C-179-94

San José, 17 de noviembre de 1994

Dr. Arnoldo Mora Rodríguez

MINISTRO DE CULTURA,

JUVENTUD Y DEPORTES

S.D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. D.M. 1758-94 de 13 de setiembre del año en curso, recibido en esta Oficina el 27 siguiente.

   El objeto de la consulta es determinar:

a) la legalidad del Decreto Ejecutivo N. 22361-J-C-MICIT del 27 de julio de 1993 que fundamenta el Convenio de Cooperación entre los Ministerios de Cultura, Juventud y Deportes, Ciencia y Tecnología, Justicia y Gracia con la Fundación Ayúdenos para Ayudar, por medio del cual se reconoce a la Fundación la propiedad intelectual del Proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Con base en dicho Decreto el Ministerio adquirió una serie de compromisos para con la Fundación Ayúdenos para Ayudar por un plazo prorrogable de quince años.

b) La situación laboral de los funcionarios públicos que se desempeñan en el citado Centro, en relación con el Ministerio que los nombra y les paga, pero cuyos superiores jerárquicos son empleados de la Fundación, y

c) La legalidad del giro de recursos por parte del Estado, para la creación de un fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar.

   Los puntos en discusión serán tratados en el mismo orden de exposición presente en la consulta. Por lo que se procederá a analizar de seguido la situación del Decreto cuestionado, la relación laboral de los funcionarios pagados por el Ministerio, para continuar con el financiamiento al Fideicomiso de la Fundación.

A-. EL DECRETO: UN ACTO CREADOR DE DERECHOS

   Las dudas sobre la legalidad del Decreto N. 22.361 de cita se derivan del hecho de que originalmente el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura se concibió como un ente adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, con la asesoría profesional de la Dirección General de Museos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decreto Ejecutivo N. 20751-C-J-MICIT de 20 de agosto de 1991). Ente que sería administrado por una Dirección Ejecutiva. Con fundamento en el Decreto N. 20751 de cita, se preparó un Convenio de Cooperación entre los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes y la Fundación Ayúdenos para Ayudar, que trasladaba a ésta la dirección del Centro. Documento que no fue refrendado por considerar el Órgano Contralor que la responsabilidad del Centro estaba a cargo del MICIT, por lo que -a falta de una autorización legal- el Ministerio no podía trasladar la administración y dirección del Proyecto a la Fundación.

   No obstante, con base en el Decreto N. 22361-J-C-MICIT, se suscribió el Convenio de Cooperación entre el MICIT, MOPT, MCJD y FAA, refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de diciembre de 1993. Considera el Ministerio a su cargo que por medio de este Decreto se trató de "soslayar el obstáculo legal por el cual la Contraloría no refrendó documentos de compromisos interinstitucionales con la relacionada Fundación, al ser inicialmente un órgano adscrito al MICIT; y por ende, un órgano estatal".

   Cuestiona el Ministerio si ese Decreto es suficiente fundamento legal para destinar inmuebles del Estado a un ente privado para que en ellos ejecute, desarrolle y funcione el Centro de la Ciencia y la Cultura, como proyecto de "propiedad intelectual de la Fundación", propiedad que le es reconocida en ese Decreto. Lo anterior tomando en cuenta que la concesión de la administración de edificios y terrenos propiedad del Estado debió realizarse con base en "una disposición legislativa específica", y no en acto administrativo que pretende fundarse en los artículos 140, incisos 3 y 18) de la Constitución Política, 28, 2b) de la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico.

   Ahora bien, al pretender el Ministerio a su cargo que se determine la legalidad del Decreto N. 21361-J-C-MICIT de 27 de julio de 1993, esto significa que la Procuraduría tendría que determinar si presenta vicios que lo invaliden y, eventualmente, determinar si esos vicios acarrean la nulidad absoluta de lo decretado, con los efectos jurídicos correspondientes. Es por ello que se ha procedido a analizar la naturaleza del Decreto en cuestión.

1-. La naturaleza del Decreto

   El Decreto dispuso en lo conducente:

"Artículo 3º: Se destinan los inmuebles y edificios de la antigua Penitenciaría Central en San José a la ejecución del "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, proyecto perteneciente a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, cédula jurídica número 3-006-109117-31".

"Artículo 4º: Los trabajos de construcción y remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría Central estarán a cargo de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, según Convenio suscrito por ella y los titulares de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes, refrendado por la Contraloría General de la República en oficio número 000643 de 19 de enero de este año en relación con el Convenio de Préstamo celebrado entre los Ministerios de Justicia y Gracia, Cultura, Juventud y Deportes y de Ciencia y Tecnología, refrendado por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 1993, según oficio número 005805"

"Art. 5: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes objetivos:

a) Fortalecimiento de la educación

b) Desarrollo científico y tecnológico

c) Manejo y conservación de los Recursos Naturales

d) Mejoramiento urbanístico

e) Recuperación del patrimonio cultural".

"Art. 6º: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes componentes:

Las dependencias administrativas y técnicas del Centro, áreas para exposiciones temporales, cafetería y tienda, Museo de los Niños y Niñas, Exposiciones Temporales, Museo Histórico Penitenciario, Biblioteca, Auditorio y Parque México".

Art. 7º: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura en las siguientes etapas:

a) Construcción, remodelación y rescate de las edificaciones.

b) Desarrollo Museográfico e instalación básica

c) Desarrollo informática (sic)".

"Artículo 8: Los Ministerios de Ciencia y Tecnología y de Cultura, Juventud y Deportes en conjunto con la Fundación Ayúdenos para Ayudar definirán los términos del Convenio por medio del cual esta última administrará las edificaciones donde se desarrollará el proyecto "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura".

   Estas normas crean una situación jurídica subjetiva en favor de la Fundación. En efecto, si bien el Decreto no atribuyó directamente la administración del proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura a la Fundación, lo hizo indirectamente, al catalogarlo de "proyecto de iniciativa privada", "propiedad" de la Fundación. De ese modo, el Proyecto que nació como público se convierte en un proyecto privado, a cargo ya no de un órgano público sino de un ente privado. Se transfiere así el Proyecto al sector privado. Propiedad privada que se reitera en las diversas disposiciones que pretenden normar el desempeño de la Fundación.

   Por demás, es esa naturaleza "privada" de la propiedad del Proyecto que justifica, en los términos del Decreto, el otorgamiento de la administración de los edificios a la Fundación. Esta reúne, así, tanto la gestión del proyecto, "su" proyecto, como la administración de los edificios públicos.

   Ahora bien, con base en el Decreto que se cuestiona, se suscribe el "Convenio de Cooperación y Administración de los Edificios y Terrenos de la Antigua Penitenciaria Central de San José para el desarrollo del Proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y de la Cultura", que fue refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de diciembre de 1993.

   Lo antes expuesto, permite concluir que el Decreto constituye, en realidad, un acto creador de derechos en favor de la Fundación. Naturaleza que debe tomarse en consideración al dictaminar sobre la legalidad del acto, por lo que se dirá de seguido.

2-. La eficacia de dicho acto

   La potestad reglamentaria de la Administración implica siempre la potestad de modificar el ordenamiento jurídico vigente. Lo que significa que un Decreto reglamentario conserva su eficacia en tanto no sea modificado o derogado por otro posterior. Sin embargo, esa eficacia está condicionada al respeto al principio de intangibilidad de los actos creadores de derechos. Por lo que la derogación o reforma es sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. De modo que aún en el supuesto de que la Procuraduría concluyere que se trata de un Decreto ilegal, por lo que el Poder Ejecutivo debe corregir, modificando o derogando el Decreto, el vicio, lo dictaminado tendría poco o ningún efecto práctico, ya que esa modificación o derogación no podría afectar a la Fundación.

   En efecto, dicho Decreto sólo dejaría de surtir efectos, derogado o no, en caso de que fuera absolutamente nulo y esa nulidad fuere declarada por la Administración. Lo anterior por tratarse de un acto creador de derechos.

   No escapa al Ministerio a su cargo, que la Ley General de la Administración Pública estableció un procedimiento especial para declarar la nulidad absoluta de los actos creadores de derecho. Procedimiento que determina la validez de la citada declaratoria. Por consiguiente, mal haría la Procuraduría en entrar a analizar en este estadio si el citado Decreto-acto creador de derechos es conforme con el ordenamiento.

   Consideramos, en efecto, que no se ha cumplido con el procedimiento requerido para tal dictamen.

   Por consiguiente, si se considera que se ha incurrido en una violación al ordenamiento, lo procedente es que la Administración inicie el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y, si concluido el procedimiento ordinario que garantice el debido proceso a la Fundación, se concluyere que el Decreto violenta el ordenamiento, se remita de nuevo el expediente para que sea valorado el punto en cuestión.

B-. EL EJERCICIO DEL PODER DISCIPLINARIO POR PARTE DEL MINISTERIO

   Señala Ud. que la Ley de Presupuesto vigente estableció que el Ministerio aportaría al programa Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura un número de 78 plazas. Disposición que, en su concepto, desnaturaliza la relación laboral de dichos funcionarios con el Ministerio, ya que los puestos de mayor jerarquía en el Centro son pagados por la Fundación, lo que provoca problemas de control de mando, dirección y ejercicio disciplinario sobre los puestos que se pagan con fondos públicos y a cargo del Presupuesto del Ministerio. Por lo que éste no puede determinar, orientar, dirigir, coordinar y supervisar las labores que realizan esos funcionarios públicos ni ejercer el poder disciplinario. Además, de que la Fundación argumenta que es la administración del proyecto. Por lo que considera que debe rescatarse el principio de jerarquía sobre esos funcionarios públicos. Cuestionan si esa situación debe ser consentida por el Ministerio, si no se cuenta con "un fundamento legal que le permita hacer esas concesiones o más bien estaríamos incurriendo en responsabilidad dada la dejación injustificada del ejercicio de atribuciones y potestades propias de un patrono".

   De modo que el Ministerio consulta si puede ejercer poder disciplinario respecto de los 78 funcionarios del Ministerio destacados en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura.

1-. Los elementos de la relación de trabajo

   Consulta el Ministerio si el hecho de que se dé ese pago justifica el ejercicio del poder de mando y disciplinario respecto de esos funcionarios. Lo que obliga a observar la relación de empleo en concreto, para determinar quién es el patrono.

   Pues bien, se considera que la relación laboral está integrada por diversos elementos, de los cuales los más importantes son la subordinación jurídica (la dependencia), la prestación efectiva del servicio y la remuneración (artículo 18 del Código de Trabajo).

   Para determinar el aspecto de la subordinación jurídica debe tomarse en cuenta que en el estado actual del ordenamiento, el poder de dirección y administración del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura está en manos de la Fundación Ayúdenos para Ayudar. Lo anterior porque se considera que el Proyecto era de iniciativa privada y que pertenece a la Fundación. Dado que corresponde a la Fundación dirigir y administrar el Centro, se deriva de ello, como lógica consecuencia, que los servidores que allí laboren están en relación de dependencia con las autoridades del Centro.

   Por otra parte, la prestación efectiva de trabajo se da en relación con el Centro, que, como se dijo, constituye hoy día un proyecto de un ente privado; no respecto del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. De modo que el único vínculo que mantienen los 78 servidores con el Ministerio a su cargo es, entonces, el relativo a la remuneración.

   Lo anterior es importante porque permite determinar quién ejerce efectivamente el poder disciplinario. Este debe ser ejercido por quien puede ejercer efectivamente el poder de mando respecto de los trabajadores, sea las autoridades de la Fundación. Y decimos ejercicio efectivo del poder de mando porque no puede olvidarse que la prestación de servicio se da en relación con una entidad privada, como es la Fundación.

   Es claro que, si el Ministerio ha perdido la potestad de dirigir el Centro y que éste no se considera más ni un órgano ni un proyecto público, no podría dar órdenes respecto de la prestación del servicio ni tampoco regular dicha prestación. El poder disciplinario sobre los trabajadores es consecuencia normal del poder de mando. Y en el caso que nos ocupa, simplemente, el trabajador pagado por fondos públicos asignados al Ministerio, presta servicios para otra Institución. Podría decirse que es la misma situación que se presenta cuando un funcionario de X Ministerio es remunerado con fondos del presupuesto de otro ente u órgano, situación que sucede muchas veces en razón de disposiciones presupuestarias o como consecuencia de la llamada "movilidad horizontal". En esos casos, quien ejerce el poder disciplinario no es el Ministerio u órgano titular del presupuesto, sino aquél en el cual se da la prestación de servicios.

2-. El pago de los funcionarios está autorizado por una norma de rango legal

   De conformidad con la Ley de Presupuesto en vigor, el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura cuenta con 84 cargos fijos, cubiertos por la Ley de Presupuesto. Lo que significa que el Estado cubre parte de las necesidades en recursos humanos del citado Proyecto.

   Podría cuestionarse la legalidad de este financiamiento partiendo de que el Proyecto es un Proyecto privado y de que, por el Convenio Cooperativo entre los Ministerios de Ciencia y Tecnología, el MOPT, Cultura, Juventud y Deportes y la Fundación Ayúdenos para Ayudar, ésta se comprometió a suministrar "los recursos técnicos y humanos para la Dirección Ejecutiva del Proyecto como labores secretariales, equipos e implementos de oficina y además personal de apoyo" (cláusula tercera). Empero, es la propia Ley de Presupuesto quien asume tal pago y lo asume como si el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura fuese un proyecto del citado Ministerio, situación que podría conducir a considerar que el Centro ha recobrado su naturaleza original, pero que plantearía otros problemas en relación con la situación jurídica de la Fundación y que, en todo caso, no parece ser el objetivo de la Ley de Presupuesto. Aspecto que no puede dejar de ser tomado en cuenta al analizar la regularidad de lo actuado.

   En virtud de la naturaleza legislativa del Presupuesto, no estamos en presencia de una decisión administrativa tendiente a ubicar X funcionarios en el Centro, sino que es la disposición legal quien establece la facultad de pagar dichos funcionarios.

   Ahora bien, decimos facultad porque la autorización presupuestaria es facultativa, ya que la Administración no está obligada a gastar, excepto cuanto se trata de gastos ineluctables o impuestos por normas legales (transferencias, impuestos con destino específico y los salarios de los funcionarios nombrados y que prestan sus servicios). De modo que el Ministerio -de previo a nombrar y consolidar situaciones- pudo haber decidido en su momento no realizar el gasto en cuestión.Tómese en cuenta, además, que se trata de una obligación que asume el Estado en razón de la autorización presupuestaria, sin que exista otra norma de rango legal o convencional que cree la obligación respectiva. Lo anterior por cuanto si bien el artículo 124 de la Ley N. 7015 de 22 de noviembre de 1983, Ley de Presupuesto, en conexión con el 19 de la Ley de DINADECO, autoriza al Estado a hacer donaciones y aportes a las fundaciones consideradas de utilidad pública, desde el punto de vista de la clasificación del gasto no se está en presencia de una subvención; técnicamente no es una donación y no se están suministrando servicios (financieros, asesoría) en los términos en que esa norma presupuestaria lo previó.

   No obstante, la autorización presupuestaria, podría considerarse que la situación que se presenta no es conforme con un manejo razonable de los fondos públicos. Sin entrar a valorar la razonabilidad y oportunidad de la decisión legislativa, cabe recordar que no es normal que se utilicen los fondos públicos para remunerar empleados de centros privados. Incluso, en razón de la escasez de los fondos públicos, a lo que se ha llegado en ciertos casos es a que fundaciones u otras organizaciones privadas financien parcialmente ciertos programas públicos, incluyendo puestos. Por lo que el punto debe ser valorado por las autoridades políticas, tomando en cuenta los principios jurídicos y técnicos que rigen la materia presupuestaria y la necesidad de racionalizar el gasto público.

C-. UNA TRANSFERENCIA PARA CREACION DE FIDEICOMISO

   Se agrega que por medio de la Ley de Presupuesto se destinan 30 millones de colones para la creación de un fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, sin que se conozca ninguna información sobre dicho fideicomiso. Estiman que dicha erogación debió haber sido refrendada por la Contraloría General de la República a través de un Convenio de Cooperación que se suscribiera antes de hacer efectivo el pago de los recursos y en que se consignaran los controles y aspectos que el Ministerio estimara procedente. ¿Por lo que consulta si “existe fundamento legal para que el Estado trasladara recursos millonarios para la creación del fideicomiso?".

   Por medio de la subpartida 511 del Presupuesto del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, se transfieren recursos por el monto de 30 millones de colones para la creación de un fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, para el cumplimiento de sus fines.

1-. La transferencia está autorizada por Ley

   En relación con lo cuestionado, cabe señalar que el objeto de la Ley de Presupuesto es autorizar el pago de un gasto de la Administración Pública. En el presente caso, se autorizó dicho pago mediante una Transferencia presupuestaria debidamente aprobada por la Asamblea Legislativa.

   Dentro del carácter redistribuidor del Presupuesto, es admisible que el Estado destine parte de los fondos públicos para financiar programas de otros organismos públicos o programas privados que se consideran de utilidad pública o social. Dado que en la Ley de Presupuesto vigente se incluyó la partida presupuestaria de mérito, cabe concluir que los decisores políticos consideraron, en su momento, que la existencia de un fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar reunía esas características, lo que posibilitaba el aporte estatal.

   El porqué de esa transferencia puede encontrarse, además, en el artículo 124 de la Ley N. 7015 de 22 de noviembre de 1983, Ley de Presupuesto, en conexión con el 19 de la Ley de DINADECO, de acuerdo con las cuales.

"Art. 124: Se les aplicarán a las fundaciones y a las asociaciones regidas por la Ley N. 218 y sus reformas, los beneficios contenidos en el párrafo primero del artículo 19 de la Ley N. 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas".

"Art. 19: El Estado, las instituciones autónomas y demás entidades públicas, quedan autorizadas a otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país".

   Asimismo, en cuanto al fundamento legal de estos fondos, éste es la consabida aprobación legislativa, expresada mediante la inclusión de la partida correspondiente en la Ley de Presupuesto en vigencia.

2-. No se requiere el refrendo del Órgano Contralor

   Dado que la fuente de este pago no es una obligación, no se determina la necesidad de refrendo de parte del Órgano Contralor. Lo que no significa que éste no pueda ejercer control. Dicha posibilidad estaba implícita en la anterior Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y es ahora expresa en virtud de lo dispuesto por la nueva Ley Orgánica, artículo 5º, segundo párrafo:

"Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido".

   En igual sentido, es importante el artículo 6º, segundo párrafo de la Ley de mérito:

" La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos".

   En relación con la necesidad de un convenio en que se fijen las condiciones para la constitución y funcionamiento del fideicomiso, estimamos este aspecto como positivo, por lo que sería conveniente que el Estado lo considerara antes de incluir el gasto en el Presupuesto o bien, antes de transferir los recursos. En cuanto la aplicación de ese criterio al caso en examen, debe tomarse en consideración que el pago ya se realizó, por lo que no es posible condicionarlo en este momento; antes bien, desde el punto de vista lógico debió ser establecida de previo a la inclusión de cualquier transferencia en la Ley de Presupuesto.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. En el tanto en que el Decreto N. 22361 constituye un acto creador de derechos, el examen de la legalidad debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

2-. El poder disciplinario sobre las personas que laboran en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura corresponde a quien ejerce la dirección y administración de ese proyecto, sea el ente u órgano que se presenta como patrono, independientemente de quién pague esos servicios.

3-. La transferencia en favor del Fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar encuentra fundamento en la propia Ley de Presupuesto que la autorizó como gasto a cargo del Estado.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora