10 de febrero de 2025

PGR-C-027-2025

Licenciado

Julio Cesar Vargas Aguirre

Auditor Municipal

Municipalidad de Garabito

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. PEFS-AIMG-018-2025, de 24 de enero de 2025, asignado a este despacho el 29 de enero recién pasado, por medio del cual, nos consulta:

¿Es procedente o ilegal que las municipalidades efectúen nombramientos basados únicamente con la aprobación del perfil en el manual, pero sin la aprobación de la creación plaza por parte del Concejo Municipal?

Esta gestión se fundamenta especialmente en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia. Y se afirma que la presente consulta se encuentra ligada directamente los numerales 8 y 10 del Plan Anual de Trabajo 2025 de esa Auditoría, relacionados con la facultad de consultar a la Procuraduría General y de efectuar una auditoría de carácter especial sobre la Prevención de Riesgos en los procesos de reclutamiento y selección del personal municipal.

De ahí que el Auditor interno justifica que lo consultado está directamente relacionado a sus competencias y que el evacuarle la duda jurídica formulada coadyuvará con la ejecución de su Plan Anual de Trabajo.

I.- Sobre lo consultado.

Para dar respuesta a la consulta que se nos plantea resulta medular tener presente lo dispuesto en el artículo 17, inciso j), del Código Municipal. Según esa norma, corresponde al Alcalde Municipal proponer al Concejo la creación de las plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal; esto basado en estudios técnicos que acrediten la viabilidad financiera para adquirir dicho compromiso de forma temporal o permanente.

Así que, de conformidad con esa disposición normativa, al Alcalde le compete proponer la creación no solo de las plazas, sino también de los servicios municipales.  De ahí que si existe interés en prestar un servicio municipal, tales servicios, así como las plazas necesarias para brindarlos, deben ser propuestos por el Alcalde (por iniciativa propia, o a solicitud del Concejo); propuesta que debe ser posteriormente analizada por el Concejo Municipal, que será en definitiva el que acuerde o no su aprobación, así como los cambios que sean necesarios en el Manual Descriptivo de Puestos (Dictamen PGR-C-230-2022 de 26 de octubre de 2022)  y en el organigrama institucional (Dictamen C-069-2021 de 9 de marzo de 2021. En sentido similar, el dictamen C-061-2019 de 6 de marzo de 2019).

Lo anterior, sin obviar las previsiones o modificaciones presupuestarias que, con las limitaciones legalmente impuestas a nivel municipal, conlleva por sí la creación misma de los puestos con motivo de la ampliación de servicios o la prestación de uno nuevo -arts. 4 inciso b), 13 inciso b), 17 inciso i), 77, 100, 102, 104, 105, 109, 110 y 112 del Código Municipal-; las cuales deben ser aprobadas por la Contraloría General de la República -arts. 106 y 111 Ibíd-.

De ahí que, en teoría de principio, hemos afirmado que la autorización de plazas con un fin determinado es materia presupuestaria, por demás sujeta al principio de legalidad financiera (Dictamen C-039-2005 de 28 de enero de 2005), pues innegablemente en el marco de la función pública la creación de plazas y el establecimiento de su sistema retributivo se establece con estrecha relación a la materia presupuestaria.

No obstante, a pesar de que en esta última materia debiera prevalecer el criterio del órgano contralor, pues involucra no solo la aplicación de instrumentos técnicos elaborados por el propio órgano contralor para el proceso presupuestario municipal, sino también el ejercicio de funciones de aprobación y de fiscalización dentro del ciclo presupuestario municipal, que le son propias, lo cierto es que, sin demérito de esa competencia especializada, con base en aquel precedente administrativo podemos hacer puntuales aportaciones jurídico-doctrinales al respecto. Pero bajo el entendido de que lo que pudiera decirse, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor al integrarlo especialmente con el aspecto técnico-material del principio de legalidad y especialidad presupuestaria.

Así hemos determinado, en al menos un precedente administrativo, que la asignación de plazas en el Sector Público se origina en la autorización presupuestaria. Por ende, en una norma jurídica que determina la legalidad de los gastos púbicos en cada una de las partidas incluidas para ese fin determinado, pues de acuerdo con la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, los presupuestos deben contener la programación de actividades y metas esperadas para el período fiscal, los requerimientos de recursos humanos y las normas que regulen la ejecución presupuestaria (artículo 8 de la Ley). Aspectos que deben estar comprendidos en la aprobación del gasto. De modo que la creación de plazas puede estar sujeta a regulaciones como medida de regulación del gasto. Así, la autorización presupuestaria, como autorización facultativa de gasto, es la que permite el empleo de recursos humanos (relación de puestos) necesarios para el cumplimiento de los fines públicos asignados, pues faculta incurrir en un gasto para un objetivo específico: nombrar o contratar personal para el servicio público y así pagarles los salarios o remuneraciones previstas (un monto específico). “Si la autorización presupuestaria falta no existe posibilidad alguna de que se cree y se haga un nombramiento. Simplemente faltaría la fuente del gasto.” (Dictamen C-039-2005, op. cit. Lo destacado es nuestro. En sentido similar, C-018-2023 de 8 de febrero de 2023). Lo que conlleva, en lo referido a la ordenación de pagos, el obligado condicionamiento de todo pago de los gastos públicos a la existencia de fondos o de contenido presupuestario con que hacerlo efectivo, so pena de responsabilidad personal del funcionario que incumpla con ello -arts. 69 y 94 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos-; es decir, su cumplimiento precisa de contendido presupuestario (Dictamen C-018-2023, op. cit.).

