetivos comerciales específicos.

En la práctica, esto significa que las cláusulas del contrato de franquicia deben respetar las restricciones legales para evitar prácticas anticompetitivas y asegurar un equilibrio justo entre las partes. En este sentido, la Sala Constitucional ha interpretado que la libertad de empresa permite cierta regulación estatal para prevenir que el ejercicio de esta libertad afecte el interés público, las buenas costumbres o los derechos de terceros. Así, se equilibra la autonomía de la voluntad con la necesidad de una regulación que garantice relaciones comerciales justas y equitativas (ver el voto n.° 2010-015055 recién citado).

Otro principio de raigambre constitucional, relacionado con el contrato de franquicia, es el principio de igualdad, que se encuentra establecido en el artículo 33 constitucional. Acerca de este canon, nuestra jurisprudencia constitucional señaló:

“II.- SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. El artículo 33, de la Constitución Política, así como el artículo 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen el derecho de igualdad y la prohibición de cualquier discriminación que atente contra la dignidad humana. Asimismo, se ha definido que la igualdad es, al mismo tiempo, una obligación constitucional que consiste en tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales condiciones de hecho, erigiéndose como tal en un límite a la actuación del poder público. Sin embargo, también se ha establecido que el principio de igualdad no tiene un carácter absoluto, pues no concede, propiamente, un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino, más bien, a exigir que la ley no haga diferencias entre dos o más personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas” (el subrayado no es del original; ver la sentencia n.°2023- 08977 de las 09:20 horas del 21 de abril de 2023).

Siguiendo esta línea de ideas, nuestra jurisprudencia constitucional ha enfatizado que el principio de igualdad no solo es un derecho, sino también una obligación constitucional. Este principio exige tratar de igual manera a quienes se encuentran en condiciones idénticas; de hecho, limitando la actuación del poder público para evitar discriminaciones. La igualdad no implica un derecho absoluto a ser equiparado en todas las circunstancias, sino que exige que la ley no haga diferencias injustificadas entre personas en situaciones jurídicas similares.

En el contexto del contrato de franquicia, el principio de igualdad es crucial. La regulación y aplicación de estos contratos deben asegurar que todas las partes sean tratadas de manera equitativa y justa, sin discriminación alguna. Esto incluye el acceso a la información, el otorgamiento de licencias, la provisión de asistencia técnica y la resolución de conflictos, entre otros. Es esencial que todos los participantes en el sistema de franquicias tengan las mismas oportunidades y beneficios. La estructura contractual de las franquicias debe diseñarse para no generar diferencias arbitrarias entre las partes. Las cláusulas y condiciones establecidas deben aplicarse uniformemente, asegurando que no haya preferencias injustificadas que perjudiquen a alguna de las partes intervinientes. Cualquier regulación específica para los contratos de franquicia debe implementarse de manera uniforme, sin crear ventajas indebidas para ciertos participantes.

Además, cualquier intervención legislativa o normativa en el ámbito de las franquicias debe considerar el principio de igualdad como un parámetro fundamental. Esto significa que cualquier regulación debe evaluarse no solo por su capacidad para proporcionar seguridad jurídica, sino también por su impacto en la igualdad de trato entre los diferentes actores del sistema de franquicias.

Es importante asegurar que las empresas de cualquier tamaño, sean pequeñas, medianas o grandes, puedan participar en el modelo de negocio del contrato de franquicia. La participación equitativa de estas diversas entidades empresariales es fundamental para fomentar un entorno comercial inclusivo y dinámico. La igualdad de oportunidades debe garantizar que todas las empresas, independientemente de su tamaño, tengan acceso a los mismos beneficios y posibilidades dentro del sistema de franquicias.

Por fin, sobre el principio de libre competencia, este se encuentra estrechamente relacionado con la libertad de comercio, según lo dispuesto en el artículo 46 de nuestra Constitución Política. De acuerdo con este principio, las personas y las empresas pueden participar libremente en el mercado, ofreciendo sus productos y servicios dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad. Esto implica tomar decisiones que protejan sus intereses y evitar cualquier práctica monopolizadora privada o acciones legislativas que restrinjan la libertad empresarial. En este sentido, la Sala Constitucional ha expuesto lo siguiente:

“A la luz del Derecho de la Constitución, la constitución económica del Estado costarricense se caracteriza por el imperio del principio de la libre competencia, siendo éste la regla y no la excepción. En efecto, a la luz del ordinal 46 de la Constitución Política, cabe concluir que nuestro constituyente originario optó por una economía de mercado con algunas matizaciones que no vienen al caso señalarlas para este asunto. El artículo 46 establece, claramente, el principio de la libre competencia y de la libertad de empresa, al disponer, claramente, en su párrafo 1°, que son prohibidos los monopolios privados o cualquier acto originado en una ley que amenace o restrinja la libertad empresarial. De ese párrafo del texto constitucional cabe concluir que el principio que debe imperar en materia de mercado es la libre concurrencia, siendo que el legislador ordinario -como poder constituido- tiene vedado, en el ejercicio de su libertad de conformación, establecer en una ley cualquier restricción o limitación a la libertad empresarial. El párrafo 2° de la norma constitucional de cometario, corrobora lo anterior, al declarar el constituyente que es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, esta declaración constitucional de interés público tiene una virtualidad aplicativa de enormes proporciones, por cuanto, le impide a los poderes constituidos alentar, impulsar o ejecutar cualquier práctica comercial restrictiva que pueda cercenar o afectar la libre competencia o concurrencia entre los diversos actores del mercado. La preocupación del constituyente originario por establecer el principio de la competencia o la libre concurrencia, llegó al punto de establecer en el párrafo 3° de la norma constitucional de marras la necesidad de someter a una legislación especial las empresas que se constituyeran en la praxis como monopolios de facto. De otra parte, la regla de la libre concurrencia queda patente cuando el párrafo 4° del artículo 46 constitucional establece que para constituir monopolios públicos de derecho se precisa, irremisiblemente, de una ley reforzada, esto es aprobada por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, este precepto pone de manifiesto, per se, el carácter excepcional y calificado de toda disposición legislativa que restrinja o limite la libre concurrencia o competencia. Por último, cabe agregar que el párrafo final del artículo 46 le establece a todos los poderes públicos y a los sujetos de Derecho privado, el deber ineludible de proteger los derechos e intereses económicos de los consumidores, los que, sin duda alguna, se fortalecen en el marco de una economía libre de mercado, al reforzar sus posibilidades de elección y tutelar, por consiguiente, sus intereses económicos” (el subrayado no es del original, ver la resolución n.°2011-11965 de las 14:30 horas del 07 de setiembre de 2011).

El contrato de franquicia, en el marco del principio de libre competencia, está intrínsecamente vinculado a la libertad de comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución Política. Así pues, esta disposición constitucional exige que los contratos de franquicia respeten las normas de libre competencia para evitar prácticas anticompetitivas y garantizar un equilibrio justo entre las partes.

En consecuencia, los contratos de franquicia deben ser diseñados y ejecutados dentro del marco de la libre competencia, evitando cualquier acción que pueda vulnerar este principio. La regulación y control estatal en este contexto tienen como objetivo prevenir prácticas monopolizadoras y proteger los derechos e intereses económicos de los consumidores, reforzando así su capacidad de elección y asegurando una competencia equitativa en el mercado.

3. Referente a la Naturaleza Jurídica del Contrato de Franquicia.

 

A la luz de los principios analizados y en relación con el contrato de franquicia, es relevante hacer una breve referencia a su naturaleza jurídica según nuestra legislación costarricense. En este sentido, reiteramos lo expuesto en nuestro dictamen C-283-2007 del 21 de agosto de 2007, en el que indicamos: 

“El contrato de franquicia comercial o franchising, como se le conoce en el derecho comparado, consiste en un contrato en virtud del cual una de las partes denominada franquiciante u otorgante titular de un nombre comercial y de un producto o servicio exitoso comercialmente identificado, contrata con la otra llamado franquiciado o tomador, los derechos y obligaciones para comercializar dichos bienes o servicios haciéndolo con la marca, imagen comercial y métodos operativos de la primera. El tomador como contraprestación deberá abonar una suma inicial de ingreso o entrada (canon), y otra periódica prestablecida durante la vigencia del contrato (royalty). De manera que la relación se establece entre el titular del negocio acreditado y exitoso (franquiciante), que desea ampliar su operatoria con uno o varios franquiciados, a los que permitirá mientras dure la relación contractual el uso del nombre comercial y la marca del producto o servicio, así como del know how del negocio.[31] 

Si bien a la franquicia se le considera un contrato atípico por carecer de un régimen legal específico, de manera que “su contenido no se encuentra regulado por ley” (en ese sentido, nuestro dictamen C-107-2006, del 13 de marzo del 2006); ello no ha impedido su reconocimiento pretoriano en el ordenamiento jurídico costarricense, como así lo podemos constatar de la sentencia n.°73, de las 15:40 horas del 17 de julio de 1996, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que pasa a desarrollar su contenido, naturaleza y principios que le son aplicables:

 “VI .La contratación verificada entre las partes constituye un contrato mercantil moderno.  Es el de franquicia.   Ese tipo de convenio no está regulado por nuestro ordenamiento. Siguiendo la doctrina y los principios generales del Derecho mercantil puede ser identificado jurisprudencialmente (Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Es un contrato de concesión mercantil. En él un empresario concedente, llamado franquiciante, se obliga a otorgar a un empresario concesionario, denominado también como franquiciado, la distribución de sus productos o servicios, o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos exclusivos. En contrapartida recibe una retribución, denominada en el common law como royalty. Esta puede consistir en un precio o porcentaje fijo o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado. Es diferente del contrato de distribución. Pese a ser ambos mercantiles. Este último otorga al empresario distribuidor el derecho de vender en un sector determinado los artículos producidos por el empresario concedente.   Ellos mantienen un mismo precio en el mercado. Lo fija el productor y lo respeta el distribuidor. A falta de pago del cliente el distribuidor paga porque él asume todos los riesgos una vez recibida la mercadería. Generalmente el distribuidor es un mayorista cuyos clientes son comerciantes detallistas quienes revenden en forma directa al público. El empresario concedente amplía sus negocios mediante empresas independientes. Con ésto evita costosas estructuras administrativas y elude responsabilidades de diverso orden. En ambos las partes fijan un plazo, y a falta de éste se entiende indefinido. Por principio general, en ambos casos, quien incumple debe indemnizar. La diferencia principal entre ambos, señalada en el sistema del common law está en el know how o saber como en español. El franquiciante da toda la asistencia necesaria al franquiciado para la constitución de la empresa entregando los manuales operativos y de funcionamiento necesarios. Transmite todo el conocimiento indispensable para la explotación comercial.”

Conforme a lo anterior, nos encontramos en presencia de un contrato de naturaleza mercantil, atípico aunque reconocido jurisprudencialmente bilateral-sinalagmático. El fallo anterior y la doctrina coinciden también en cuanto a su objeto: el franquiciante permite al franquiciado el uso de un nombre o marca comercial para que lo use y explote, en nombre y por cuenta propia, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas.  Del mismo modo, el franquiciante se obliga a proveer, asistir y entrenar al franquiciado de modo permanente y brindarle toda la colaboración técnica que éste requiera para el éxito de su negocio; es decir, el know how a que hace referencia la Sala de Casación. Como contrapartida, la cesión de ese “saber como” conlleva la obligación del franquiciado de no divulgar en forma alguna los secretos que han causado el éxito mercantil de la red del franquiciante, por lo que aquél debe acogerse a las reglas, directivas y cláusulas contractuales que el franquiciante le imponga y de ahí su calificación también como contrato de adhesión. [2]

 Así, “si bien contratan dos empresas autónomas, la relación es piramidal entre el franquiciante y los distintos franquiciados, a los que aquél licencia el uso de nombre y marcas, presta asistencia técnica para la instalación, e instrucción precisa para operar el modelo de acuerdo a métodos establecidos, de los que no deberá apartarse bajo pena de incumplimiento” [3]” (El subrayado no es del original).

[2] Ver al respecto, GONZÁLEZ P. Federico. Sobre el contrato de franquicia comercial. /En/ IVSTITIA (agosto, 1995), n.° 104, año 9, p.13-16.

[3] LÓPEZ CABANA, Roberto M (Coord.). Contratos especiales del siglo XXI… p.35.

De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, el contrato de franquicia está concebido como un contrato moderno que no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento. Este ha sido abordado a través de la doctrina, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia[32]. Así, las características distintivas de la figura contractual de franquicia, que han sido reconocidas por la mayor parte de la doctrina, configuran así los elementos de su naturaleza jurídica, caracterizándose así por su bilateralidad, ya que involucra dos partes con derechos y obligaciones recíprocos; consensualidad, al basarse en el acuerdo mutuo entre las partes; y no formalidad, dado que no requiere una forma específica para su validez. Además, es oneroso, dado que incluye pagos como el canon inicial y las regalías periódicas; atípico, debido a la ausencia de una regulación legal específica en nuestro medio, lo que implica que sus características son determinadas por las cláusulas contractuales acordadas entre las partes; empresarial, estableciéndose en el contexto de negocios y empresa; sistemático, al seguir un sistema organizado de operación; escrito y de tracto sucesivo, ya que se documenta por escrito y sus efectos se extienden en el tiempo. Además, este tipo de contrato comporta un elemento de cooperación entre las partes, donde el franquiciador comparte aspectos de la propiedad industrial, como el otorgamiento de know-how y una licencia de marca[33].

Así las cosas, dadas las características propias del contrato de franquicia y su naturaleza compleja, debido a las prestaciones que incluye, como la licencia de marca, el know-how y la asistencia técnica, ha llevado a muchas legislaciones a optar por no regular específicamente esta figura. Esta falta de regulación específica conserva su carácter atípico y permite que se adapte y combine con diversos tipos contractuales, brindando flexibilidad y agilidad en su configuración. Los contratos de franquicia se ajustan a la libertad de formas de las partes contratantes y están regidos por el principio de autonomía de la voluntad, siendo una creación de la voluntad privada.

Aunque los contratos atípicos, como el de franquicia, no están regulados de manera expresa y completa por la ley, no se consideran ilegales siempre que se rijan por pactos, reglas o cláusulas establecidas por las partes, que sean lícitas y admisibles. Además, poseen una "tipicidad social", ya que su funcionamiento y naturaleza son ampliamente comprendidos. La falta de legislación específica se debe a la complejidad de la relación y a las múltiples áreas del derecho implicadas^[34].

Estos contratos deben ser flexibles para adaptarse a los cambios del mercado, lo que es esencial para su supervivencia en un entorno en constante evolución. Las cláusulas y acuerdos deben enmarcarse dentro del derecho aplicable en el sistema general de los contratos, las obligaciones y los principios del Código Civil y Código de Comercio. A pesar de la ausencia de regulación específica en nuestro contexto, las franquicias se han difundido debido a su éxito probado. Como se ha dicho, en caso de conflictos, se aplican los principios generales de los contratos y las disposiciones del Código de Comercio referentes a contratos similares, como los de agencia y representación. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su reglamento también protegen a los consumidores y a las partes involucradas, mientras que el Código Penal tipifica algunos delitos relacionados con el contrato de franquicia.

Aunque los contratos atípicos no están regulados expresamente por la ley, deben tener una motivación suficiente que permita considerarlos socialmente importantes y productivos[35]. No son una creación original de las partes; la costumbre les ha otorgado una fisonomía propia, sometiendo a las partes a su disciplina. La creación y adopción de nuevas figuras contractuales atípicas deben basarse en los principios constitucionales, la normativa vigente y los usos y costumbres del Estado de Derecho. A pesar de sus diferencias en estructura y aplicación, los contratos atípicos tienen la misma efectividad que los típicos y deben cumplir con los requisitos básicos de seguridad jurídica.

Al considerar la implementación de un sistema normado para el contrato de franquicia, es crucial encontrar un equilibrio entre la necesidad de regulación y la preservación de la flexibilidad inherente al contrato. Es esencial que cualquier medida propuesta respete la esencia del contrato de franquicia como una figura flexible, en constante evolución y motivada por la libertad de contratación y la autonomía de voluntad. La experiencia comparada muestra que es posible contar con una regulación específica que preserve la esencia flexible e innovadora del contrato de franquicia, en concordancia con los principios constitucionales y la normativa vigente.

Una vez teniendo claro lo anterior, procederemos a realizar un análisis específico de aquellos artículos que, a nuestro criterio, merecen algún tipo de discusión, siendo enfáticos que nuestro análisis no se centrará en temas de oportunidad y conveniencia, sino únicamente en aspectos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico y de técnica legislativa.

 

4. OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY          

Según se indicó al principio, el criterio solicitado es sobre el texto sustitutivo del expediente 23.448; pero en el interín de emitir el presente pronunciamiento se aprobó un nuevo texto sustitutivo de fecha 13 de marzo de 2024. Por lo que es a esta última versión a la que nos referiremos, si bien no cambia mucho en su contenido con el texto anterior que fue objeto de la consulta inicial. Al igual que aquél, la iniciativa está compuesta de quince artículos y un transitorio único.

En términos generales, no hallamos que el texto propuesto presente problemas de constitucionalidad, al enmarcarse dentro del ámbito de discrecionalidad propio del legislador en su lectura de la realidad existente del país; si bien, se recomienda valorar si a la luz de las características del contrato de franquicia expuestas en los apartados anteriores, la legislación específica que se pretende aprobar no debería tener más bien un carácter supletorio, de forma que en la negociación y firma de este tipo de convenios siga prevaleciendo la libertad contractual y la autonomía de la voluntad de las partes, a tono con la naturaleza privada y mercantil de la figura.  

Artículos 1 y 7. Sobre el objeto y los requisitos del contrato de franquicia

El artículo 1 del proyecto de ley propone regular e impulsar el modelo comercial de franquicias, estableciendo principios y condiciones contractuales esenciales para brindar seguridad jurídica a todas las partes involucradas. Este enfoque es relevante dado que, según lo señalamos antes, los contratos de franquicia han sido tradicionalmente considerados atípicos, es decir, no encuadrados en una regulación específica.

Sin embargo, es crucial reconocer que, a pesar de su naturaleza atípica, estos contratos han demostrado tener efectos jurídicos equivalentes a los de los contratos típicos o normados. La flexibilidad inherente al contrato de franquicia ha sido clave para su éxito y amplia difusión internacional. Esta flexibilidad no solo es una característica distintiva, sino que también ha permitido que los contratos de franquicia se ajusten a un entorno comercial en constante cambio, manteniendo una robustez jurídica similar a la de los contratos con regulación específica.

De manera que, aun cuando el artículo 1 del proyecto establezca que su objeto es establecer un marco regulatorio que proporcione seguridad jurídica, no se evidencia que este tipo de contrato sea fuente de conflictos por ese motivo y por su falta de regulación específica. Tal y como lo señalamos antes, la experiencia internacional y la práctica comercial han demostrado que a pesar de que los contratos de franquicia no están formalmente regulados, su eficacia y seguridad jurídica son equivalentes a los contratos típicos, gracias a su capacidad para adaptarse y responder a las necesidades de las partes involucradas.

Respecto al artículo 7 del proyecto que establece que el contrato de franquicia debe constar por escrito y cumplir, al menos, con una serie de requisitos básicos (verbigracia, la descripción del sistema de negocio de franquicia, zona geográfica en la que el franquiciado ejercerá las actividades objeto del contrato, políticas de confidencialidad de la información, entre otros); tales requisitos no deberían tener un carácter mandatorio, de forma que no se restrinja la capacidad de las partes para adaptar el contrato a sus necesidades específicas y a un entorno comercial en constante cambio. En este sentido, es esencial que la regulación preserve la posibilidad del contrato de franquicia para ajustarse a las dinámicas del mercado, ofreciendo una seguridad jurídica comparable a la de los contratos normados sin restringir su flexibilidad inherente.

Artículo 6. Sobre el Registro de empresas franquiciadoras

A diferencia del anterior texto sustitutivo del proyecto, que le encargaba el registro de empresas franquiciadoras a la Cámara de Comercio de Costa Rica, la última versión confiere esa responsabilidad al Ministerio de Economía, Industria y Comercio; aclarando, que el registro tendrá también un carácter voluntario, además de informativo, probatorio, de acceso gratuito y sin generar costos adicionales a la inscripción o renovación del registro.

La aclaración anterior es relevante a efectos de que el registro no se entendiera como una exigencia para poder contratar bajo esta figura, convirtiéndose en un obstáculo para la libre iniciativa empresarial. El precepto propuesto detalla que el referido registro incluirá la identificación precisa de las personas jurídicas que se constituyan en empresas franquiciadoras conforme a la futura ley y su reglamento. Empero, el texto podría beneficiarse de una mayor claridad respecto al alcance de la información que contendría.

Entonces, es recomendable proporcionar una redacción más detallada sobre cómo se gestionará la confidencialidad de la información de la circular de franquicias –que, según el artículo 5 del proyecto, consiste en el prospecto de la oferta de franquicia, en la que se incluye “el conjunto de informaciones referidas a la empresa franquiciadora que servirán para la toma de decisiones” a los potenciales franquiciados– en especial, lo relativo a los secretos industriales, para evitar interpretaciones erróneas y garantizar que esa información quede adecuadamente protegida. Por ejemplo, se podría detallar que el registro incluirá la información básica de contacto y legal de las empresas franquiciadoras, sin exponer datos estratégicos o confidenciales que pudieran comprometer su competitividad.

Además, se podría considerar la inclusión de una disposición que lleve a las empresas franquiciadoras a actualizar periódicamente la información en el registro, pues el precepto no contempla la actualización periódica de la información registrada, lo cual es importante para mantener la precisión y relevancia del registro a lo largo del tiempo al mejorar su utilidad para los interesados.

Artículo 8. De las prohibiciones sobre clausulado abusivo

El artículo 8 presenta un error material, ya que inicia con un inciso a), pero no contempla más incisos; lo que obedece a que en la versión anterior del texto sustitutivo si se establecían dos prohibiciones más correspondientes a las letras b) y c). Lo que se recomienda corregir, uniendo el inciso en un solo párrafo.

Artículo 9. Obligaciones del franquiciador

El primer párrafo del precepto indica que: “Toda empresa que vaya a implementar un sistema de franquicias deberá contar con al menos tres años de evolución empresarial en el sector respectivo, en el país o en el extranjero, y desarrollar su propia circular de oferta de franquicia donde se demuestre que cumple con todas las condiciones para poder franquiciar” (el subrayado no es del original).

Tal exigencia de un mínimo de tres años de evolución empresarial para franquiciar podría ser vista como una restricción excesiva a la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad, afectando incluso las posibilidades de negocio y de crecimiento de pequeñas empresas innovadoras (por ejemplo, algunas start-ups); en lo que podría considerarse como el único roce del proyecto bajo estudio con nuestro orden constitucional. Es importante considerar que los empresarios deben tener la libertad para asumir riesgos en su inversión, pudiendo decidir cuándo y cómo participar en el modelo de franquicia.

Artículo 13. Responsabilidad de las partes

Es importante comentar que, a pesar del alto grado de control que el franquiciador posee sobre el franquiciado, esto no deriva en un contrato laboral, ni en una sociedad entre ellos. Ambas partes son empresas independientes que operan bajo un sistema de colaboración, en el que una concede a la otra ciertos derechos mediante el pago de una cantidad y bajo condiciones bien determinadas. Así las cosas, el franquiciador y el franquiciado son considerados sujetos jurídicos y financieramente independientes y autónomos[36].

El franquiciado es un empresario que arriesga su propio capital y es el dueño de los activos en sus propios locales. Esta independencia es fundamental para mantener la distinción entre las responsabilidades y operaciones de ambas partes. En la práctica, es común establecer en el contrato cláusulas explícitas de inexistencia de relación laboral y de sociedad para dejar claro este punto.

Estas cláusulas son esenciales para evitar cualquier malentendido sobre la naturaleza de la relación entre el franquiciador y el franquiciado. Al incluir disposiciones claras, se asegura que el franquiciado no sea considerado empleado del franquiciador, lo que protege a ambas partes de potenciales conflictos legales y laborales. Además, se subraya la independencia operativa y financiera del franquiciado, quien asume los riesgos y responsabilidades de su negocio de manera autónoma.

Es recomendable que estas cláusulas sean detalladas y explícitas en el contrato de franquicia, reforzando la idea de que el franquiciado, como empresario independiente, es responsable de la gestión y propiedad de sus activos. Este enfoque no solo proporciona mayor seguridad jurídica, sino que también fortalece la estructura colaborativa del sistema de franquicias, permitiendo a ambas partes beneficiarse de la relación contractual sin ambigüedades. Estas ideas se plasman en el texto propuesto al señalar:

“ARTÍCULO 13-      Responsabilidad de las partes

El franquiciador y el franquiciado responderán individual e independientemente por sus obligaciones comerciales, tributarias y laborales sin que pueda inferirse una solidaridad pasiva o subsidiaria.

No existirá ninguna clase de relación jerárquica entre las partes contratantes.

El contrato de franquicia existirá de manera independiente respecto de otros contratos mercantiles o civiles que puedan desarrollarlo o complementarlo, o cualquier otro que no resulte incompatible con su naturaleza y propósito.

No existirá obligación del franquiciado de enajenar sus activos al franquiciador o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en contrario. Tampoco existirá obligación del franquiciado de enajenar o transmitir al franquiciador en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario”.

Artículo 15. Normas supletorias

El precepto propuesto reitera en nuestra opinión un error que ya arrastraba la versión anterior del texto sustitutivo en el sentido de que, únicamente, contempla como norma supletoria al Código Civil, sin mencionar al Código de Comercio, pese a la naturaleza mercantil de las partes y del mismo contrato de franquicia.

Disposiciones transitorias

Tomando en cuenta que se busca aprobar una ley que vendría a incidir en los contratos de franquicia existentes en el país y que actualmente están surtiendo plenos efectos, es posible que algunos de esos contratos no incluyan en su clausulado parte de los requerimientos que exigiría la nueva normativa, siendo precisamente esa una circunstancia que debería estar regulada en una disposición transitoria, para establecer cómo deberían adecuarse a la futura regulación.

Empero, el texto propuesto no contiene ningún transitorio en ese sentido, lo que debería enmendarse para facilitar la aplicación de la nueva legislación y, en especial, por motivos de seguridad jurídica.

Finalmente, del articulado de la última versión del proyecto de ley se echa de menos también una disposición o capítulo específico en materia tributaria sobre esta figura de la franquicia comercial, que sirva para aclarar las implicaciones fiscales para el franquiciado de la figura comercial adoptada; sobre todo, cuando uno de los objetivos de la iniciativa consiste en brindar mayor seguridad jurídica en la materia. Pues, mucho se sigue discutiendo en la actualidad a nivel práctico acerca de la naturaleza de las vinculaciones fiscales entre empresas, esto es, entre la franquiciante y la franquiciada. Ejemplo de ello, es el tratamiento jurídico del “royalty” como un gasto necesario a efecto de la declaración del impuesto sobre la renta. Es decir, la posibilidad de pasar como gasto lo que se abone como royalty o la cuota de pago que se acuerde en la franquicia.  

Por ende, al ser este punto objeto de controversia y de interpretaciones diversas, debería aprovecharse la futura regulación sobre las franquicias para que quede de una vez fijado cuáles gastos derivados del canon o del royalty se van a considerar deducibles y que no sea posible asimilar al franquiciante y su estructura económica con las obligaciones tributarias que a nivel local tenga el franquiciado. En otras palabras, evitar hacer solidariamente responsable de las obligaciones tributarias nacionales a la empresa franquiciante; lo que más bien podría considerarse un desincentivo al uso de este instrumento comercial en el sector empresarial costarricense en contra de lo que pretende el proyecto de ley bajo estudio. 

 

5. CONCLUSIÓN 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador; sin embargo, se recomienda valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa comentados, antes de proceder a su aprobación como Ley de la República.

Atentamente,

 

 

       Dr. Alonso Arnesto Moya                        Lic. Alexander Campos Solano

                         Procurador                                          Abogado de Procuraduría

 

AAM/ACS/hsc