12 de febrero de 2025

PGR-C-030-2025

 

Master

Luis Antonio Molina Chacón

Viceministro de Egresos

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Me refiero a su oficio número MH-DM-OF-1690-2024 de 22 de noviembre de 2024, recibido en esta Procuraduría, vía electrónica, el día 26 de noviembre del mismo año.

 

A)    OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio indicado, el señor Viceministro, actuando como ministro a.i, solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

 

“I. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la caución o garantía regulada en el artículo 13 de la Ley 8131 Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos?

 

II.           En el ejercicio de la potestad discrecional derivada del artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, ¿puede el Ministerio de Hacienda contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y oficiales a favor de jerarcas, tales como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros con el Instituto Nacional de Seguros?

 

III.         ¿Qué elementos debe contener el acto administrativo que justifique la decisión de contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y oficiales a favor de jerarcas, como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros?

 

Se adjuntó a la presente gestión, los oficios números MH-DM-1622- 2024 de fecha 08 de noviembre de 2024 y MH-DJ-OF-1433-2024 de fecha 22 de noviembre de 2024.

 

El oficio número MH-DJ-OF-1433-2024 corresponde al criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, mediante el cual concluye lo siguiente:

 

1.                  La naturaleza jurídica de la garantía y/o caución señalada en el artículo 13 de la Ley N°8131, constituye un mecanismo mediante el cual se puede resarcir al Estado ante un manejo inadecuado de los fondos públicos por parte de los funcionarios que circunscriben la norma, es decir, todo funcionario que dentro de su quehacer tenga a cargo aspectos relacionados con manejo de fondos públicos, deberán rendir dicha garantía de su propio peculio, cuyo fin conlleva el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios, que el caucionante pueda producir al patrimonio de la administración en el ejercicio de sus funciones.

 

2.                  Todo acto que emane de la Administración sea cual fuera, debe estar respaldado legalmente, es decir ajustado al principio de legalidad, de forma tal que el acto que se emita obedezca a un interés público y en estricta observancia a los límites que impone la discrecionalidad.

 

3.                  La Ley General de la Administración Pública, otorga la potestad discrecional en la emisión de un acto, y ésta surge cuando el ordenamiento jurídico dispone de varias alternativas. Sin embargo, debe tenerse presente que ésta misma potestad, impone límites que deben observarse y aplicarse, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros. Es decir, el ordenamiento jurídico faculta la emisión de actos discrecionales, empero, estos no pueden diferir del principio de legalidad, del interés público, ni del uso indebido de fondos públicos.

 

4.                  Sobre la prerrogativa señalada en el punto III del oficio N° MH-DM- 1622-2024, la presente consulta ha sido allanada por la Procuraduría General de la República mediante el criterio N° C-014- 2024 de fecha 05 de febrero de 2024.

 

5.                  Toda erogación que realiza el Estado debe satisfacer el interés público, no pudiendo argumentarse y/o justificarse con base en este, intereses particulares.

 

6.                  El uso indebido de fondos públicos, así como autorizar y firmar actos contrarios a legislación vigente, conlleva responsabilidades disciplinarias. civiles y penales, tales como malversación de fondos, peculado, fraude de ley en la función pública, influencia en contra de la Hacienda Pública, enriquecimiento ilícito, administración en provecho propio; entre otras conductas que nuestro ordenamiento jurídico sanciona, por lo que toda actuación del Estado debe efectuarse dentro de los límites legales establecidos, sin que exista la mínima interpretación de que el acto que la Administración está firmando, contenga un uso indebido y/o irregular de los fondos públicos.

 

7.                  Es responsabilidad exclusiva de la Administración, velar por que todo acto que emane de ella cumpla con el ordenamiento jurídico vigente, de manera que no exista duda de su legalidad.”

 

 

B)    CONSIDERACIÓN PREVIA

 

Como se desprende del oficio de consulta, las interrogantes que se plantean refieren a dos aspectos. Por un lado, se solicita criterio sobre la naturaleza jurídica de la caución prevista en el numeral 13 de la Ley número 8131 y, por otro, se consulta sobre sobre la potestad discrecional de la administración para contratar seguros y, en concreto, se pide criterio sobre la viabilidad de contratar una póliza de seguros para directores y oficiales (D&O) a favor de jerarcas como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros.

 

Sobre el ejercicio de nuestra competencia consultiva, esta Procuraduría ha desarrollado ampliamente, en sus dictámenes, las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

 

En primer lugar, hemos delimitado nuestra competencia respecto asuntos que, por razón de la materia, su conocimiento corresponde a otro órgano público, como por ejemplo la materia relacionada con contratación administrativa o el uso de fondos públicos, cuyo conocimiento y análisis corresponde a la Contraloría General de la República.

 

En este caso, la interrogante I, solicita criterio sobre la naturaleza jurídica de la caución prevista en el numeral 13 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

Al respecto, debe señalarse que conforme al artículo 37 inciso 4) de su Ley Orgánica, ley número 7428 de 7 de setiembre de 1994, le compete a ese Órgano Contralor “…determinar reglamentariamente las categorías de funcionarios o empleados de los sujetos pasivos, que deben rendir garantía, así como la naturaleza, monto y forma de esta” (la negrita no es del original).

 

De este modo, la rendición de “cauciones” en los termas resaltados (sea, sujetos, naturaleza de la caución, monto y formas en que se puede rendir) es un tema que se encuentra vinculado a las competencias propias de la Contraloría General de la República.

 

No obstante, en vista de que el planteamiento de la interrogante formulada resulta genérico, y de corte estrictamente jurídico -delimitar el concepto y alcance del instituto de la “caución” y no los que se destacaron como propios de la Contraloría- se emite el criterio solicitado.

 

En segundo lugar, este Órgano Asesor ha precisado que el objeto de consulta, plasmado en la pregunta que se formule debe ser claro, preciso y genérico. Bajo esa consideración, dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta.

 

En el caso que nos ocupa, las interrogantes II y III formuladas suponen un pronunciamiento sobre una situación concreta, pendiente de resolución, como sería la adopción de “la decisión de contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y oficiales a favor de jerarcas, como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros”.

 

Dicho aspecto, supone entrar a valorar la toma de una decisión concreta, que corresponde exclusivamente a la Administración activa adoptar; por ello, en aras de colaborar con el Ministerio consultante, abordaremos las preguntas II y III planteadas, de forma genérica, respecto a la posibilidad de la Administración Pública de contratar seguros, pero sin referirnos, a la póliza de responsabilidad civil para directores y oficiales (D&O) que se menciona en la consulta y el criterio legal.

 

Delimitado el ámbito de nuestra competencia, procedemos a dar respuesta a las interrogantes formuladas por el Ministerio de Hacienda.

 

C)    SOBRE LO CONSULTADO

 

            Procedo a dar respuesta a las interrogantes formuladas en el orden que han sido planteadas.

 

I. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la caución o garantía regulada en el artículo 13 de la Ley 8131 Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos?

 

Dispone el artículo 13 de la Ley número 8131 denominada “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos”, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 13.- Garantías

 

Sin perjuicio de las previsiones que deba tomar la Administración, todo encargado de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos deberá rendir garantía con cargo a su propio peculio, en favor de la Hacienda Pública o la entidad respectiva, para asegurar el correcto cumplimiento de los deberes y las obligaciones de los funcionarios. Las leyes y los reglamentos determinarán las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular, tomando en consideración los niveles de responsabilidad, el monto administrado y el salario del funcionario.” (Lo resaltado no es del original).

 

Como se desprende del texto citado, se trata de una obligación pecuniaria exigible, a título personal, para los funcionarios que indica la norma, con el fin de prevenir el correcto cumplimiento de los deberes y las obligaciones encargadas, de manera que:

 

“(…) La caución o garantía es una obligación pecuniaria exigible a los funcionarios encargados de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos que tiene un doble propósito, por un lado, asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, y por otro lado, garantizar el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que el caucionante responsable pueda producir al patrimonio de la institución. (En ese sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. Documento DFOE-IFR-0016 (Oficio n.° 00335) del 18 de enero de 2012.   En cuanto a la finalidad de la caución ver de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 10733 de las 17:59 horas del 26 de junio de 2008 y de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 2016-1237 de las 10:35 horas del 16 de noviembre de 2016). (…)

 

La norma es clara, todo encargado de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos deberá rendir la garantía con cargo a su propio peculio; y corresponde a las leyes y reglamentos establecer las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular.

 

En cuanto a los sujetos obligados, la Contraloría General de la República ha dispuesto que se trata tanto los jerarcas y titulares subordinados que, por la esfera de las competencias de su cargo pueden tomar decisiones que comprometan los recursos patrimoniales de la entidad de que se trate; así como aquellos funcionarios que de una u otra forma tengan que ver con el manejo de efectivo o valores, con los procesos de captación de ingresos y de emisión de egresos. (En este sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. Documento DFOE-IFR-0016 (Oficio n.° 00335) del 18 de enero de 2012).

 

En cuanto a las clases, montos y procedimientos, la Contraloría General de la República entiende que la legislación no delimitó la tipología de las garantías o cauciones que cada Administración debe solicitar a sus funcionarios, por lo que emitió una serie de lineamientos en la resolución R-CO-10-2007 de las 13:00 horas del 19 de marzo de 2007 denominada “Directrices que deben observar la Contraloría General de la República y las Entidades y Órganos Sujetos a su Fiscalización para Elaborar la Normativa Interna Relativa a la Rendición de Garantías o Cauciones”.

 

En todo caso, sobre la delimitación de los sujetos obligados y las clases, montos y procedimientos, la Contraloría General de la República insiste en que se trata de aspectos delegados y objeto de determinación por parte de la Administración interesada, la cual de acuerdo con su criterio ajusta las disposiciones generales y emite su normativa propia, según sus necesidades, su naturaleza institucional y los niveles de riesgo que maneja en torno a los fondos públicos. (En este sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. El documento DFOE-IFR-0016 (oficio 00335) del 18 de enero de 2012 y el documento DFOE-EC-0682 (oficio 12582) del 23 de octubre de 2017).

 

Así las cosas, se entiende que las cauciones varían en relación al sujeto obligado, cargo que ocupe e institución en la que se desempeñe, por lo que necesariamente se debe analizar la ley y reglamento que se aplica al caso para distinguir sus particularidades.” (Dictamen C-332-2018 de 20 de diciembre de 2018.  Lo resaltado no es del original).

 

Por su parte, la Sala Constitucional se pronunció sobre el numeral 13 de comentario, en la sentencia Nº 2007-010733 de las diecisiete horas cincuenta y nueve minutos del veintiséis de junio del año dos mil ocho[1] reiterando que la obligación indicada pretende asegurar el resarcimiento del Estado ante un eventual mal manejo de fondos públicos, de manera que su finalidad no es otra que la protección de la Hacienda Pública:

 

“(…) IV.-Precisamente, las normas impugnadas establecen la obligación de brindar una caución como mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de la Hacienda Pública, establecido por la propia Constitución Política. En vista de que como se indicó, el artículo 8 del instrumento normativo permite la creación de fianzas o garantías, deducibles directamente del salario de los trabajadores, con la finalidad de asegurar al empleador contra los daños sufridos por los errores cometidos por los trabajadores al ejecutar la labor para la cual han sido contratados, la finalidad contenida en el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, está permitida por el artículo 8 del Convenio 95. Por otra parte, las normas impugnadas establecen la obligación de brindar una garantía como un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, requisito que a juicio de esta Sala no resulta desproporcionado tomando en consideración que tiene por finalidad la defensa del interés público, concretamente la defensa de fondos públicos, pues precisamente al funcionario público que tiene bajo su competencia el manejo de la Hacienda Pública, se le imponen una serie de deberes y obligaciones que surgen del sistema de control sobre los fondos públicos, sistema de control que hace al funcionario responsable ante la propia administración por el mal manejo que de aquellos efectúe. En ese sentido, la obligación de brindar una caución está dirigida a establecer un mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución que establecen las normas impugnadas, no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública, y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de ella establecido por la propia Constitución Política. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de imponer requisitos para el ejercicio de determinadas profesiones liberales o para el ejercicio de la función pública, al disponer por ejemplo que  la obligación de incorporarse a un determinado colegio profesional, no conlleva la violación al derecho al trabajo, toda vez que resulta válido constitucionalmente hablando, establecer requisitos para ejercer determinado trabajo si dichos requisitos suponen la protección de un interés público.” (Lo resaltado no es del original).

 

Conforme al criterio de la Sala Constitucional, supra transcrito, la caución contenida en el numeral 13 citado corresponde a una obligación que se constituye en una forma de garantía que debe brindar los funcionarios encargados de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos, como mecanismo que asegure el resarcimiento al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos; es decir, se trata de una caución a favor y que protege a la Hacienda Pública. Además, el cumplimiento de esta obligación se constituye en un requisito para acceder al cargo público.

 

La rendición de la garantía o caución de comentario recae en el funcionario, a título personal.  Al efecto, la Contraloría General de la República ha señalado que, a la luz de lo establecido en el artículo 13 de comentario, la obligación de caucionar por parte de funcionarios que recauden, administren o custodien fondos y valores públicos es una obligación que debe cumplir con su propio peculio a favor de la entidad para la cual presta labores, de modo que las Instituciones Públicas no pueden jurídicamente sustentar el financiamiento de las primas de la caución.

 

Al respecto, en el oficio número DFOE-CIU-0269 de 12 de mayo de 2022, la Contraloría General de la República, señaló:

 

“ (…) a. Generalidades sobre cauciones en la función pública

 

El artículo 13 de la Ley N°. 8131 impone para todo encargado de “recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos” rendir una garantía con cargo a su propio peculio, en favor de la Hacienda Pública o la Administración a la cual labora, con el único objetivo de asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones.

 

En este caso particular la rendición de garantías o cauciones corresponde entonces a una obligación pecuniaria que funge legalmente como medida de resguardo para que la Administración cuente con un respaldo económico que le permita cubrir eventuales afectaciones a la Hacienda Pública, en virtud del ejercicio funcional de sus servidores y garantizar el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios sobre el patrimonio institucional, cuando se acredite alguna responsabilidad por parte los funcionarios encargados de dichas tareas.

 

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [cita resolución 10.733 dictada a las 17:59 horas del 26 de junio de 2008], al valorar la constitucionalidad de la norma citada, se refirió a los alcances de la obligación de rendir la garantía como un requisito indispensable para acceder al cargo público. (….)

 

La implementación de esta garantía como mecanismo del sistema de control interno, permite proteger y conservar el patrimonio de cada Administración contra pérdida, uso indebido, irregularidad o acto ilegal en el manejo de fondos públicos, y procura que las labores de recaudación, custodia o administración se ejecuten debidamente.

 

La Contraloría General de la República2 ha insistido en que esta obligación es una medida que coadyuva en la protección de una parte del activo institucional, mediante su recuperación si ocurriese un eventual mal manejo de recursos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales consecuentes que podrían prevalecer.

 

(2 Pueden verse entre otros los criterios emitidos en el oficio n.° 05459 (DAGJ-0761-2009) del 26 de mayo de 2009 y oficio n.° 01196 (FOE-PGAA-0047) de 14 de febrero de 2008.Igualmente pueden consultarse los oficios 12582 (DFOE-EC-0682) de 23 de octubre del 2017, 07637 (DFOE-AE-0218) de 5 de julio, 201 y 16 (DFOE-PG-OO1) del 08 de enero de 2018)

 

Además, debe tomarse en consideración que, en concordancia al ejercicio de las potestades de control y fiscalización conferidas a la Contraloría General, bajo un marco de orientación para que cada Administración desarrolle e introduzca su propia normativa, mediante Resolución R-CO-10-07 del 19 de marzo de 2007, se emitieron las Directrices que deben observar la Contraloría General de la República y las Entidades y Órganos Sujetos a su Fiscalización para elaborar la Normativa Interna relativa a la Rendición de Garantías o Cauciones.

 

Acerca de éstas, cabe señalar que, si bien, su aplicación resulta obligatoria para los entes y órganos que forman parte de la Hacienda Pública y sujetos a la Ley N° 8131, Ley General de Control Interno, N° 8292, y a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N° 7428; estas fungen como marco de referencia, en el tanto, contemplan una serie de aspectos generales y mínimos a considerar en su implementación interna, que deben ser ajustadas por la Administración a las condiciones propias de cada institución; puesto que, tal y como se recalca en el Aspecto General 1.2 de las citadas Directrices, se establece que cada Administración deberá reglamentar la rendición de garantías a favor de la Hacienda Pública o de la institución respectiva.

 

En ese sentido, es preciso agregar que la Contraloría General ha advertido insistentemente en la obligación que pesa sobre cada institución para reglamentar lo correspondiente, y se ha referido a dicha potestad administrativa en diversos criterios, entre los cuales se puede consultar el oficio N° 04663 (DI-CR-209) del 5 de mayo de 2004, oficio N° 7972 (DI-CR-341) del 16 de julio de 2004, oficio N°16620 (DAGJ-1925-2006) del 29 de noviembre de 2006, oficio N° 09605 (DAGJ-1251-2008) del 12 de setiembre de 2008, entre otros.

 

En el dictado de dicha regulación interna la Administración debe tener en consideración el principio de legalidad fundamentado constitucionalmente a partir de su artículo 11 y desarrollado a partir del artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública Ley N°6227 y el propio artículo 107 de la Ley 8131, del cual deriva que todos los actos y contratos administrativos en materia de administración financiera deben conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes, lo que impone a todo ente público cumplir a cabalidad lo dispuesto en la Ley, no siendo posible ejecutar ni regular actuaciones más allá de sus propios límites y cometidos.

 

Si bien el citado artículo 13 de la Ley N.° 8131 no delimitó la tipología de las garantías o cauciones que cada Administración debe solicitar a sus funcionarios, por el contrario, su definición forma parte de los aspectos delegados y objeto de determinación por parte de la Administración, la cual de acuerdo con su criterio ajusta las disposiciones generales y emite su normativa propia, según sus necesidades, su naturaleza institucional y los niveles de riesgo que maneja en torno a los fondos públicos.

 

No obstante, aún y cuando no exista una lista taxativa de los tipos de garantías o cauciones a rendir, resulta preciso que cada Administración, a la hora de determinar en su reglamentación los tipos de garantía que aceptará y tendrá como válidas, tome en consideración aspectos tales como la naturaleza del tipo de garantía y el nivel de riesgo que le acompaña en términos de liquidez y exigibilidad, para que de este modo, implemente aquellas que le aseguren dar cumplimiento al objetivo y fin que justifica su requerimiento, es decir, que permitan cubrir y resarcir las eventuales afectaciones que origine al erario por responsabilidad atribuible a los funcionarios respectivos.

 

Así, en la fijación de los tipos de garantías a imponer a los funcionarios obligados a caucionar, la Administración debe considerar en la normativa interna sobre esta materia, aspectos como el momento en que se debe rendir la garantía, la vigencia de la misma y el monto a exigir a sus funcionarios que ejecutan las actividades afectas a dicha garantía3, lo cual supone una interpretación coherente con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la naturaleza jurídica de la obligación y el postulado legal que sustenta su implementación.

 

(3 Normas 2.2 y 2.3 de las Directrices emitidas bajo resolución R-CO-10-2007 del Despacho de la Contraloría General de la República a las trece horas del diecinueve de marzo del dos mil siete)

 

b.-Acerca de las consultas formuladas

 

Ahora bien, en orden a sus consultas y con base en las consideraciones anteriormente expuestas se valora que por la propia naturaleza y el fin de la garantía hace inviable jurídicamente que las propias Instituciones Públicas puedan financiar primas de las cauciones que deben rendir los funcionarios obligados. Debe tomarse en cuenta que el propio artículo 13 de la Ley N.° 8131 establece que la rendición de la caución corre a cargo del propio peculio del obligado, no así del de la Administración, es decir, es una obligación inherente del funcionario responsable.

 

Se reafirma que la Administración, bajo el principio de legalidad, no tiene norma superior habilitante para participar en el financiamiento de la rendición de la garantía que le corresponde cubrir únicamente al funcionario obligado de acuerdo a las funciones que ejecuta. Asimismo, el avalar el eventual financiamiento de parte de la propia Institución desnaturaliza la caución, ya que traslada el riesgo de la gestión a la Administración, aspecto que sin duda, va en contra de lo descrito en la Ley N.° 8131.

La entidad pública debe regular los pormenores de aplicación y ejecución de la garantía que corresponde, según lo establecido en la Ley N.° 8131 y la Directriz girada al efecto por la Contraloría General, sin embargo, tal potestad de regulación no puede avalar actuaciones en contra de la propia naturaleza de la garantía descrita en la Ley N.° 8131 o permitir con ello, un debilitamiento al sistema de control interno, impidiendo o limitándose la protección y conservación del patrimonio de cada Administración contra cualquier pérdida, uso indebido, irregularidad o acto ilegal en el manejo de fondos públicos.” (Lo resaltado no es del original).

 

El criterio supra transcrito se ajusta a la literalidad del numeral 13 de la Ley No. 8131 de comentario, siendo que, en efecto, la rendición de la garantía prevista en ese numeral debe realizarse, únicamente, por parte de los funcionarios encargados de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos.  Corresponde al servidor afecto a dicha norma rendir la misma de su patrimonio, según la regulación que cada órgano o entidad pública establezca sobre la forma de rendirla conforme a los lineamientos dispuestos por la Contraloría; rendición que debe darse según las regulaciones de cada órgano o entidad, pero en las que se ha utilizado, de forma común, el seguro de fidelidad regulado en la Ley número 40.

 

Conforme a lo indicado, es claro que la garantía dispuesta en el numeral 13 de repetida cita es una obligación vigente, que debe ser atendida por los funcionarios que dicha norma cubre, de su propio patrimonio y que posee una finalidad específica y concreta como lo es la protección de la Hacienda Pública.

 

Viene de lo dicho que la caución no es asimilable a un seguro de responsabilidad civil, ni puede ser sustituida por ese tipo de póliza, toda vez que dicha obligación no ha sufrido ninguna derogación singular por parte de otra norma de igual rango.

 

 

II.                  En el ejercicio de la potestad discrecional derivada del artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, ¿puede el Ministerio de Hacienda contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y oficiales a favor de jerarcas, tales como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros con el Instituto Nacional de Seguros?

 

Tal y como se abordó en la consideración preliminar plasmada al inicio del presente dictamen, la interrogante planteada debe ser abordada en términos genéricos, toda vez que no corresponde a este Órgano Asesor referirse a un caso concreto, pendiente de resolución, como es la decisión de contratar una póliza de seguro concreta, ni a las cláusulas de la misma, por tratarse de una decisión que corresponde, de forma exclusiva, a la Administración activa establecer en ejercicio de sus competencias.

 

Bajo ese entendido, nos referiremos al alcance del artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley No. 8653, como norma habilitante para la contratación de seguros por parte del Estado. Dicho artículo dispone, en lo de interés, lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 7.- Autorización administrativa

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de esta Ley, podrán solicitar autorización administrativa para ejercer actividad aseguradora, en las categorías de seguros generales, seguros personales, o ambas, las siguientes entidades: (…)

 

El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. (…)” (Lo resaltado no es del original).

 

Sobre dicho numeral y con relación a la potestad discrecional de la Administración, este órgano asesor se pronunció en el dictamen número PGR-C-014-2024 de 5 de febrero de 2024, en el cual señaló lo siguiente:

 

“(…) Conforme a lo expuesto, la discrecionalidad implica un elemento subjetivo, como es la posibilidad de elección cuando el ordenamiento prevea distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Sin embargo, esa elección, en uso de la potestad discrecional, debe respetar los límites dispuestos en los artículos 15 y 16 de la LGAP, el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, así como los principios de la justicia, conveniencia y razonabilidad.

 

Bajo ese marco, como primer aspecto, debe reiterarse que el ordenamiento jurídico dispone que el Estado deberá contratar sus seguros con el INS; obligación condicionada a que el éste ofrezca las condiciones más favorables del mercado respecto del producto asegurador que requiera cubrir; es decir, el Estado únicamente deberá contratar directamente con el INS en tanto éste le ofrezca un seguro con las condiciones más favorables dentro del mercado competitivo. 

 

Como se advierte, la posibilidad de elección se ve limitada para el Estado, al establecerse una contratación directa con el INS salvo que éste no ofrezca las mejores condiciones en el mercado competitivo, ergo, el Estado queda sujeto a contratar con quien le ofrezca las mejores condiciones en cuanto a prima, deducible, cobertura y exclusiones, de suerte que, la posibilidad de una decisión discrecional respecto a la escogencia de la aseguradora se ve reducida a cero por existir una regulación concreta en este extremo.

 

Ahora bien, debemos examinar si la determinación, por parte del Estado, del tipo de seguro o póliza que requiere adquirir, se encuentra del ámbito del ejercicio de la potestad discrecional para la administración requirente.

           

                        Al efecto, debemos remitirnos al numeral 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, que señala que el Estado contratara “todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades,”.

 

Como se desprende de la frase citada, el legislador reservó al Estado (entendido, para los efectos de la Ley No. 8653, como los tres Poderes del Estado, sus órganos desconcentrados, así como las instituciones estatales y empresas públicas estatales -ver dictamen C-132-2010 citado supra-) la competencia para determinar cuáles son sus necesidades, las cuales derivan de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas.

 

Bajo ese entendido, el análisis de la actividad institucional y la determinación de sus “necesidades” deben atender también al proceso de planificación interno en el que consideren las atribuciones del órgano, la forma de ejecutarlas y la medición del riesgo, aspectos que pueden llevar a la determinación de tipo de seguro adecuado para satisfacer las necesidades institucionales.

Por ello, la labor de determinación de las “necesidades” institucionales debe entenderse como un proceso intrínseco a cada órgano integrante del Estado, vinculado con la función de planificación y medición del riesgo respecto de las atribuciones y competencias que ejercen. De modo que, ese proceso de determinación será el que visualizará el tipo de seguro que se adapte a la satisfacción de esas necesidades, según la oferta de pólizas que ofrezca el mercado.

 

Recuérdese que el mercado de seguros regula seguros obligatorios y voluntarios, dentro de los cuales se encuentran las categorías de generales y personales. Los seguros obligatorios corresponden a Seguros de Riesgos del Trabajo (SRT) y el Seguro Obligatorio de Automóviles (SOA). Mientras que, en la categoría de seguros voluntarios se enlistan pólizas relacionadas con salud, vida, incendio, automóvil, responsabilidad civil, caución, fidelidad, entre otras.

 

De este modo, determinada la necesidad de cada órgano, el Estado podrá examinar el tipo de póliza de seguro que mejor satisfaga su necesidad. En ese supuesto, es dable afirmar que, existe un margen para el ejercicio de la potestad discrecional para que el Estado determine el tipo de seguro que mejor responda a la necesidad institucional.

 

Se trata de una decisión de oportunidad y conveniencia, elementos propios de conductas discrecionales de la Administración. (…)

 

De este modo, la determinación de la necesidad institucional y del seguro que mejor la satisfaga puede ser dispuesto de forma discrecional y la decisión adoptada debe ser acorde con los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

Asimismo, se reitera, la adquisición del seguro deberá efectuarse de forma directa con el INS, bajo la condición de que éste ofrezca las condiciones más favorables del mercado respecto del seguro que requiera adquirir el Estado, de lo contrario, realizado el estudio de mercado, podrá efectuarse una contratación, siguiendo el procedimiento respectivo, con aquella aseguradora que brinde las mejores condiciones en cuanto a prima, deducible, cobertura y exclusiones. Para ello, el Estado debe presupuestar el contenido económico que cubra la adquisición de los seguros necesarios para satisfacer sus necesidades.

Finalmente, recalcamos que el ejercicio de la potestad discrecional está sujeto a los límites dispuestos en los numerales 15, 16 y 160 de la LGAP y al control jurisdiccional. Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 000567-F-S1-2022 de las 9 horas 33 minutos del 10 de marzo de 2022, señaló lo siguiente:

 

“(…) Sobre la discrecionalidad administrativa, esta Sala ha manifestado: “VI. - Todo acto administrativo es el resultado del ejercicio de una potestad. En el caso de actos producto del ejercicio de una potestad discrecional, éstos se componen de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora. La discrecionalidad es esencialmente la libertad de elección que tiene la Administración, de escoger entre una pluralidad de alternativas, todas igualmente justas, según su propia iniciativa, por no estar la solución concreta dentro de la norma. Esta libertad de la Administración no es arbitraria, su existencia tiene su fundamento en la Ley y su ejercicio está delimitado en ésta. Nuestro ordenamiento jurídico, podemos decir, siguiendo la línea de la Doctrina imperante, establece la posibilidad de un control jurisdiccional por la vía contencioso-administrativa, sobre el ejercicio de las potestades discrecionales. En este sentido encontramos que los artículos 15, 16, 17, 160 y 216, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública disponen, que la discrecionalidad está sometida a los límites que el mismo ordenamiento le impone, así como las reglas de la lógica, la ciencia o de la técnica, y a los principios generales del Derecho, entre los cuales destacan los principios elementales de justicia, de conveniencia y de razonabilidad. El control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se da pues básicamente por dos vías, por el control que el Juez puede llevar a cabo en cuanto a los elementos reglados del acto discrecional, y por el control que puede ejercer por los principios generales del Derecho” (no. 19, de las 14 horas 40 minutos del 2 de abril de 1997)”.  (Lo resaltado no es del original).

 

Bajo ese entendido, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe ajustarse a los límites que impone el ordenamiento jurídico (…)”

 

De conformidad con el criterio citado, y el numeral 7 de la Ley No. 8653, el Estado se encuentra habilitado para contratar “todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”.

 

La aplicación de la norma implica el ejercicio de una competencia, por parte de la Administración, para determinar cuáles son sus necesidades, las cuales derivan de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas, y que se vincula con la función de planificación y medición del riesgo respecto de las atribuciones y competencias que ejercen.  Es decir, la determinación de la necesidad institucional está en función de las competencias otorgadas por ley y la satisfacción del interés público.

 

Ese ejercicio intrínseco a lo interno del órgano administrativo, que llevará a la determinación de sus necesidades institucionales y el seguro que las satisfaga, supone un ámbito de discrecionalidad, el cual no es irrestricto, sino que se encuentra limitado según las disposiciones contenidas en los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

Así las cosas, en lo que es objeto de consulta, siguiendo la regulación contenida en el numeral 7 de la Ley del Mercado de Seguros, el Estado puede contratar los seguros que satisfagan sus necesidades, para lo cual, debe determinar previamente cuáles son éstas y que estén ligadas al ejercicio de sus competencias y al interés público.

 

Se aclara y enfatiza que la norma de comentario refiere al Estado, esto es, el tomador y asegurado lo es el Estado con relación el ejercicio de la actividad pública que le compete.  Dicho de otro modo, si bien una determinada póliza tomada por el Estado puede llegar a cubrir las indemnizaciones que deban cancelarse por la actuación desplegada por sus funcionarios, ello será, de ocurrir, por el ejercicio de sus funciones administrativas, y no en su carácter personal. De suerte que el riesgo que cubrirá la póliza es la afectación a terceros por la actividad pública administrativa desplegada (responsabilidad objetiva), no por la conducta personal del funcionario.

 

Aunado a lo dicho, debe señalarse que el artículo 7 de referencia no impone una restricción o limitación respecto a las necesidades que puedan dar pie a la contratación de un seguro, ni respecto de los tipos de pólizas que puedan contratarse, pudiéndose interpretar, únicamente, que el seguro debe estar autorizado conforme a la normativa interna que regula la materia, a efecto de que pueda ser comercializado por parte de las entidades aseguradoras. Evidentemente, como se indicó, la contratación del seguro que satisfaga la necesidad institucional debe responder a las atribuciones concedidas al órgano o ente público y ser acorde con el interés público.

 

Aunado a lo indicado, siendo que la consulta planteada menciona el seguro de responsabilidad civil y sin pretender abordar el caso concreto consultado, debe mencionarse que la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, Ley número 8956 de 12 de setiembre de 2011, establece, de forma general, la regulación del contrato de seguro de responsabilidad civil.

 

Al efecto, el artículo 83 de la ley referida, establece el objeto de dicho contrato de seguro, señalando que impone al asegurador la obligación de responder por las indemnizaciones que deba pagar el asegurado a favor de terceros:

 

“ARTÍCULO 83.- Objeto del contrato

 

El seguro de responsabilidad civil impone al asegurador la obligación de responder de las indemnizaciones que deba pagar la persona asegurada a favor de terceros, por daños causados a la propiedad, por lesión o muerte.

Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, no así la responsabilidad derivada de dolo o culpa grave de la persona asegurada o de las personas por las que este responda civilmente.

El seguro de responsabilidad civil no cubre multas, penas u otras sanciones similares que se impongan en contra de la persona asegurada”. (Lo resaltado no es del original).

 

Conforme a la redacción vigente de la norma citada, el seguro de responsabilidad civil garantiza a terceros que los daños causados por el asegurado sean resarcidos; esto siempre y cuando el daño causado no responda a una conducta en dolo o culpa grave del asegurado.

 

Lo anterior, tratándose de la Administración Pública, merece ser analizado a la luz de las reglas de responsabilidad que establece la Ley General de Administración Pública (LGAP).

 

Como primer aspecto, debe recordarse que la Ley General de la Administración Pública, contiene en el Título Sétimo de su Libro Primero, las reglas que sobre responsabilidad objetiva regulan la actuación de la Administración Pública.

 

Al efecto, la norma establece la obligación de indemnizar el daño ocasionado por la Administración al particular, sea por conducta ilícita o funcionamiento anormal de la Administración (artículos 190, 191 y 192), o por conducta lícita y funcionamiento normal (numeral 194 de la Ley General), además se determina las características que debe poseer el daño reclamado para su indemnización (numeral 196) y los supuestos de excepción a este principio (artículo 195).  También, en este marco general, se regulan las causas de excepción aun cuando se haya causado un daño (culpa de la víctima, hecho de un tercero o fuerza mayor -artículo 190)

 

Como se advierte, el régimen de responsabilidad de la Administración Pública es objetivo, determinando su obligación de reparar los daños que cause a un tercero, por la actuación de sus servidores. De ahí, que la regulación del contrato de seguro de responsabilidad civil, se enmarca dentro del modelo de responsabilidad objetiva, siendo un mecanismo adicional para lograr la indemnidad de la situación patrimonial y psicológica del agraviado cuando el daño causado cumpla las características y requisitos regulados.

 

Sin embargo, esta consideración no implica la creación de un ámbito de no imputación de responsabilidad hacia el funcionario.

 

En efecto, tratándose del funcionario público, éste se encuentra bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, toda vez que lo que se examina es la configuración o no de una conducta dolosa o culposa que haya llevado a causar el daño, ya sea en perjuicio de un tercero o de la propia Administración.  Al efecto, dispone el numeral 199 de la Ley citada que:  

 

“Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

 

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.”

 

Los conceptos de culpa grave o dolo, son elementos subjetivos que actúan como causales de imputación a título personal de esa responsabilidad.

 

Según ha indicado este Órgano Asesor, la diferencia entre ambos conceptos radica, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión. En ese sentido, se ha indicado:

 

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la LGAP. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). Procuraduría General de la República, Manual de Derecho Administrativo, San José, 2006, pp. 213-214.

 

Conforme a lo dicho, la responsabilidad del servidor público resulta ser subjetiva, toda vez que atiende al dolo o culpa grave con que ha actuado el funcionario, respecto a la Administración o ante terceros. En este último caso, cuando se dañe a un tercero, la Administración será solidariamente responsable con el servidor, según señala el numeral 201 con relación al artículo 202 de la Ley de cita.

 

Ahora bien, el artículo 203 de la Ley en mención, establece lo referente a la distribución interna de responsabilidades, determinando que el servidor será responsable ante terceros y ante la propia Administración, cuando haya actuado bajo los supuestos de dolo o culpa grave indicados, en el desempeño de sus deberes. Se trata de una responsabilidad civil que afecta la esfera patrimonial del servidor, quien estará obligado a indemnizar a la Administración o a un tercero, cuando su actuación haya producido daños o perjuicios a estos en los términos que establece los numerales a que se ha hecho referencia.

 

En estos casos, como la responsabilidad es solidaria entre el servidor con la Administración, el tercero afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración, titular del servicio, o contra el propio funcionario, o bien, contra ambos a la vez. En tal supuesto, el seguro de responsabilidad civil puede responder ante el afectado y a nombre de la Administración, sin que el patrimonio del Estado se vea disminuido directamente.

 

Sin embargo, lo antes dicho no supone una exoneración de la responsabilidad para el funcionario, es decir, la contratación de una póliza de responsabilidad civil por parte del Estado, que cubra los eventuales daños que cause su actuación hacia a terceros, no excluye la determinación de la responsabilidad que pueda serle atribuida al funcionario en sede administrativa ni, mucho menos, excluye su deber de reparación hacia la Administración.

 

En ese tanto, es posible interpretar que el numeral 83 de la Ley número 8956 supracitado, es consecuente con lo dispuesto en los artículos 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que dicho tipo de seguro excluye la cobertura cuando la actuación haya sido ejercida con dolo o culpa grave, que en el caso del Estado se configura en la conducta del servidor por tratarse de un régimen de responsabilidad subjetivo. Ergo, el funcionario público siempre será responsable por los daños que cause por dolo o culpa grave, los cuales deberá resarcir de su propio patrimonio, prevaleciendo así la obligación de reparación por parte de éste hacia la Administración.

 

Conforme a lo expuesto, en lo que es objeto de consulta, reiteramos que, según lo dispuesto en el numeral 7 de la Ley del Mercado de Seguros, la Administración puede contratar los seguros que satisfagan sus necesidades institucionales, para lo cual debe determinar, previamente, cuáles son esas necesidades, de manera que, la valoración de la contratación de un determinado seguro, como lo sería el de responsabilidad civil mencionado, deberá pasar el filtro de determinación de la necesidad institucional, en atención a las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas; y que se vincula con la función de planificación y medición del riesgo respecto de las atribuciones y competencias que ejercen, así como de la satisfacción del interés público.

 

El análisis que realice la Administración para determinar la necesidad institucional y el tipo de seguro que puede satisfacer la misma, deberá estar debidamente acreditado de forma técnica y jurídica, dentro del expediente administrativo que se levante al efecto, y la decisión motivada que se adopte -artículo 136 de la Ley General-, dentro del ámbito de discrecionalidad que se crea para la determinación de las necesidades institucionales, debe ajustarse a los límites previstos en los artículos en los numerales 15, 16 y 160 de la misma Ley General.

 

Adicionalmente, bajo las consideraciones expuestas y en atención a la pregunta I de esta consulta, se indica que la garantía contenida en el numeral 13 de la Ley número 8131, posee una naturaleza distinta a un seguro de responsabilidad civil y regula supuestos diferentes.

 

En efecto, no hay discusión de que los funcionarios mencionados por el numeral 13 de la Ley de la Administración Financiera deben rendir la garantía indicada a cargo de su propio peculio; pero, tal garantía no es asimilable a una póliza de seguro por responsabilidad civil, cuya contratación, por parte del Estado, está sujeto a la habilitación y cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7 de la Ley del Mercado de Seguros y el artículo 83 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros número 8956, según los términos expuestos, a efecto de garantizar el principio de legalidad previsto en el numeral 11 constitucional y 11 de la LGAP.

 

Así las cosas, la rendición de la garantía del numeral 13 de la Ley de Administración Financiera es una obligación vigente que debe cumplir el funcionario de su propio peculio; sin embargo, el seguro de responsabilidad civil, según lo explicado, es distinto e independiente a la rendición de la garantía indicada, siendo el numeral 7 de la Ley del Mercado de Seguros la norma habilitante para que el Estado determine la necesidad institucional y el seguro que satisfaga la misma.

 

De suerte que, aún con la contratación de una póliza de seguro como la mencionada, a favor del Estado quien ostenta la condición de asegurado, subsiste la responsabilidad del servidor y su deber de reparación, con su patrimonio personal, hacia la Administración en caso de generar una lesión a ésta, bajo una actuación con culpa grave o dolo.

 

 

III.             ¿Qué elementos debe contener el acto administrativo que justifique la decisión de contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y oficiales a favor de jerarcas, como el Presidente de la República, Vicepresidentes, Ministros y Viceministros?

 

Al igual que la interrogante anterior, ésta pregunta se aborda de forma general.

 

Sobre lo consultado, todo acto administrativo debe contener los elementos que establece la Ley General de Administración Pública en sus artículos 128 y siguientes, esto es, motivo, contenido, fin y motivación.

 

Dichos elementos deben estar presentes en todo acto administrativo, tanto cuando se trate de actos reglados o cuando sean dictados en ejercicio de la potestad discrecional.

 

Precisamente, tratándose de éstos últimos, los elementos que pueden dar margen a un ejercicio discrecional por parte de la Administración son el motivo o el contenido del acto, en tanto, se trata de los elementos que permiten la adaptación a la realidad, para lograr el fin público perseguido que debe estar en consonancia con el interés público.

 

Por ello, “se ha definido el acto discrecional como aquel cuyo motivo o contenido, o ambos al mismo tiempo, han sido imprecisamente regulados por ley, sea porque ésta no ha determinado del todo uno de ellos, sea porque los ha definido empleando conceptos indeterminados de valor, de apreciación subjetiva para el funcionario. La discrecionalidad consiste precisamente en la elección que ese margen de apreciación subjetiva conlleva. (Ortiz Ortiz, Eduardo. "Derecho Administrativo". San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1976. Tomo II, tesis 21, página 8)” (Citado en opinión jurídica número OJ-033-1999 de 19 de marzo de 1999

 

Bajo la consideración antes expuesta y según lo dispuesto en el artículo 131 LGAP, se corrige el dictamen número PGR-C-014-2024 de 5 de febrero de 2024, respecto al error material consignado en él al indicar que el fin del acto se enmarca dentro de la potestad discrecional, siendo éste un elemento reglado relacionado con el interés público. Por ello, debe leerse correctamente, en la página 16, párrafo segundo del dictamen dicho, lo siguiente:

 

“(…) Luego, en cuanto a los elementos del acto administrativo, que deben estar presentes, se advierte que, en este tema, el motivo y el fin del acto son reglados, esto es, la habitación para que el Estado adquiera un seguro y su posibilidad de escogencia según la necesidad institucional detectada está dispuesta en el numeral 7 de la Ley No. 8653, sin embargo, el contenido del acto, sea la determinación de las necesidades y la consecuente elección de la póliza que satisfaga esa necesidad institucional se enmarca dentro de la potestad discrecional. Adicionalmente, el acto debe motivarse, en este caso, debe establecerse por qué el seguro escogido resulta acorde y satisface las necesidades propias del órgano y cómo, tal circunstancia, privilegia el fin público; además, deberá acreditarse la conformidad de la decisión con las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica.”

 

Hecha la anterior corrección y precisión, en lo que es objeto de consulta, se reitera que el acto que dicte la administración en el supuesto que se plantea debe contener los elementos a los que hemos aludido -motivo, contenido, fin, motivación- lo cuales deben estar vinculados con la determinación de la necesidad institucional y el seguro que la satisfaga, lo que debe ser acorde con el interés público.

 

De este modo, la Administración debe identificar, en primer lugar, la necesidad institucional que amerite la contratación de una póliza. Luego, debe establecer técnicamente el seguro que mejor la satisfaga esa necesidad, aspectos que se encuentran dentro del ámbito discrecional y que deberán constar debidamente acreditados en el expediente administrativo que se levante al efecto. 

 

Además, el acto que plasme la decisión adoptada debe ser acorde con los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

D)    CONCLUSIONES

 

Con base en las consideraciones expuestas, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.           El numeral 13 de la Ley No. 8131 establece el deber de los funcionarios encargados de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos, de rendir una garantía “en favor de la Hacienda Pública o la entidad respectiva”.

 

2.                  La finalidad de esta garantía es asegurar el resarcimiento al Estado, ante un eventual incumplimiento de los deberes y obligaciones de los funcionarios referidos en el numeral 13 referido, que afecten la Hacienda Pública.

 

3.                  La caución o garantía impuesta en el artículo 13 de la Ley No. 8131 debe ser cubierta por el funcionario público de su propio peculio. De ahí, se entiende que, conforme al principio de legalidad, la Administración no puede asumir su pago.

 

4.                  De este modo, la naturaleza de la caución prevista en el artículo 13 de repetida cita es de garantía hacia la Administración y, como tal, no es asimilable a una póliza de seguro de responsabilidad civil, ni puede ser sustituida por ese tipo de póliza, toda vez que dicha obligación no ha sufrido ninguna derogación singular por parte de otra norma de igual rango. Ergo, el funcionario obligado deberá rendir la garantía prevista el numeral 13 referido, con independencia de la contratación de una póliza de responsabilidad civil que asegure al Estado por los eventuales daños que cause a terceros el despliegue de su actuación.

 

5.                  El numeral 7 de la Ley No. 8653 es la norma habilitante para que el Estado contrate “todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”, es decir, el legislador reservó al Estado la competencia para determinar cuáles son sus necesidades, las cuales derivan de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas.

 

6.                  La determinación de las necesidades institucionales, tal y como se indicó en el dictamen número PGR-C-014-2024, supone un margen para el ejercicio de la potestad discrecional, a efecto de que el Estado establezca cuál es su necesidad institucional y el tipo de seguro que mejor responda a esa necesidad. La decisión que se adopte debe ser acorde con los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública. Evidentemente, la contratación del seguro que satisfaga la necesidad institucional debe responder a las atribuciones concedidas al órgano o ente público y ser acorde con el interés público.

 

7.                  El análisis que realice la administración para determinar la necesidad institucional y el tipo de seguro que puede satisfacer la misma, deberá estar debidamente acreditado de forma técnica y jurídica, dentro del expediente administrativo que se levante al efecto, y la decisión que se adopte, dentro del ámbito de discrecionalidad que se crea para la determinación de las necesidades, debe ajustarse a los limites previstos en los artículos en los numerales 15, 16, 136 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

8.                   Bajo ese entendido, la contratación, por parte del Estado, de una póliza de seguro, como la responsabilidad civil, está sujeta al cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7 de la Ley del Mercado de Seguros y el artículo 83 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros número 8956, en los términos referidos en este dictamen.

 

9.                  Se recalca que el tomador del seguro, o asegurado, es el Estado, de suerte que, eventualmente el seguro cubriría la lesión a terceros que cause su actuación -responsabilidad objetiva-. Por ende, no se trata de un seguro personal que suprima el análisis del actuar del servidor, quien siempre estará sujeto al régimen de responsabilidad establecido en el ordenamiento jurídico.

 

10.              Bajo ese entendido, se indica, que la eventual contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra al Estado -como asegurado- de los eventuales daños que cause la actuación administrativa a terceros – actuación que se materializa con el accionar del funcionario público-, no excluye la responsabilidad penal, administrativa y civil por la conducta dañosa que se le impute a éste. De suerte que, aun con la contratación de una póliza de seguro como la mencionada, subsiste la responsabilidad del servidor y el deber de reparar, con su propio peculio, a la Administración en los supuestos de actuación con dolo o culpa grave (artículos 199 y 203 LGAP).

 

 

11.              Se corrige el dictamen número PGR-C-014-2024 de 5 de febrero de 2024, respecto al error material consignado en la página 16 párrafo segundo, debiendo leerse de la siguiente forma:“(…) Luego, en cuanto a los elementos del acto administrativo, que deben estar presentes, se advierte que, en este tema, el motivo y el fin del acto son reglados, esto es, la habitación para que el Estado adquiera un seguro y su posibilidad de escogencia según la necesidad institucional detectada está dispuesta en el numeral 7 de la Ley No. 8653, sin embargo, el contenido del acto, sea la determinación de las necesidades y la consecuente elección de la póliza que satisfaga esa necesidad institucional se enmarca dentro de la potestad discrecional. Adicionalmente, el acto debe motivarse, en este caso, debe establecerse por qué el seguro escogido resulta acorde y satisface las necesidades propias del órgano y cómo, tal circunstancia, privilegia el fin público; además, deberá acreditarse la conformidad de la decisión con las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica.”

 

12.              Finalmente, debe indicarse que la determinación de si una específica póliza de seguro puede ser cubierta con fondos públicos es un aspecto cuyo pronunciamiento corresponde a la Contraloría General de la República.

 

            En la forma expuesta, se deja atendida la consulta formulada.

 

 

            De usted, atentamente;

 

 

 

    Iván Vincenti Rojas

    Procurador General de la República