Acorde con lo explicado, el artículo 112 del Código Municipal, actualmente[1] establece:

”Las municipalidades no podrán efectuar nombramientos ni adquirir compromisos económicos, si no existiere subpartida presupuestaria que ampare el egreso o cuando la subpartida aprobada esté agotada o resulte insuficiente; tampoco podrán pagar con cargo a una subpartida de egresos que correspondan a otra.

La violación de lo antes dispuesto será motivo de suspensión del funcionario o empleado responsable, y la reincidencia será causa de separación.”

De ahí la inexcusable obligación legal de que las plazas a las que se les da contenido en un presupuesto tienen que estar necesariamente incorporadas en el Manual descriptivo de puestos, así por disposición del numeral 129 del Código Municipal, en relación con el principio de legalidad. 

E indudablemente, para un mejor entendimiento, interesan al respecto los criterios propios de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, de la Contraloría General de la República, según los cuales:

“Toda municipalidad debe cumplir con el bloque de legalidad vigente en relación con la etapa de formulación y aprobación interna[2], que es responsabilidad del jerarca y los titulares subordinados, la cual requiere que se realice un ejercicio de análisis serio, desde la perspectiva de la planificación, sobre la inversión de los limitados recursos públicos con los que se cuenta, para atender de la mejor forma as necesidades del cantón y lograr una distribución adecuada de conformidad con los objetivos, metas y prioridades contenidas en el plan operativo institucional.

Ese producto de la planificación es lo que ingresa al proceso presupuestario en la fase de formulación, que es en la que de modo preliminar corresponde determinar las cantidades a incluir en cada una de las partidas y subpartidas[3] como la asignación óptima de los recursos disponibles, esto con el fin de ir dando forma al presupuesto institucional y con las que, de su ejecución, se espera que contribuyan a cumplir con los objetivos y metas previamente establecidos.

Lo anterior implica que para contar con los recursos requeridos para cubrir la creación de plazas y hacer las asignaciones presupuestarias del caso, si es que en realidad son requeridos, se debe contar con los estudios técnicos y legales necesarios y calcular las erogaciones que se demandarán en su totalidad, como lo informan los principios de programación, exactitud, especialidad y sostenibilidad y, esto ocurrirá o tendrá lugar a partir de que sea aprobado por quien tiene la competencia de hacerlo [4].

b) En cuanto a la posibilidad de variar el presupuesto ordinario para crear nuevas plazas

Corresponde recapitular que esto, está regulado por los artículos 102, 109 y 110 del Código Municipal (CM) [5], de los cuales se colige, que no existe una prohibición absoluta de crear nuevas plazas, sino que ello está condicionado la comprobación de ciertas condiciones.

En el caso de las nuevas plazas, podrían aprobarse siempre que se hayan abierto nuevos servicios o que se amplíen los ya existentes. Así, la norma pretende que el acto por el que el Concejo Municipal crea nuevas plazas, deba necesariamente estar fundamentado en estudios que demuestren, que la prestación de un determinado servicio es deficiente -lo prestan menos empleados de lo necesario-, o porque las nuevas plazas creadas obedecen a la apertura de un servicio -algo que no se había llegado a prestar hasta ese momento-.

Estas condiciones constituyen hasta cierto punto requisitos de validez de los acuerdos municipales en esta materia [6], y son un mecanismo de fiscalización ideado por el legislador para concentrar los ya de por sí reducidos recursos municipales, y direccionarlos hacia obras y servicios públicos.

Pero también se tiene que el artículo 110 presenta un elemento condicionante sobre la posibilidad de creación de nuevas plazas, y es que los gastos fijos ordinarios sólo pueden financiarse con el ingreso ordinario; adicionando el hecho de que el artículo 102 impone como límite para el gasto ordinario general de la Administración Municipal, el 40% en relación con el total del presupuesto. Es decir, que no podrán crearse nuevas plazas si los gastos administrativos ordinarios fijos ya han llegado al tope del 40% respecto del presupuesto total, y si no han aumentado los ingresos ordinarios de la Municipalidad.

En sentido contrario, cuando aumente la recaudación de impuestos, tasas y precios y las nuevas cifras de los gastos de administración ordinarios municipales no superan el 40% del presupuesto, sí podrán aumentarse salarios y crear nuevas plazas para ampliar servicios existentes o abrir nuevos. En cualquier caso, no es posible financiar gastos ordinarios, con ingresos extraordinarios, ya que la disposición normativa pretende que esos ingresos, sean empleados en obras específicas.

c) Sobre la creación de plazas en el ámbito municipal

El Órgano Contralor [7], ha indicado de manera insistente, que el legislador dispuso dos elementos que necesariamente se deben de cumplir; primero que el perfil esté debidamente incorporado al manual descriptivo de puestos, de conformidad con lo dispuesto por el párrafo final del artículo 129 CM, y segundo que las plazas nuevas sean incorporadas vía presupuesto inicial. De otra forma, y como mecanismo excepcional, para que se incorporen por medio de un presupuesto extraordinario debe de quedar debidamente acreditado que se crea, debido a que se amplía la prestación de un servicio o se presta uno nuevo.

Así, la norma pretende que el acto por el que el Concejo Municipal crea nuevas plazas, deba necesariamente estar fundamentado en estudios que demuestren, que la prestación de un determinado servicio es deficiente -lo prestan menos empleados de lo necesario-, o porque las nuevas plazas creadas obedecen a la apertura de un servicio -algo que no se había llegado a prestar hasta ese momento-[8].

d) Sobre los funcionarios de confianza contratados a plazo fijo por la partida de servicios especiales

La normativa atinente a este tema, son los alcances del artículo 127 del CM. La aplicación de esta normativa, se ampara en las características mismas del servicio especial que se pretende contratar; es decir, una remuneración para personal profesional, técnico o administrativo; contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal; que mantendrían una relación laboral menor o igual a un año, características propias de toda contratación por servicios especiales [9].

Por lo tanto, al pretender cualquier administración municipal, contratar personal por servicios especiales y dadas las características mismas de ese servicio, se deben referir al nombramiento de personal de confianza, establecido específicamente por disposición expresa del legislador en el último párrafo del artículo 127 del CM; pero siempre debe quedar claro que los requisitos jurídicos y técnicos que se deben de cumplir para crear plazas ordinarias y plazas por servicios especiales, son completamente diferentes.

Además, como elementos técnicos y administrativos propios de la creación de plazas en general, deben estar presentes los estudios que sustenten la necesidad del nuevo recurso humano, así como el respaldo de las proyecciones financieras que demuestren la sostenibilidad financiera en el tiempo de la plaza que se pretende crear.

(…)

IV. CONCLUSIONES

1.      La etapa de formulación y aprobación interna de los presupuestos municipales, es responsabilidad del jerarca y los titulares subordinados, al igual que lo es la fase de ejecución; las cuales deben ajustarse a la programación previamente establecida y realizarse con estricto apego a las disposiciones legales y técnicas vigentes.

2.      Desde la perspectiva presupuestaria, la creación de plazas nuevas en las municipalidades, independientemente de si son de carrera o especiales, debe cumplir y aplicar el proceso de planificación, las técnicas vinculadas al presupuesto, la normativa particular sobre la materia y los principios presupuestarios; ello conlleva a que, el cumplimiento de la normativa vigente respecto al tema, sea un requisito inherente.

(…)

4.      Por lo tanto, la legalidad del contenido de los presupuestos municipales, debe necesariamente haber pasado por los filtros jurídicos y técnicos previos correspondientes; aplicable esto al tema también, de la creación de plazas (…)”. (Oficio No. 05076, 12 de abril de 2021, DFOE-DL-0473. Y en sentido similar el Oficio No. 07383, 02 de mayo de 2024, DFOE-LOC-0630).

Así que no basta con que las plazas a nivel municipal estén solamente incorporadas en el Manual descriptivo de puestos, para poder disponer de éstas con un nombramiento, pues las mismas deben haber sido aprobadas de previo por el Concejo Municipal y habérseles dado el debido contenido presupuestario conforme a la Ley.

Por lo hasta aquí dicho, es necesario advertir que, de persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su conformidad con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria en materia de creación de plazas en el ámbito municipal, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dichas materias, y no a la Procuraduría.

Debe recordarse que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General de la República (PGR), si bien abarca una competencia, en principio genérica, para la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica: “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. Es decir, no son consultables asuntos sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083- 2021 de 18 de marzo de 2021 y PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023); como podría ser el caso de la Contraloría General de la República, por ejemplo, en lo referido al correcto uso de los fondos públicos y la materia presupuestaria[10], de conformidad con el régimen constitucional y su Ley Orgánica, No. 7428 (Entre muchos otros, dictamen C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 de 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-045-2020 de 10 de febrero de 2020, PGR-C-146-2023 de 31 de julio de 2023 y PGR-C-292-2024 de 12 de diciembre de 2024).

Conclusión:

           Con base en lo expuesto y en especial por lo dispuesto en los artículos 17, inciso j) y 112, 129 in fine, y demás artículos aplicables citados del Código Municipal, no podrían efectuarse nombramientos en las municipalidades con la simple previsión de los puestos a nivel de clasificación del Manual descriptivo de puestos, sin contar previamente con la aprobación indefectible del Concejo Municipal en cuanto a la creación de la (s) plaza (s) por ocupar y haber tramitado positivamente su previsión a nivel presupuestario ante la Contraloría General.

De persistir el interés en lo consultado, especialmente en lo referido a su conformidad con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria en materia de creación de plazas en el ámbito municipal, tales inquietudes, por razones de competencia material, deberán ser planteadas a la Contraloría General de la República y resueltas, en definitiva, por ella.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd