17 de febrero de 2025

PGR-C-032-2025

 

Señor

Alejandro Picado Eduarte

Presidente

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.°CNE-PRE-UAL-OF-0033-2022 del 10 de marzo de 2022, suscrito por el entonces presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante, CNE o la Comisión), señor Alexander Solís Delgado, en cuya virtud se solicitó el criterio de la Procuraduría General de la República acerca del trámite de aplicación de la cláusula de escape fiscal prevista en el inciso a) del artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre del 2018) para las trasferencias que las instituciones públicas realizan como contribuciones al Fondo Nacional de Emergencias, conforme al artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (n.°8488 del 22 de noviembre de 2005), al entender que existe una contradicción entre lo regulado por ambas normas; por lo que se solicitó responder las siguientes preguntas:

“1- Para el caso de las transferencias de recursos económicos en calidad de contribución al Fondo Nacional de Emergencias, amparadas en el artículo 47 de la Ley N°8488 ¿estas deben pasar por el trámite de la aplicación de la cláusula de escape, contenida en los artículos (sic) el artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas N°9635 del 3 de diciembre de 2018 establece (sic) en su título IV “Responsabilidad Fiscal de la República”, Capítulo III “Disposiciones de Responsabilidad Fiscal” y el artículo 23 del Reglamento al título IV de la Ley N° 9635, denominado Responsabilidad Fiscal de la República, Decreto Ejecutivo N°41641-H ?

2- ¿Deben considerarse las trasferencias de recursos económicos de las instituciones (sic) modo de contribución al Fondo Nacional de la Emergencia como un gasto corriente el cual afecte el crecimiento anual de las instituciones que deben cumplir con lo estipulado en la Ley de Fortalecimiento de Finanzas Públicas N°9635?”.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), a la gestión anterior se adjuntó el oficio n.°CNE-UAL-OF-0340-2020, del 30 de junio de 2020, de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión –de fecha anterior, por tanto, a la modificación sustantiva que sufrió el Reglamento al Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, denominado Responsabilidad Fiscal de la República (Decreto Ejecutivo n.°41641-H del 9 de setiembre del 2019) por el Decreto Ejecutivo n.°42745-H del 19 de noviembre del 2020 y, naturalmente, a la reforma efectuada por el Decreto Ejecutivo n.°43145-H del 3 de agosto del 2021, que le dio la redacción actual al artículo 23 objeto de consulta– del que interesa transcribir las siguientes consideraciones sobre la procedencia de realizar el levantamiento de la regla fiscal en caso de transferencias de recursos al Fondo Nacional de Emergencia:

“el aprovisionamiento de recursos para la atención de emergencias está liberado constitucionalmente de las restricciones propias de la legislación presupuestaria. Se recalca este aspecto de la excepcionalidad de la aplicación del artículo 180 constitucional, y por ende de las transferencias justificadas en el artículo 47 de la Ley 8488, por cuanto se ha insistido por parte de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria que esas transferencias, que se insiste se dan solo en situaciones de emergencia nacional, son consideradas como gasto corriente…

Es decir, la STAP pretende aplicar conceptos de la actividad ordinaria presupuestaria a un instrumento financiero que la propia Constitución Política excluye del trámite presupuestario ordinario. Un gasto corriente, en el marco de la Ley N° 8131, evidentemente se relaciona a conceptos de planificación y verificación previas, propios del trámite presupuestario ordinario.

Se considera que no es posible clasificar una transferencia al Fondo Nacional de Emergencias, fundamentada en un Decreto de Emergencia y amparada al régimen de excepción creado por el artículo 180 constitucional para estos casos, como una transferencia corriente. No se trata de un gasto que puedan planificar ninguna de las Administraciones y así lo entendió el constituyente. Por lo tanto, no resulta de aplicación un clasificador propio de la actividad ordinaria como instrumento de la actividad extraordinaria vinculada a una emergencia nacional.

Por otra parte, el levantamiento de la regla fiscal, según lo establecido en el artículo 15 del Reglamento al título IV de la Ley No. 9635, implica un trámite que implica la comunicación del acto final de la CNE al Poder Ejecutivo y este a su vez debe comunicar el acuerdo a la Asamblea Legislativa. Es decir, se confirma que estamos en presencia de un procedimiento presupuestario, al punto que debe informársele al órgano que aprueba el Presupuesto Nacional. Esto resulta comprensible en los supuestos que señalamos anteriormente: Cuando se tenga el costo estimado de la recuperación mediante el Plan General de la Emergencia, y cuando se debe ampliar el límite de gasto de instituciones que variarán el destino de sus recursos para atender acciones de la emergencia.

Sin embargo, se debe insistir en que para el caso específico de la transferencia de recursos al Fondo Nacional de Emergencias, estamos en presencia de un régimen de excepción que se previó como libre de trámites presupuestarios, y se concluye que no resulta aplicable a dichos movimientos financieros, las reglas de la cláusula de escape establecidas en el artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas…

El artículo 180 constitucional es claro en este aspecto y se ha establecido por parte de la jurisprudencia constitucional que la rigidez presupuestaria debe ceder en casos de emergencia nacional. Por lo anterior, una transferencia que realice cualquier institución al Fondo con ocasión de una declaratoria de emergencia, no puede considerarse bajo ninguna circunstancia, como parte de su actividad ordinaria administrativa, por cuanto el envío de recursos al Fondo Nacional de Emergencias está justificado en una situación que ha sido definida como extraordinaria por la norma constitucional y justificada en un evento cuyas características específicas ha provocado que el Estado vea superada su capacidad ordinaria de respuesta”.

Tomando en consideración la alusión expresa a la posición de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP) que hace el criterio legal anterior, con la que discrepa, se estimó oportuno brindarle audiencia previa y por escrito a dicho órgano acerca de las interrogantes planteadas, la que fue atendida mediante el oficio n.°MH-STAP-OF-1115-2023 del 23 de agosto de 2023. Así, respecto a la primera pregunta indica que la aplicación del artículo 16.a) de la Ley n.°9635 debe cumplir con la declaración de emergencia y que su atención implique una erogación de gasto corriente igual o superior al 0,3% del Producto Interno Bruto (PIB), que según lo dispuesto en el citado artículo 23 del Reglamento al Título IV de dicha ley, se realiza con una proyección del gasto corriente adicional que debe comunicar la CNE al Poder Ejecutivo, para que este comunique a la Asamblea Legislativa los montos a exceptuar de las entidades que colaborarán en la atención de la emergencia con las justificaciones requeridas, medidas necesarias para el control y verificación de los montos que no deben ser considerados para determinar el cumplimiento de la regla fiscal al finalizar el periodo. Lo cual, para la STAP se corresponde con el artículo 38 de la Ley n.°8488, al ser la Comisión la encargada de elaborar el Plan General de la Emergencia declarada y de convocar a las instituciones que tengan competencia por estar dentro del área de afectación de la emergencia, instrumento que permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones a realizar y la asignación de los recursos que se requieren. No halla contradicción entre los mencionados artículos 23 reglamentario y 16.a) de la Ley n.°9635, ni con lo establecido en el artículo 180 constitucional, al entender que su cometido es obtener la información necesaria, tanto para la aplicación de la cláusula de escape como para la verificación del cumplimiento de la regla fiscal al concluir el periodo, sin que esto implique que se trate de un requisito previo que impida a las instituciones realizar las transferencias de recursos al Fondo Nacional de Emergencias para la atención de una emergencia declarada; deber de informar que desprende de la parte final del propio artículo 47 de la Ley n.°8488. Añade que el artículo 6 de la Ley n.°9635 no excepcionó de la regla fiscal las transferencias de recursos destinados al Fondo, pero sí previó en el artículo 16 citado, situaciones de extrema necesidad mediante una cláusula de escape que permite la posibilidad al Poder Ejecutivo de exceptuar los recursos destinados a una emergencia nacional declarada a las entidades participantes en la atención de dicha emergencia. En lo referente a la segunda pregunta, indica que las transferencias al Fondo Nacional de Emergencias deben clasificarse según lo establecido en los Clasificadores del Gasto del Sector Público vigentes, al no establecer excepciones y agrega: “Al clasificarse como transferencia corriente o de capital, según sea la naturaleza de los gastos que se financiarán con esos recursos, afectarán el crecimiento anual autorizado de la regla fiscal, a nivel de gasto corriente o total, salvo aquellas transferencias al Fondo Nacional de la Emergencias a las que sea aplicada la excepción estipulada en la cláusula de escape contenida en el inciso a) del artículo 16 del Título IV de la Ley 9635”.

 

A.    ALCANCES DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE ESCAPE EN CASO DE EMERGENCIA DECLARADA POR EL PODER EJECUTIVO DE ACUERDO A LA REFORMA EFECTUADA POR LA LEY N.°10386 AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY N.°9635

 

De entrada, es necesario referirse a la reforma que tuvo el artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas por la Ley n.°10386 del 26 de setiembre del 2023, tomando en consideración que las preguntas objeto de consulta giran en torno a la aplicación de la cláusula de escape prevista en su inciso a) para las transferencias de recursos al Fondo Nacional de Emergencias. Dice así la versión vigente del aludido precepto:

“Artículo 16- Cláusulas de escape.

La aplicación de la regla fiscal establecida por el presente título se suspenderá en los siguientes casos:

a) En caso de que se declare estado de emergencia nacional, entendido en los términos de lo dispuesto en la Ley 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, de 22 de noviembre de 2005, y cuya atención implique una erogación de gasto total igual o superior al cero coma tres por ciento (0,3%) del PIB. En el caso de la suspensión de la aplicación de la regla fiscal no podrá exceder de dos ejercicios presupuestarios.

En caso de declaratoria de emergencia, el Poder Ejecutivo, con base en los acuerdos de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, comunicará a la Asamblea Legislativa los montos de egresos corrientes exceptuados de la aplicación de la regla fiscal a los órganos y las entidades que participen en la atención de la emergencia.

Además, el Poder Ejecutivo deberá remitir a la Asamblea Legislativa:

i. Un informe técnico que demuestre y justifique la causalidad y pertinencia de la aplicación de la cláusula de escape, considerando las funciones y los objetivos de cada institución participante y las necesidades de atención de la emergencia nacional declarada.

La inclusión de las acciones a ejecutar por parte de cada entidad dentro del Plan General de la Emergencia (PGE).

iii. Un informe, por parte del Ministerio de Hacienda, donde se determine la eventual incidencia sobre las finanzas públicas, producto de las erogaciones corrientes extraordinarias para la atención de la emergencia declarada.

Las erogaciones excluidas de la regla fiscal por esta cláusula de escape no podrán considerar aquellos gastos realizados con anterioridad a la aprobación de dicha cláusula por parte del Poder Ejecutivo. Tampoco se considerarán los gastos del presupuesto de la República, cuyo objeto esté vinculado con la atención de emergencias nacionales de manera ordinaria.

b) En caso de que la economía atraviese por una recesión económica o se tengan proyecciones de crecimiento económico inferiores al uno por ciento (1 %), la declaratoria la harán el ministro de Hacienda y el presidente de la República, previo informe rendido por el Banco Central de Costa Rica. Esta excepción se podrá mantener vigente hasta por un periodo máximo de dos años consecutivos, en aquellos casos en que persista una situación económica en la que el PIB real se mantenga por debajo del nivel anterior al del PIB real que motivó la excepción.

En los casos en que la aplicación de la regla fiscal se haya suspendido por la causal señalada en el inciso a) del presente artículo, los montos exceptuados no se considerarán para el cálculo y verificación de la regla fiscal de las entidades y los órganos participantes en la atención de la emergencia, para el o los dos periodos en que se autoricen.

Mientras que en el caso del inciso b) del presente artículo, se restituirá la aplicación de la regla fiscal una vez expirado el plazo de suspensión. La restitución se operará de manera gradual, durante un plazo de tres años, de manera que cada año se reduzca en un tercio la brecha entre los mayores egresos corrientes autorizados por la respectiva situación excepcional, hasta llegar al pleno cumplimiento de la regla fiscal. El Ministerio de Hacienda comunicará el ajuste que deberá aplicarse en cada uno de los años de la gradualidad” (el subrayado y la negrita son añadidas).

Con la reforma anterior se buscó precisar el trámite para hacer uso de la cláusula de escape de las restricciones de la regla fiscal, de forma que únicamente a las entidades que estén directamente relacionadas con la declaratoria de emergencia se les suspenda su aplicación, al entender que durante la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 no fue correctamente empleada del todo (ver los folios 1183 a 1186 del expediente legislativo n.°23.330, que documentó el trámite de aprobación de la citada Ley n.°10386).

Razón por la cual, aparte de mantener básicamente las dos condiciones que hasta entonces existían para suspender temporalmente la vigencia de la regla fiscal (por no más de dos ejercicios presupuestarios), a saber: la declaratoria de estado de emergencia nacional en los términos del capítulo V de la Ley n.°8488 y que su atención implique una erogación de gasto total –ya no se limita al gasto corriente como en la redacción anterior de la norma– igual o superior al 0,3% del PIB; se pide que el Poder Ejecutivo con fundamento en los acuerdos de la CNE, comunique a la Asamblea Legislativa los montos de egresos corrientes exceptuados de la aplicación de la regla fiscal respecto a los órganos y las entidades que participen en la atención de la emergencia, con la aclaración de que esos montos no se considerarán al momento de calcular y verificar su cumplimiento por parte de ellos por el periodo o los dos periodos autorizados.

Adicionalmente, el Poder Ejecutivo debe enviar al Congreso un informe técnico que demuestre y justifique la causalidad y pertinencia de la aplicación de la cláusula de escape, considerando las funciones y objetivos de cada institución participante y las necesidades de atención de la emergencia nacional decretada, junto con la inclusión de las acciones a ejecutar por parte de cada entidad dentro del Plan General de la Emergencia (PGE) a que alude el artículo 38 de la Ley n.°8488 y, también, un informe del Ministerio de Hacienda en el que se determine la eventual incidencia sobre las finanzas públicas derivadas de las erogaciones corrientes extraordinarias dirigidas a la atención de la emergencia declarada (ver, asimismo, el folio 1294 del expediente legislativo n.°23.330).

La versión vigente del artículo 16 de comentario hace igualmente la aclaración de que, dentro de las erogaciones excluidas de la regla fiscal por la aludida cláusula de escape, no se contemplarán los gastos realizados con anterioridad a la aprobación de dicha cláusula por parte del Poder Ejecutivo, ni los montos del presupuesto de la República destinados de manera ordinaria a la atención de emergencias nacionales.

Tal sería, por tanto, el trámite a seguir en este momento para hacer uso de la cláusula de escape del supuesto de la letra a) del artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, con la cual suspender temporalmente la aplicación de la regla fiscal a los recursos de las instituciones públicas participantes que se destinan a la atención de una emergencia declarada por el Poder Ejecutivo.

La regulación anterior es desarrollada por el artículo 23 del Reglamento al Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el cual pese a la modificación recién mencionada practicada por la Ley n.°10386 al artículo 16 de la Ley n.°9635, no sufrió cambio alguno, conservando la redacción dada por la última reforma que tuvo mediante el citado Decreto Ejecutivo n.°43145-H del 3 de agosto del 2021 y que dice así:                  

 “Artículo 23°.-Regla fiscal y declaratoria de estado de emergencia nacional. De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 inciso a) del Título IV de la Ley aquí reglamentada, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) deberá comunicar al Poder Ejecutivo la proyección del gasto corriente adicional que conlleve una erogación igual o superior al 0,3% del PIB en caso de una declaratoria de emergencia, para que éste comunique a la Asamblea Legislativa lo que corresponda de acuerdo con lo ordenado en el citado inciso a), para aquellas entidades que participen en la atención de la emergencia. La CNE, dentro de sus competencias, debe identificar las entidades que colaborarán en la atención de dicha emergencia a fin de justificar las erogaciones que éstas realicen para tal efecto. Dicho análisis de causalidad y pertinencia deberá ser acordado y comunicado por la CNE al Ministerio de Hacienda, esto con el objetivo de que posteriormente el Poder Ejecutivo comunique los límites máximos de egresos corrientes o totales según corresponda, en lugar de los establecidos de conformidad con el artículo 11 del Título IV, de acuerdo a la participación de cada entidad.

Para efectos de la utilización de lo estipulado en el referido inciso a) del artículo 16, de acuerdo con el cual la suspensión de la aplicación de la regla fiscal no podrá exceder de dos ejercicios presupuestarios, corresponderá a la CNE determinar y comunicar lo respectivo al Ministerio de Hacienda, según los requerimientos para la atención de la emergencia, el o los dos períodos en que participarán las entidades identificadas. Por regla general los dos períodos indicados serán consecutivos, salvo en casos excepcionales en que por la naturaleza de la emergencia se considere que su atención puede prolongarse en el tiempo, de forma tal que se amerite que dichos períodos no sean necesariamente consecutivos. La consideración de excepcionalidad dispuesta en este párrafo será determinada y comunicada por la CNE al Ministerio de Hacienda, según los requerimientos para la atención de la emergencia, previa justificación y exposición de causalidad por parte de la entidad requirente.

En concordancia con la temporalidad de dos años legalmente dispuesta, los gastos que se aprueben a las entidades participantes, no deben ser de carácter permanente o generar una obligación que requiera financiarse a través del tiempo, por ello no se podrán crear plazas para cargos fijos, o cualquier otro compromiso de la misma naturaleza, en cuyo caso, posterior al vencimiento del o los dos períodos autorizados a la entidad, tales gastos deben ser asumidos dentro del límite máximo en aplicación de la regla fiscal. Ante el requerimiento de personal, éste deberá contratarse por medio de servicios especiales para realizar trabajos de carácter especial y temporal (puede ser asociados a proyectos) o por Servicios de Gestión y Apoyo, dicho requerimiento no podrá exceder el o los dos ejercicios presupuestarios que como máximo pueden ser autorizados.

Durante la vigencia de la declaratoria de la emergencia respectiva, los gastos aprobados a las entidades participantes para la atención de ésta y comunicados por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa, que no son considerados para efectos de la regla fiscal en aplicación del inciso a) del referido artículo 16, solo estarán vigentes en el o los dos ejercicios presupuestarios que como máximo pueden ser autorizados a cada entidad, según corresponda. La vigencia del monto aprobado para cada período autorizado a la entidad participante, de conformidad con el principio de anualidad vence en el mismo período que aplica para los presupuestos y para la regla fiscal” (el subrayado no es del original).

Con la redacción vigente del artículo 16 de la Ley n.°9635, las disposiciones del artículo 23 transcrito encuentran, si se quiere, un mejor encaje, salvo por su alusión al gasto corriente, al referirse a la proyección que la CNE debe comunicar al Poder Ejecutivo de las erogaciones adicionales iguales o superiores al 0,3 del PIB exentas de la regla fiscal de las entidades participantes en la atención de la emergencia, pues como ya lo advertimos, el precepto legal hace mención al gasto total, es decir, al gasto corriente más el gasto de capital.

Pero, por lo demás, la norma legal fundamenta el rol más activo de información y planeamiento que el artículo 23 reglamentario ya le encomendaba a la CNE, no solo al elaborar la proyección de gastos indicada, sino también en la preparación del informe técnico que el Poder Ejecutivo debe remitir a la Asamblea Legislativa, con la identificación de las instituciones que colaborarán en la atención de la emergencia y el análisis de causalidad y pertinencia a efectos de justificar el uso de la cláusula de escape.

 

B.                 EL TRÁMITE PARA EMPLEAR LA CLÁUSULA DE ESCAPE FORMA PARTE DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN EN CASO DE UNA EMERGENCIA DECRETADA POR LO QUE NO CONSTITUYE UN REQUISITO PREVIO PARA LA ENTREGA DE LOS RECURSOS REQUERIDOS AL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS CON LOS CUALES PODER AFRONTARLA

 

Se plantea, entonces, como primer punto a dilucidar, lo relativo a la compatibilidad del procedimiento descrito de responsabilidad fiscal con la regulación prevista en el artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo que autoriza a las instituciones públicas la transferencia de recursos al Fondo Nacional de Emergencias; en particular, porque podría reñir con las notas de esta última normativa que el propio legislador recoge cuando la define como un “marco jurídico ágil y eficaz” (artículo 2), que permite ante la declaración de emergencia “un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria… con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos” (artículo 31).

El problema se centra en determinar, por tanto, si la aplicación de la cláusula de escape en el supuesto de la letra a) del artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se contrapone a los postulados anteriores que informan a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, incluso de base constitucional al derivarse del artículo 180 de la Carta Fundamental (ver las resoluciones de la Sala Constitucional números 8675-2005 de las 9:56 horas del 1 de julio del 2005 y 9427-2009 de las 15:12 horas del 18 de junio de 2009); al afectar la rápida entrega de recursos a la Comisión que son requeridos para atender una emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, según lo contempla el recién citado artículo 47 de la Ley n.°8488, que para mayor claridad transcribimos de seguido:

“Artículo 47.-Contribuciones de instituciones. Las instituciones del Estado, comprendidos los tres poderes, los gobiernos locales, empresas estatales y cualesquiera otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, quedan autorizadas para donar las sumas que dispongan, para la conformación del Fondo Nacional de Emergencia.

De ocurrir una situación de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, las mismas instituciones señaladas en este artículo entregarán, a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, sin necesidad de cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada; deberán informar a la Contraloría General de la República de esta transferencia dentro de los tres días siguientes.

Las instituciones que brinden servicios regulados por la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, N° 7593 deberán modificar su plan de inversiones y los proyectos por realizar en la zona de emergencia, ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos” (el subrayado no es del original).

Acerca de la disposición anterior, particularmente, sobre su párrafo segundo, señalamos en el pronunciamiento OJ-070-2012, del 1 de octubre del 2012:

“la emergencia no solo atañe al Poder Ejecutivo sino que puede afectar distintos ámbitos administrativos. Incluido obviamente el ámbito local y autonómico. El punto es si esas entidades autónomas y corporaciones municipales pueden contar con una disposición excepcional, en este caso en relación con su presupuesto, para atender la emergencia.

La Ley Nacional de Emergencia no contempla una disposición genérica que autorice a los distintos entes públicos para modificar su presupuesto en razón de la emergencia. La sola disposición que se refiere al tema está comprendida en el artículo 47 de dicha Ley… en su segundo párrafo…

 Es decir, se permite la modificación del presupuesto para efectos de trasladar los recursos al Fondo Nacional de Emergencias”.

El criterio anterior es retomado después en el dictamen C-358-2020, del 7 de setiembre del 2020, en el que además recalca que las sumas requeridas para atender la emergencia a transferir a la CNE por las  instituciones del Estado –incluidas las corporaciones locales y las empresas estatales–  con arreglo al citado artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, no tienen que cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada, tan solo obliga a esos mismos entes a informar a la Contraloría General de la República de esa transferencia en el término de tres:

“Ahora bien, la Ley Nacional de Emergencias se refiere al Gobierno, no se refiere a los presupuestos de otros organismos, con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, que autoriza a los organismos públicos a entregar a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, entrega que no requiere cumplir ningún requisito previo ni contar con partida presupuestaria aprobada, en cuyo caso dichos organismos sí deben informar a la Contraloría de esa transferencia en el término de los tres días siguientes. La entrega de los recursos a la Comisión se fundamenta en las potestades que se le reconocen. En particular, por la centralización de las facultades de planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación, así como elaborar el Plan General de Emergencias y nombrar las unidades ejecutoras de este, potestades otorgadas a ese Órgano por el artículo 15 de esa Ley” (el subrayado no es del original).

Siendo así, que la norma bajo estudio autoriza a las entidades públicas con presupuesto propio y, consecuentemente, separado del presupuesto nacional, para efectuar cambios en partidas presupuestarias en el supuesto de una emergencia decretada por el Poder Ejecutivo con los cuales trasladar a la CNE los recursos requeridos para poder afrontarla, sin tener que cumplir con “ningún requisito previo”; surge la cuestión de cómo compaginar esta previsión con lo dispuesto por el artículo 16.a) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, recién visto, para hacer uso de la cláusula de escape.

Cabe advertir, de antemano, que no se aprecia un conflicto normativo entre las disposiciones mencionadas de las leyes 8488 y 9635 que amerite ser resuelto acudiendo a criterios hermenéuticos como la especialidad o la temporalidad, en el tanto ambas normas son especiales al conformar una “legislación de crisis” (voto constitucional n.°9427-2009, ya citado), con la cual dar una respuesta rápida, adecuada y eficiente a la situación excepcional derivada de la emergencia decretada.

En efecto, la cláusula de escape normada en el artículo 16.a) bajo estudio busca flexibilizar en el contexto de las circunstancias extraordinarias que se enmarcan dentro de una emergencia nacional, el régimen jurídico impuesto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dirigido a garantizar la sostenibilidad fiscal y la eficacia y eficiencia del gasto público en todo el sector público no financiero de forma acorde con el mandato del artículo 176 constitucional; mediante la suspensión temporal de su principal herramienta, la regla fiscal, en los presupuestos de las entidades y órganos que participarían en la atención de la emergencia, de donde provendrían la contribución de los recursos requeridos para el Fondo Nacional de Emergencias.

De ahí que las contribuciones o transferencias de recursos públicos al aludido fondo no estén contempladas dentro del listado de excepciones a la regla fiscal del artículo 6 de la Ley n.°9635, cuya cobertura abarca en general a todo el sector público no financiero (artículo 5), imponiendo un límite al crecimiento del gasto corriente (artículo 9) a los organismos que lo conforman y que afecta, en consecuencia, el monto máximo que en condiciones normales pueden transferir de su presupuesto al Fondo Nacional de Emergencias. 

Sin embargo, a tono con el régimen de excepción previsto en la Ley n.°8488, frente a las circunstancias extraordinarias de una emergencia nacional declarada, la misma Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevé, como se dijo, en el inciso a) de su artículo 16, la suspensión temporal (por no más de dos ejercicios presupuestarios) de la restricción al gasto público para las erogaciones de los organismos públicos destinadas a su atención, siempre y cuando, en su conjunto implique un desembolso de gasto total equivalente o mayor al 0,3% del PIB.

Bajo ese entendido, la comunicación del Poder Ejecutivo, con la colaboración técnica de la CNE, a la Asamblea Legislativa acerca de la aplicación de la cláusula de escape, no puede considerarse como un requisito previo que condicione la entrega de los recursos eximidos de la regla fiscal para la atención de la emergencia declarada, sino como un ejercicio de rendición de cuentas. Dos aspectos que se desprenden de las mismas normas estudiadas permiten establecer esta conclusión y, en especial, la complementariedad de la regulación del artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.

El primero con un deber de informar que cuenta con su sustento en el mismo orden constitucional mediante el decreto de convocatoria a la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para que precisamente conozca de las modificaciones al presupuesto llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo para responder a una emergencia (artículo 180 constitucional); y que para el caso de las entidades públicas que participan en su atención, el artículo 47 recién citado las obliga a comunicar al órgano contralor las sumas transferidas a la Comisión para tal efecto en los siguientes tres días. A su vez, estas previsiones engarzan con el deber del Poder Ejecutivo de comunicar al Congreso los montos exceptuados de la aplicación de la regla fiscal a las instituciones que participen en la atención de la emergencia contemplado en el artículo 16.a) de la Ley n.°9635.

Todo lo cual no es sino reflejo en un sistema constitucional y democrático como el costarricense, del control por el Poder Legislativo –directamente o a través de un órgano delegado, a saber, la Contraloría General de la República (artículo 181 de la Norma Fundamental)– de la ejecución del gasto público según fue autorizado en la Ley de Presupuesto o lo que es lo mismo, en la utilización de los recursos públicos.

De manera que con ese deber de informar que se recoge por los artículos 31 y 47 de la Ley n.°8488 y 16.a) de la Ley n.°9635 y 23 del Reglamento a su Título IV, se garantiza la necesaria publicidad del presupuesto para así “conocer la verdadera presión fiscal y la forma en que se financian todas las Administraciones Públicas. Permite comparar el esfuerzo financiero de los ciudadanos y los flujos de bienes y servicios que se reciben de los entes públicos… y su desagregación”[1].

El segundo elemento que sirve para entender la relación entre los artículos 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y 16.a) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, especialmente, gracias a la referida reforma efectuada por la Ley n.°10386 a este último precepto, al mencionarlo expresamente, es la existencia del Plan General de la Emergencia (PGE); el cual, conforme al artículo 39 de la Ley n.°8488: “es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia.  Consta de una descripción del evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada” (el subrayado no es del original).

La Procuraduría al referirse al PGE, indicó en el pronunciamiento OJ-044-2012 del 20 de julio de 2012 (reiterado en el dictamen C-200-2018 del 21 de agosto del 2018):

“Una vez que se ha decretado el estado de emergencia, se debe elaborar el Plan General de la Emergencia, artículo 38, instrumento cuyo objeto es “planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática” las acciones requeridas para atender la emergencia, su control y sobre todo, para determinar la asignación de los recursos que se requieren. Para la elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse. Estos reportes sirven de insumos para preparar el Plan General de la Emergencia.  Este es el producto de una evaluación de los daños y de la coordinación con los distintos organismos que pueden actuar en orden a esos daños producidos. Dispone el artículo 38 de la Ley:

“Artículo 38.—Elaboración del plan general de la emergencia. Cuando el Poder Ejecutivo haya emitido el decreto que declara el estado de emergencia, de inmediato la Comisión, por medio de su Dirección Ejecutiva y en consulta con su Presidencia, convocará a las Instituciones que tengan competencia y cualquier otra que considere necesaria por estar dentro del área de afectación de la emergencia, para la elaboración del Plan General de la Emergencia, instrumento que permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieren.

Con este propósito dentro de un plazo máximo de dos meses, las instituciones convocadas deberán entregar un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deban cubrirse. Debe existir, en forma inequívoca, una relación de causa- efecto en este reporte de daños.

Con los reportes presentados y la demás documentación que la Comisión acredite, se laborará el Plan General de la Emergencia”.

El Plan parte, entonces, de una apreciación oficial de los daños sufridos en el ámbito de la competencia de determinados organismos, la estimación de los costos requeridos para solucionar las necesidades que han surgido; todo bajo un esquema de relación de causa-efecto. Elemento de causalidad que reafirma el numeral 39 de la Ley (…)

El Plan General de atención de una emergencia es, así, el documento en el que debe constar el nexo de causalidad entre un hecho, los daños, las acciones u obras que se realizarán y que contemplará la inversión requerida” (el subrayado no es del original).      

Se desprende de lo expuesto, que los informes y demás elementos que con arreglo al inciso a) del artículo 16 de la Ley n.°9635 deben acompañar la comunicación del Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa sobre el uso de la cláusula de escape, con excepción del informe que debe preparar el Ministerio de Hacienda sobre el impacto en las finanzas públicas de los montos exceptuados de la regla fiscal destinados a la atención de la emergencia declarada, pueden elaborarse a partir del contenido del PGE, a saber: la proyección del gasto total igual o superior al 0,3% del PIB,  la identificación de las entidades públicas que colaborarán en la atención de la emergencia, junto con las acciones a ejecutar por cada una de ellas de acuerdo a sus funciones y ámbito de competencia, al igual que el necesario nexo causal entre esas acciones y obras a ejecutar, así como la inversión destinada a financiarlas, respecto a los daños y necesidades generadas con el evento ocurrido que determinó la emergencia decretada, con el cual justificar que al presupuesto de esas entidades participantes se les aplique la aludida cláusula de escape.

En definitiva, la aplicación de la cláusula de escape conforme a la regulación establecida en la letra a) del artículo 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no constituye una condición o requisito previo para la transferencia de los recursos requeridos al Fondo Nacional de Emergencias para afrontar una situación de emergencia declarada por el Poder Ejecutivo por parte de las instituciones públicas que participen en su atención; sino una habilitación que forma parte de ese mismo régimen de excepción para que ante esas circunstancias extraordinarias, esas erogaciones del presupuesto de las entidades concernidas queden liberados temporalmente de la regla fiscal, cuya comunicación a la Asamblea Legislativa constituye una medida de control sobre la correcta utilización de los fondos públicos.

Por otro lado, en lo concerniente a segunda interrogante acerca de si esas transferencias de recursos económicos que llevan a cabo las instituciones públicas a modo de contribución al Fondo Nacional de Emergencias, al amparo del artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, deben considerarse como un gasto corriente que afecte su crecimiento anual al tener que observar los límites del artículo 11 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas; constituye un asunto propio del conocimiento de la Contraloría General de la República sobre el que no cabe pronunciarnos de acuerdo con el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, al versar sobre los fondos públicos y la materia presupuestaria (ver nuestro dictamen PGR-C-017-2025 del pasado 27 de enero); pero, además, porque el artículo 19 de la Ley n.°9635 le atribuye al órgano contralor la verificación del cumplimiento de la regla fiscal para el resto de organismos del sector público no financiero que no forman parte de la Administración central.

En todo caso, sin perjuicio de la competencia prevalente de la Contraloría en la materia, nos parece que la pregunta de la CNE encierra un error conceptual al considerar que la categorización de un gasto como “corriente” no obedece a un criterio financiero-presupuestario, según lo recoge el Clasificador Presupuestario Económico del Gasto del Sector Público (Decreto Ejecutivo N.°31877-H del 22 de junio de 2004), que los define como “las erogaciones no recuperables que se destinan a la remuneración de los factores productivos, adquisición de bienes y servicios y transferencias, para atender las actividades ordinarias de producción de bienes y prestación de servicios que son propias del sector público”; mientras que las transferencias corrientes son “[e]rogaciones para financiar fundamentalmente gasto corriente, destinados a personas, entes y órganos del sector público, privado y externo, con el fin de satisfacer necesidades públicas de diversa índole, sin que exista una contraprestación de bienes, servicios o derechos a favor de quien transfiere los recursos” (puntos 1 y 1.3, respectivamente); sino a las condiciones de su giro. Es decir, parece que la noción de corriente la asemeja a una asignación presupuestaria que ocurre de manera ordinaria, frente a la naturaleza extraordinaria de una situación de emergencia.

Empero, según se acaba de indicar, ese no es el sentido empleado en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y podría afirmarse que tampoco el de la propia Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, al aludir al significado presupuestario de gasto corriente; de tal suerte que, como se explicó antes, para que las erogaciones destinadas al Fondo Nacional de Emergencias en una situación de emergencia no sean contempladas en el crecimiento interanual del gasto corriente o del gasto total, según sea el caso, de las instituciones públicas que las transfieren a efectos de cumplir con la regla fiscal, la citada Ley n.°9635 previó en la letra a) de su artículo 16 el empleo de la cláusula de escape como parte de ese régimen de excepción que se activa en el supuesto de la declaratoria de un estado de emergencia nacional.

 

 

C.                CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República:

1.      Con arreglo al artículo 16, inciso a), de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, la aplicación de la cláusula de escape para suspender temporalmente la vigencia de la regla fiscal (por no más de dos ejercicios presupuestarios) requiere la declaratoria de estado de emergencia nacional en los términos del capítulo V de la Ley n.°8488 y que su atención implique una erogación de gasto total igual o superior al 0,3% del PIB.

 

2.      Asimismo, el Poder Ejecutivo con fundamento en los acuerdos de la CNE, debe comunicar a la Asamblea Legislativa los montos de egresos corrientes exceptuados de la aplicación de la regla fiscal respecto a los órganos y las entidades que participen en la atención de la emergencia, junto con los informes técnicos que justifiquen esa participación y el impacto de la medida en las finanzas públicas.

 

3.      Al igual que el artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, que autoriza a las entidades públicas concernidas a entregar al Fondo Nacional de Emergencias las sumas necesarias para afrontar la emergencia sin ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada, tan solo informar a la Contraloría General de la República de esa transferencia en el término de tres días; el artículo 16.a) de la Ley n.°9635 forma parte de una legislación de crisis o régimen de excepción, con la cual dar una respuesta rápida, adecuada y eficiente a la situación excepcional derivada de la emergencia decretada.

 

4.      Pues la cláusula de escape normada en dicho precepto busca flexibilizar en esas circunstancias extraordinarias de la emergencia nacional, el régimen jurídico impuesto por la Ley n.°9635 dirigido a garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas mediante la suspensión temporal de su principal herramienta: la regla fiscal, en los presupuestos de las entidades que participarían en su atención de donde provendrían los recursos requeridos para el Fondo Nacional de Emergencias.

 

5.      Sin embargo, la aplicación de la aludida cláusula conforme a la regulación de los artículos 16 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y 23 del Reglamento a su Título IV, no constituye una condición o requisito previo para la entrega de los recursos al Fondo Nacional de Emergencias en una situación de emergencia declarada, sino una habilitación para que ante esas circunstancias extraordinarias, esas erogaciones del presupuesto de las entidades concernidas queden liberados temporalmente de la regla fiscal, cuya comunicación a la Asamblea Legislativa constituye una medida de control sobre la correcta utilización de los fondos públicos.

 

6.      Por lo que se refiere a la segunda pregunta constituye un asunto propio del conocimiento de la Contraloría General de la República; sin perjuicio de lo cual, consideramos que la interrogante encierra un error conceptual al considerar que la categorización de un gasto como “corriente” no obedece a un criterio financiero-presupuestario, según el Clasificador Presupuestario Económico del Gasto del Sector Público (Decreto Ejecutivo N.°31877-H), sino a las condiciones de su giro, en alusión a las circunstancias extraordinarias de la situación de emergencia. Lo que no es correcto.

 

7.       En todo caso, para que las erogaciones destinadas al Fondo Nacional de Emergencias en una situación de emergencia no sean contempladas en el crecimiento interanual del gasto corriente o del gasto total, según sea el caso, de las instituciones públicas que las giran a efectos de cumplir con la regla fiscal, se previó el empleo de la referida cláusula de escape en los términos del artículo 16.a) de la Ley n.°9635.

Atentamente,

 

 

 

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc

 

C:             Ana Miriam Araya Porras, Directora Ejecutiva, Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.