20 de enero del 2025

PGR-C-009-2025

 

Señora

Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Presidencia de la República y Ministerio de la Presidencia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n° MP-DMP-AI-OF-0255-2024 de fecha 06 de diciembre del 2024, código interno 12803-2024, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

 

“¿Es jurídicamente procedente establecer el rige de los contratos de dedicación exclusiva con aplicación retroactiva antes de la fecha de la firma del contrato con base en el numeral 142, inciso 2, de la Ley General de la Administración Pública?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES.

 

Nos indica usted que como parte del Plan Anual Operativo del año 2024, esa Auditoría planificó la realización de un estudio en el Departamento de Gestión de Talento Humano de la Presidencia de la República y Ministerio de la Presidencia, denominado “Auditoría Operativa sobre la Evaluación de las Actividades Administrativas y Operativas de la Oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos”, con el objetivo de evaluar mediante las técnicas de auditoría la gestión administrativa y operativa del Departamento, así como identificar posibles mejoras en la gestión.

 

Afirma que, para el desarrollo de los objetivos planteados en el estudio y las gestiones para la obtención de información relacionada con los procesos evaluados, se aplicaron procedimientos de auditoría, siendo uno de los objetivos del examen la verificación de los contratos de dedicación exclusiva, la normativa técnica y legal aplicada, el cumplimiento de requisitos, la vigencia de los contratos y el rige.

 

De esta manera, hace de nuestro conocimiento que la regulación de la dedicación exclusiva se encuentra en los artículos 28 al 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n° 2166, incluidas las modificaciones realizadas mediante la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635.

 

También, manifiesta que dicha regulación se complementa con las Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo n° 42266-H del 3 de febrero 2020 y la Resolución DG-254-2009 del 12 de agosto 2009 y sus modificaciones, de la Dirección General de Servicio Civil. Específicamente, advierte lo siguiente:

 

“La Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166, mediante el numeral 28 establece que el pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará exclusivamente por contrato entre la Administración concedente y el funcionario, e igualmente el artículo 2 de las Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo N°42266 del 03 de febrero 2020 y el numeral 2 de la Resolución DG254-2009 y sus reformas de la Dirección General de Servicio Civil.

 

Sobre la vigencia de los contratos de dedicación exclusiva, el Decreto Ejecutivo núm. 42266, en su Artículo 9, dispone que:

 

Artículo 9.- El contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, tendrá vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, y regirá por el plazo pactado, según las limitaciones establecidas en los artículos 2 y 5 de este decreto ejecutivo.

La firma del contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, no podrá ser posterior a la fecha en que se disponga como inicio de la respectiva vigencia.

 

En igual sentido la Resolución DG254-2009 y sus reformas de la Dirección General de Servicio Civil, estipula:

 

Artículo 9.- El contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, tendrá vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, y regirá por el plazo pactado, según las limitaciones establecidas en esta resolución.

La firma del contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, no podrá ser posterior a la fecha en que se disponga como inicio de la respectiva vigencia.

(Así reformado por el artículo 1° de la Resolución DG-127-2019 del 28 de junio de 2019).

 

De las normas anteriores, se desprende que los contratos, prórrogas o adendum de dedicación exclusiva tendrán vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, sin embargo, la Ley General de la Administración Pública, núm. 6227, en su Artículo 142, inciso 2, establece la posibilidad de aplicar efectos retroactivos a favor de los administrados.

 

Artículo 142.-

1. El acto administrativo producirá efecto en contra del administrado únicamente para el futuro, con las excepciones que se dirán.

2. Para que produzca efecto hacia el pasado a favor del administrado se requerirá que desde la fecha señalada para el inicio de su efecto existan los motivos para su adopción, y que la retroacción no lesione derechos o intereses de terceros de buena fe.

 

En relación con el momento a partir de cuando se puede reconocer el rige de los contratos de dedicación exclusiva, la Unidad de Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República y Ministerio de la Presidencia, mediante criterio MP-DMP-AJ-CJ-2022-008 del 20 de junio 2022, como parte, concluyó que, por regla general, la vigencia del contrato de dedicación exclusiva debe establecerse con la firma, indicando que:

 

2. Que de acuerdo con la normativa actual y específicamente el artículo 9 de las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria N°42266-H, esta Asesoría Jurídica considera que la vigencia del contrato de dedicación exclusiva por regla general debe establecerse con la firma de este.

[…] “.

 

En virtud de lo expuesto, señala que de conformidad con lo regulado en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se formula la presente consulta, con el objetivo de tener mayor claridad y respaldo en las gestiones que realiza la Auditoría Interna. Asimismo, adjunta el criterio jurídico n°. MP-DMP-AJ-CJ-2022-008 del 20 de junio del 2022, citado anteriormente de manera parcial, que fue elaborado por los señores Christian Obando Díaz, director jurídico del Ministerio de la Presidencia e Isaac Alvarado Cruz, asesor jurídico.

 

Dicho esto, y antes de entrar al análisis de la duda planteada, resulta necesario hacer la siguiente aclaración acerca de las consultas planteadas por los auditores internos y el alcance de nuestro dictamen.

 

 

II.- Sobre las consultas planteadas por los auditores internos Y ALCANCE DE ESTE dictamen.

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta n° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado en nuestros dictámenes, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (ver los dictámenes n° C-197-2019 del 08 de julio del 2019, C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024, entre muchos otros).

 

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en los pronunciamientos n° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (Ver en el mismo sentido los criterios PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024)

 

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024, PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, PGR-C-233-2024 del 16 de octubre del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024).

 

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictámenes n° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024 y PGR-C-250-2024 del 28 de octubre del 2024, entre otros).

 

Sumando a lo expuesto, valga acotar que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

Por lo que viene dicho, en esta ocasión se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo que está desarrollando esa auditoría para el presente año y con el ejercicio de su competencia funcional; por consiguiente, se entrará a conocer la única consulta formulada.

 

A pesar de lo anterior, importa advertir que si bien la señora auditora acompaña su consulta con el criterio jurídico n°. MP-DMP-AJ-CJ-2022-008, del 20 de junio del año 2022, debemos precisar que por la vía consultiva resulta improcedente revisar los criterios emitidos por las asesorías jurídicas institucionales.

 

Al respecto, en nuestro reciente dictamen PGR-C-256-2024 del 11 de noviembre del 2024, advertimos lo siguiente:

 

“La función asesora de la Procuraduría General de la República encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 3, inciso b), de su Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), según el cual, corresponde a este órgano asesor dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

La norma aludida parte del hecho de que existe una duda jurídica del consultante en relación con el tema que somete a nuestro conocimiento, duda que persiste a pesar de haber recabado el criterio de su propia asesoría interna. Es por ello que cuando el consultante ha recibido la asesoría jurídica respectiva y está de acuerdo con ella, no es procedente requerir nuestro criterio; en primer lugar, porque dentro de nuestras competencias no está la de fiscalizar el trabajo de las asesorías jurídicas de la Administración activa; y, en segundo lugar, porque admitir una gestión de ese tipo va en contra del uso racional de los escasos recursos con los que cuesta esta Procuraduría.

 

Sobre ese tema hemos indicado lo siguiente:

 

“… el Órgano Asesor no es una especie de ‘segunda instancia’ de las asesorías legales de las Administraciones Públicas. Así las cosas, cuando un órgano de la Administración activa conoce de un criterio de su Asesoría Legal, es a él a quien le competente determinar si lo aplica o no al caso concreto. Ahora bien, si después de su análisis le asalta una duda, lo lógico y lo conveniente es que pida la respectiva aclaración o ampliación al órgano consultivo que lo emitió”. (OJ.-041-2003 del 10 de marzo de 2003, reiterada en el dictamen C-389-2008 del 28 de octubre del 2008).

 

“…nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aun así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo…”. (Dictamen C-369-2007 del 16 de octubre de 2007).

 

“… la función consultiva y asesora de la Procuraduría no tiene por finalidad revisar o valorar los criterios que viertan los asesores legales de la Administración, pues esta Procuraduría no constituye un “fiscalizador” de las labores ejercidas por las asesorías jurídicas internas. Por esa razón, tampoco cabe que entremos a revisar o calificar el criterio legal que se adjunte.”  (C-231-2015 del 28 de agosto del 2015, reiterado en el PGR-C-144-2023 del 14 de julio del 2023). (…) ”.

 

En consonancia por lo expuesto, en este caso, se aclara que no se entrará a analizar el criterio legal adjunto a esta gestión, elaborado el 20 de junio del 2022, por la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República y Ministerio de la Presidencia. Ergo, nuestro estudio será estrictamente normativo, en orden al tema objeto de consulta.

 

III.- SOBRE EL FONDO.

 

Conforme se adelantó, se requiere de la Procuraduría General un criterio con respecto a la siguiente consulta: “¿Es jurídicamente procedente establecer el rige de los contratos de dedicación exclusiva con aplicación retroactiva antes de la fecha de la firma del contrato con base en el numeral 142, inciso 2, de la Ley General de la Administración Pública?”

 

A propósito del tema consultado, debe indicarse que la Ley de Salarios de la Administración Pública n° 2166, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635, definió, en su artículo 27.1, la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva.

 

Según esa norma, la dedicación exclusiva es el “…régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto”. (El resaltado es nuestro)

 

Bajo esta inteligencia, el artículo 28 de la Ley n° 2166, establece que el plazo de los contratos de dedicación exclusiva no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco:

 

“Artículo 28.- Contrato de dedicación exclusiva. El pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente ley.

El plazo de este contrato no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.

El no suscribir contrato por dedicación exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Nótese, además, que la norma expresamente señala que, una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que, al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.

 

Sobre este tema, importa resaltar que precisamente esta Procuraduría ha señalado que el contrato de dedicación exclusiva, como instituto jurídico contractual, no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, siendo que el dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, indicó:

 

“Según hemos referido, a pesar de los cambios introducidos al régimen de la Dedicación Exclusiva, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó su carácter contractual, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente (Dictámenes C-335-2019, de 11 de noviembre de 2019). Incluso, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido (art. 27); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo); determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas (art. 30). De manera tal, que una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional [9][1] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público [10][2] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

 

(…)

Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos”. (El resaltado no pertenece al original) (Reiterado en los dictámenes C-132-2020 del 07 de abril del 2020, C-150-2020 del 24 de abril del 2020, C-153-2020 del 24 de abril del 2020 y C-295-2020 del 24 de julio del 2020)

 

Aunado a lo expuesto, se debe mencionar que los artículos 29 y 30 de la Ley n° 2166, establecen que:

 

“Artículo 29.- Justificación. Previo a la suscripción de los contratos, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público.

 

Artículo 30.- Prórroga del contrato. Sesenta días naturales antes de su vencimiento, el funcionario deberá solicitar la prórroga a la jefatura inmediata para que la Administración revise la solicitud, a fin de determinar la necesidad institucional de la extensión, mediante resolución debidamente razonada establecida en el artículo 29 anterior, prórroga que no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Asimismo, los artículos 6 y 8 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo n° 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas, señalan:

“Artículo 6.- Plazos del contrato de dedicación exclusiva. El plazo máximo del contrato de dedicación exclusiva no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez finalizado el plazo respectivo, el contrato podrá ser renovado cuando la Administración, una vez revisadas y analizadas las condiciones existentes, acredite mediante resolución administrativa razonada y debidamente justificada, la necesidad institucional para proceder con la prórroga, según lo señalado en el artículo 29 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635. Las prórrogas no podrán ser menores de un año ni mayores de cinco.

En aquellos casos en que legalmente sea procedente realizar una contratación de personal por plazos determinados, sustituciones, reemplazos o alguna otra figura que no sea tiempo indeterminado, los contratos de dedicación exclusiva se suscribirán por el mismo plazo del nombramiento.

 

Artículo 8.- Verificación de cumplimiento del contrato de dedicación exclusiva. Las Oficinas de Recursos Humanos serán los responsables de verificar el cumplimiento estricto de los requisitos para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, así como garantizar la aplicación de las cláusulas del mismo”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En esa línea de pensamiento, la Resolución n° DG-127-2019, de las 10:00 horas del 28 de junio del 2019, emitida por la Dirección General de Servicio Civil[3], dispuso en su artículo 4 lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Los funcionarios que suscriban un contrato de Dedicación Exclusiva y aquellos señalados en la ley como posibles beneficiarios del pago adicional por prohibición, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

 

a) Ser profesional, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo, de una profesión liberal. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad o institución educativa costarricense autorizada para ello.

 

b) Estar nombrado o designado mediante acto formal de nombramiento en propiedad, o de forma interina para desempeñar un puesto cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

 

c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución.

 

d) Estar incorporado en el colegio profesional respectivo, lo anterior en caso de que dicha incorporación gremial exista y que la incorporación sea exigida como una condición necesaria para el ejercicio liberal de la profesión respectiva.

 

e) Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva, prórroga o addendum respectivo con el máximo jerarca o con quien éste delegue.

 

Previo a la suscripción de los contratos, así como para las correspondientes prórrogas o addendum, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Al respecto, tómese en consideración lo indicado mediante el dictamen C-153-2020 del 24 de abril del 2020:

 

“B) El contrato de dedicación exclusiva debe fundarse exclusivamente en la necesidad institucional, formalmente declarada, de mejorar la prestación del servicio público. Causa que debe verificarse incluso antes de acaecer su fenecimiento, a fin de determinar su prórroga.

Según referimos en el citado dictamen C-109-2020 op. cit.:“(…)  partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 [10][4], surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos [11][5], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente” (Dictamen C-109-2020, op. cit.).

De modo que, más allá de los movimientos transitorios o provisionales de personal que puedan ocurrir, en los que podría justificarse la suscripción de contratos de dedicación exclusiva por el mismo plazo del nombramiento (art. 6 in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), en lo que respecta en general a contratos de dedicación exclusiva suscritos con antelación al 4 de diciembre de 2018, sesenta días previos a finalizar la vigencia de cada uno, a petición del beneficiario (art. 30 de la Ley No. 2166 reformada), cada jerarca administrativo deberá valorar la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de mantener y prorrogar o no, la vigencia de dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público (art. 29 Ibídem y 6 del citado Decreto Ejecutivo No. 41564); esto por resolución administrativa debidamente fundada [12][6]. Determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas, en los que debe de existir previa justificación de la la necesidad institucional de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

(…)

 

Por lo que podría continuarse con dicho régimen contractual sólo si se mantiene o persiste aquella necesidad institucional objetivamente demostrada y se verifique el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables”. (El subrayado no pertenece al original)

 

Así las cosas, resulta claro que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva obedece a la necesidad, costo y oportunidad que determina la Administración -una vez realizado el análisis y estudio respectivo-, y, en consecuencia, no puede considerarse bajo ninguna circunstancia, que exista un derecho subjetivo y/o situación jurídica consolidada del funcionario a mantener a plazo indefinido este tipo de contratos. Aunado a ello, tómese en consideración que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva dependerá también de la anuencia del funcionario.

 

En abono a todo lo expuesto, es menester acotar que, el Decreto Ejecutivo n° 42266-H del 03 de febrero del 2020, denominado “Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, en sus ordinales 9 y 19, en orden a la vigencia de la dedicación exclusiva, regulan lo siguiente:

 

“Artículo 9.- El contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, tendrá vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, y regirá por el plazo pactado, según las limitaciones establecidas en los artículos 2 y 5 de este decreto ejecutivo[7].

 

La firma del contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, no podrá ser posterior a la fecha en que se disponga como inicio de la respectiva vigencia”. (La negrita y subrayado es nuestro)

 

“Artículo 19.- Al darse el traslado, reubicación, ascenso, descenso o permuta, de un servidor, ya sea entre las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria o hacia el Poder Ejecutivo y viceversa, si en la institución de origen gozaba del incentivo por Dedicación Exclusiva, podrá optar por la compensación económica por concepto de Dedicación Exclusiva, siempre que el Jerarca de la institución que lo recibe lo autorice con sujeción a la presente normativa.

 

Para ello la Oficina de Recursos Humanos respectiva, tramitará el addendum de contrato, previa comprobación de la venia de las partes, considerando como rige la fecha en que se hace efectivo el movimiento de personal correspondiente; caso contrario deberá solicitarse un nuevo contrato”. (El restado es suplido)

 

En igual sentido, la Resolución n° DG-127-2019 citada, dispone en su artículo 9:

 

“Artículo 9.- El contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, tendrá vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, y regirá por el plazo pactado, según las limitaciones establecidas en esta resolución.

 

La firma del contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, no podrá ser posterior a la fecha en que se disponga como inicio de la respectiva vigencia”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, este órgano consultivo concluye, en atención a la única consulta formulada, que no es factible establecer el rige de los contratos de dedicación exclusiva con aplicación retroactiva antes de la fecha de la firma del contrato, tomando como fundamento para ello lo regulado en el numeral 142, inciso 2, de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), toda vez que a nivel de la Ley de Salarios de la Administración Pública n° 2166, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas n° 9635, existe normativa expresa que define y establecen regulaciones específicas sobre el contrato de dedicación exclusiva, así como, a nivel complementario a través de decretos ejecutivos y resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil.

 

Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que el inciso 2, del artículo 142 de la LGAP supone que todos los elementos del acto estén presentes y válidos con anterioridad al reconocimiento de la situación y por ende se pueden retrotraer los efectos; sin embargo, en el caso de la dedicación exclusiva, no podría darse esa condición porque se requiere de la resolución razonada y firma del contrato. Consecuentemente, resulta improcedente acudir al citado numeral porque no podrían darse las condiciones del motivo del acto.

 

Finalmente, valga advertir que, tal y como lo hemos manifestado en nuestra jurisprudencia administrativa y lo reafirmamos en esta oportunidad, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635, no modificó el carácter contractual de la dedicación exclusiva, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente. Inclusive, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido, siendo de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato (art. 27.1); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo) (Ver también los arts. 6 y 8 del Decreto Ejecutivo 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas).

 

Además, complementariamente tanto en el Decreto Ejecutivo n° 42266-H (art. 9), como en la Resolución n° DG-127-2019, de las 10:00 horas del 28 de junio del 2019, emitida por la Dirección General de Servicio Civil (art. 9), se definió que el “contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum, tendrá vigencia con efecto a futuro, a partir del día en que se estipule en el mismo y una vez firmado por las partes, y regirá por el plazo pactado”.

 

 

Adicional a lo anterior, se reguló que la firma de dicho contrato, su prórroga o addendum, no podrá ser posterior a la fecha en que se disponga como inicio de la respectiva vigencia.

 

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

 

 

 

                                                                  Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg