C-181-94

23 de noviembre de 1994

 

Ingeniero

Carlos Roesch C.

Presidente Ejecutivo con

rango de Ministro

Instituto Costarricense

de Turismo (ICT)

 

Estimado señor:

Me permito transcribirle el informe rendido por los Procuradores Dra. Magda Rojas Chaves, Dr. Román Solís Zelaya, Dr. Antonio Sobrado González y Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes, que responde a la consulta realizada por usted a la Procuraduría General según oficios PE-412-94 del 22 de julio de 1994 y PE-469-94 del 26 de agosto siguiente, respecto del Proyecto Turístico de Papagayo. Dicho informe cuenta con mi aprobación por lo que constituye un dictamen según los términos de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982, artículo 2º: "En relación con el atento oficio de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Turismo, PE-412-94 de 22 de julio, precisado por el oficio PE-469-94 de 26 de agosto, ambos del presente año, por medio del cual consulta respecto de la situación legal del Proyecto Turístico de Papagayo, tenemos a bien presentar a Ud. el siguiente INFORME.

La consulta concierne los siguientes puntos:

I-. La existencia de un régimen jurídico particular aplicable al Proyecto de Papagayo y la necesidad de estudios de impacto ambiental.

II-. Si respecto de las concesiones otorgadas rigen los plazos de la Ley de Zona Marítima Terrestre o bien, si el Instituto puede establecerlo libremente.

III-. La naturaleza jurídica del Plan Maestro y la competencia para modificarlo.

IV-. Si es factible una compensación entre los cánones debidos por los concesionarios y la construcción de obra pública a cargo del Instituto Costarricense de Turismo.

De previo a referirnos a estos aspectos concretos, consideramos necesario relacionarlos con los antecedentes del Proyecto de Papagayo, así como al carácter público de la normativa en cuestión. Dicha naturaleza informa la interpretación que debe darse tanto a las normas dictadas por la Asamblea Legislativa como a la actuación del citado Ente.

I. UNA NORMATIVA DE ORDEN PÚBLICO

De conformidad con la normativa dictada al efecto, la realización del Proyecto Turístico Papagayo debe tender al cumplimiento de los fines superiores del Estado.

A-. ANTECEDENTES NORMATIVOS

En cuanto a este aspecto, tenemos que en primer término, mediante Ley No. 5847 de 18 de noviembre de 1975 se aprobó el Convenio de Préstamo celebrado entre el Instituto Costarricense de Turismo y el Banco Centroamericano de Integración Económica, con el propósito de financiar la elaboración de un estudio de factibilidad técnico económico y la preparación de un plan maestro del Proyecto Turístico de Bahía de Culebra.

En el artículo 3º de la ley recién citada se dispuso que el Proyecto que surgiera como consecuencia del mencionado estudio de factibilidad, fuera realizado por el Estado costarricense, de conformidad con la ley que debería ser dictada al efecto.

Luego de ello mediante ley No. 6370 de 3 de setiembre de 1979, en el numeral 1, se determina el área sobre la cual se realizará y ejecutará el Proyecto turístico en estudio. Igualmente, se declaran de utilidad pública los bienes inmuebles ubicados en dicha área y se establecen los procedimientos para que el Instituto Costarricense de Turismo los adquiera.

Finalmente, mediante Ley No. 6758 de 4 de junio de 1982 se regula el desarrollo y ejecución del Proyecto Turístico citado y se dispone que en el área destinada al proyecto se realizarán únicamente las obras previstas en el Plan Maestro. Dispuso la citada norma:

"Artículo 1.- Mediante la presente ley se regula el desarrollo y ejecución del proyecto turístico de Papagayo, que se realizará en bahía Culebra, provincia de Guanacaste."

"Artículo 2.- En el área destinada al desarrollo de este proyecto deberán llevarse a cabo, únicamente las obras previstas en el Plan Maestro, aprobado por el Instituto Costarricense de Turismo, y todas aquellas obras concordantes con el mismo, de conformidad con las disposiciones de esta ley y de acuerdo con las normas técnicas que este instituto emita al efecto." (El énfasis no es del original).

Es en la recién citada ley en donde se dispone la existencia y necesidad de un Plan, un plan, que como su nombre lo indica, implica la planificación de las obras del respectivo proyecto (suelo y servicios elementales). En general, puede considerarse que esta Ley norma la ejecución precisa del Proyecto: a cargo de quién está la construcción de obras, el financiamiento correspondiente, las competencias de los órganos intervinientes, entre otros aspectos.

B-. LA REGULACION DEL USO DEL SUELO ES DEL INTERES PUBLICO

Mediante la normativa que el Estado se dota, se pretende regular el uso del suelo para la actividad turística de Papagayo. Este punto es importante para efectos de la aplicación del resto del ordenamiento jurídico en la Zona y respecto de la existencia del Plan Maestro, a que luego nos referiremos.

Dentro de este marco de referencia legal, es evidente que existe un interés público en planificar el suelo destinado al Proyecto Turístico de Papagayo. Ese interés consiste en alcanzar un mayor bienestar de los administrados y la más sana, razonable y balanceada explotación turística del medio en el cual debe éste desarrollarse. Este objetivo es conforme con el fin implícito en todo proceso de planificación de la propiedad, máxime si se trata, como en este caso, de propiedad pública. En este sentido se indica en doctrina que:

" (...) en cuanto al planteamiento urbanístico, y dando (sic) de lado a toda la temática referente a las varias clases de planteamiento, resulta indudable que si esta ordenación urbanística que en todo Plan campea tiende a conseguir el mayor bienestar de los administrados, teniendo para ello en cuenta las conveniencias de la promoción social y económica y la ordenación y puesta en práctica de la multitud de los servicios de toda índole que por los varios órganos de la Administración pública han de prestarse al público en general, resulta incuestionable que en el planteamiento no pueden quedar al margen ninguna clase de propiedades, sean de carácter público o privado." (El énfasis no es del original). MARTINEZ ESCUDERO, Lorenzo, Playas y Costas: Su Régimen Jurídico-Administrativo, Madrid, Editorial Montecorvo, p. 104 y 105.

En ese orden de ideas, es preciso recordar, además, que los terrenos que se adquieren para desarrollar el Proyecto, son bienes de dominio público, afectos al cumplimiento del fin asignado por la ley, según el artículo 1º de la Ley N. 6370 de 3 de setiembre de 1979:

"Declárase de utilidad pública los bienes inmuebles, sean fincas completas, porciones, derechos o intereses patrimoniales legítimos, que por su ubicación sean necesarios para realizar y ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra, en jurisdicción de la provincia de Guanacaste,...

Dicha porción territorial comprende la zona marítima del litoral Pacífico, ubicada desde Punta Cabuya al Norte, hasta un kilómetro al Sur de Punta Ballena".

La afectación al fin público es reafirmada por el artículo 10 de la citada Ley:

"Una vez adquiridas las tierras señaladas en la presente ley, sólo podrán ser utilizadas por el Estado costarricense para el proyecto de desarrollo turístico en Bahía Culebra, de conformidad con la ley especial que la Asamblea Legislativa deberá emitir con ese propósito en cumplimiento del artículo 3º de la Ley N. 5847 del 18 de noviembre de 1975".

El carácter demanial de los bienes informa su régimen de explotación. Por lo que desde ya es preciso señalar que salvo disposiciones expresas en las leyes sobre Papagayo, el régimen jurídico de estos terrenos, por ende, el de explotación, es el común de los bienes de dominio público.

II-. EL REGIMEN DE EXCEPCIONES Y LA NECESIDAD DE ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

Pretende el ICT que se le defina si al Proyecto Turístico Papagayo le resulta aplicable la normativa general del país, así como si resultan competentes otras entidades públicas para emitir actos en relación con el Proyecto o, si por el contrario, el Proyecto se encuentra en un régimen de excepción que lo excluye de la intervención de las mismas. El criterio oficial es que el Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción a la aplicación de la diversa normativa vigente en el país. Por lo que le es aplicable el ordenamiento jurídico en vigor, en el tanto no se oponga expresamente a normas específicas que rijan el Proyecto.

Considera el ICT que la competencia del Instituto se circunscribe a la dirección (emisión, reforma y adaptación del Plan Maestro); la administración (otorgamiento de concesiones); la coordinación (concretar acciones con otras instituciones públicas competentes en la zona) y el control (velar por el respeto de las obligaciones aplicables a los concesionarios). La normativa especial no implica, desde el punto de vista jurídico, una exclusión de competencia de otras entidades públicas en las materias específicamente asignadas a ellas por el legislador, ya que en tal caso debió de haberse previsto por norma legal expresa la exclusión de las facultades de algún ente público de intervenir o actuar de conformidad con sus competencias en el desarrollo del proyecto. Se sostiene, además, la aplicación supletoria de la Ley N. 6043 a la Zona.

Por lo que concluye que la ejecución del Proyecto no se encuentra al margen del resto del ordenamiento jurídico, ya que la normativa especial que lo regula sólo le atribuye funciones específicas al ICT en la materia, sin que dejen de aplicarse otras normas del ordenamiento jurídico.

A-. PRESENTACION DE ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL Y EL RESPETO DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO

Ese ente estima que la zona comprensiva del Proyecto no puede ser considerada en su totalidad "como un "área protegida ", de conformidad con las diversas categorías de manejo que señala la Ley de Conservación de Vida Silvestre". Al no ser una zona de conservación forestal no procedía, en su criterio, la exigencia de Estudios de Impacto Ambiental ante la Comisión Interinstitucional de Evaluación y Control de los Estudios de Impacto Ambiental. Empero, reconocen que si existe un tipo de ecosistema considerado oficialmente como área de protección, cualquier desarrollo dentro del Proyecto que lo afectare, estaría sujeto a la aprobación de la Comisión. Pero esa potestad no abarca otros desarrollos turísticos que no tengan injerencia directa en el área protegida.

Se agrega que los estudios solicitados a los concesionarios por el ICT son parte de las "condiciones para el otorgamiento de las concesiones", que puede establecer el Instituto, porque la realización de esos estudios constituye una obligación contractual del concesionario.

Por lo que se concluye que en las condiciones actuales, "no existe obligación legal ni reglamentaria para la presentación a la Comisión de Estudios de Impacto Ambiental de los desarrollos que se efectúen en el Proyecto de Papagayo, a menos de que afecten directamente alguna zona que por ley sea considerada dentro de alguna categoría de protección forestal".

En lo que respecta a la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental, y por ende, la aplicación del Decreto Ejecutivo No. 21930-MIRENEM de 21 de diciembre de 1992, es menester recordar aquí lo indicado por el Procurador Agrario y Ambiental, mediante dictamen No. C-028-94 de 18 de febrero de 1994:

"El Instituto Costarricense de Turismo -se dijo- sustituye a los Gobiernos locales en la administración del área de Papagayo, asumiendo el correlativo deber de conservación y de adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicio a sus condiciones naturales.

No empecé, han de respetarse las competencias específicas atribuidas a otros órganos administrativos para la tutela y administración de los recursos naturales de patrimonio nacional, aunque su ejercicio no puede ir en desmedro de los fines turísticos que afectan la zona.

Entre estas competencias especiales, por vía de ejemplo, se hallan: la Dirección General de Vida Silvestre en flora y fauna silvestre, incluida la consulta en obras que puedan afectar esteros o manglares ( Ley No. 7317, artículos 1, 3, 6, incisos b) y d), 7, incisos a), d) y h), 10, inciso c); doctrina de los artículos 22, párrafo 2° y 72 de la Ley 6043 y de la Ley 7152); la Dirección General Forestal, en cuencas hidrográficas, eliminación o tala de árboles y aprovechamiento de recursos forestales (artículos 68, 69, 70 y 118, inciso b), Ley Forestal No. 7174 y 31 y 145 de la Ley de Aguas); Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, en minerales: metálicos y no metálicos (artículos 3 y 93 inciso h) del Código de Minería); Museo Nacional en arqueología: (bien cultural, Constitución Política, artículo 89; Convención de las Naciones Unidas sobre la Defensa al Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico, ratificada por Ley 6370 de 5 de setiembre de 1979, artículo 5 y 6; Ley 6703, artículos 1, 11 y 13; Ministerio de Salud en asuntos del ramo (Ley General de Salud, artículos 262, 263, 278, 293, 297, 308, 312, 317, 337, 338, 340, 346-349, 355-366; y Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 132).-"

En ese orden de ideas, la Comisión Interinstitucional de Evaluación y Control de Impacto Ambiental, creada mediante Decreto No. 21930-MIRENEM, conserva su competencia para conocer dentro del Complejo Turístico Papagayo de los estudios de impacto ambiental, que por obligatoriedad han de presentarse, según el artículo 1, inciso 6º ibíd, respecto de todo proyecto urbanístico.

Por ello, no puede el Instituto Costarricense de Turismo, por vía de la emisión de directrices, sustituir a la Comisión y arrogarse esta competencia, y mucho menos, elegir a discreción suya cuáles proyectos deben aportar estudios de impacto ambiental y cuáles un mero perfil ecológico.

Ha de recordarse que este tipo de estudios son imprescindibles cuando se trata de obras que, por sus características, podrían ocasionar severos daños al ambiente. Son análisis que presentan, en tesis de principio, investigación objetiva y científica respecto de la alteración mayor o menor de distintos elementos componentes del medio y recomendaciones para eliminar o mitigar los efectos perjudiciales. Por ende, la revisión de estos estudios debe estar a cargo de una Oficina con conocimiento técnico suficiente para interpretar de forma adecuada las conclusiones de los mismos.

La Comisión, una vez evaluados los estudios de impacto ambiental, procede a aprobarlos o rechazarlos, y hace del conocimiento del jerarca legalmente competente su resolución, no vinculante, con el debido razonamiento y haciendo las observaciones técnicas y científicas que correspondan (artículo 7º, inciso b), del Decreto No. 21930-MIRENEM).

Es indudable que este aporte no sólo es valioso, sino necesario, para que, en nuestro caso, el Instituto Costarricense de Turismo tenga criterios firmes para determinar si un proyecto turístico es viable desde el punto de vista ambiental y así proceder al otorgamiento o denegatoria de concesiones o autorización de obras, todo con miras al desarrollo armónico del Complejo Papagayo en su conjunto.

Lo anterior es consecuente con el deber del Estado de garantizar, defender y preservar el derecho de las personas a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política).

B-. PERMISOS DE CONSTRUCCION

Criterio analógico fue externado en el dictamen de cita al referirse a la obtención de permisos para la realización de edificaciones dentro del área del Proyecto:

"De consiguiente, cuando las obras de infraestructura (movimientos de tierra y construcciones) se realicen por concesionarios del Proyecto de Papagayo deben llenarse los trámites y requisitos correspondientes a ambos supuestos: de obtención de permisos y aprobación de planos ante la Municipalidad y la Oficina Centralizadora de Permisos de Construcción, creada por Decreto No. 18888-VAH-P de 10 de marzo de 1989 (Gaceta No. 63 del 31 de mayo de 1989). Tienen vigencia, en lo compatible, las normas y principios comunes aplicables a todo proceso urbano-turístico (Ley 6758, artículo 8) ..."

Por lo que cabe concluir que el Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción a la aplicación de la diversa normativa vigente en el país. En tal razón resulta aplicable el ordenamiento jurídico en vigor, con las excepciones previstas expresamente por las Leyes que regulan el citado Proyecto.

III-. EN CUANTO A LOS PLAZOS EN LAS CONCESIONES

Considera el ICT que el artículo 13 de la Ley N. 6758 derogó en lo conducente las disposiciones de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre que se le oponen, en especial el artículo 48 de esta última.

Afirma tal ente que se está ante una situación típica de conflicto entre una norma general y una especial, en cuyo caso prevale la especial. Por lo que la Junta Directiva del ICT otorga concesiones según los plazos y condiciones que se establezcan al efecto. Plazos que podrán superar los establecidos en la Ley N. 6043.

Se aduce que lo anterior rige también para la zona marítima terrestre adyacente a los terrenos del Proyecto, por lo que aquélla se substrae de la regulación ordinaria sobre zona marítimo terrestre.

"Siendo lo principal del Proyecto el área que se ha denominado continental o de propiedad privada expropiada, el área adyacente quedó sujeta, como es lógico suponerlo, a la misma regulación específica dada para aquélla, a fin de no caer en la incongruencia que se produciría de dar plazos limitados de antemano para la zona restringida, mientras que con respecto a las concesiones del área de terreno interno se facultaba al Instituto para concesionar el plazo, de acuerdo a su criterio, tomando en cuenta los alcances del proyecto turístico que el concesionario fuera a desarrollar".

A-. EL ICT FIJA LOS PLAZOS DE LAS CONCESIONES

Al respecto, cabe señalar que el artículo 18 de la Ley No. 6758 establece que ésta es de orden público y deroga cualquier norma que se le oponga. Es decir, que la existencia de normativa específica dentro de la Ley No. 6758 excluye toda posibilidad de aplicar otras disposiciones contrarias relativas a la misma materia dentro del área del Proyecto Papagayo.

El artículo 12 ibíd otorga a la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo la posibilidad de otorgar concesiones sobre el uso de las tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y las condiciones que el Instituto establezca al efecto, y de conformidad con las disposiciones del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.

Este numeral autoriza al Instituto Costarricense de Turismo para fijar plazos prudencialmente sin establecer límites máximos normativos a esa facultad.

Se interpreta en la mentalidad del legislador la intención de flexibilizar el establecimiento de plazos para adecuar los mismos a los requerimientos propios de cada proyecto turístico y así asegurar su factibilidad económica.

La lectura de las actas de la Comisión legislativa que tuvo a su cargo el estudio del respectivo expediente nos llevan a esa conclusión.

El texto original en el proyecto, primeramente bajo el numeral 13, consagraba, en este punto, una redacción similar a la actual:

"El Instituto Costarricense de Turismo podrá otorgar concesiones de uso de las tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y condiciones que el Instituto establezca al efecto."

En el seno de la Comisión, al discutirse sobre la conveniencia de esta medida, se escuchó el criterio del Ing. Javier Bolaños, quien manifestó:

"... si se va a hacer una inversión en una residencia, que puede costar cien mil colones, no hay problemas en que la concesión sea a veinte años, pero si se habla de una inversión de cincuenta millones de colones, de un hotel, en un terreno que no es suyo, sino del Estado, que en cualquier momento le puede ser expropiado y quitado, pues tiene que tener una serie de garantías para que quiera arriesgar su inversión. Debemos recordar que la tierra será del Estado, que no se podrá vender y en consecuencia el proyecto ya tiene ese problema..." (Acta No. 39, Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, folios 90 y siguientes).

De ello podemos inferir que nuestros legisladores al momento de redactar el texto del hoy artículo 12 conocían el fundamento para otorgar plazos sin sujetarse a parámetros legales establecidos y en consideración a los requerimientos singulares de cada caso.

Además, llama la atención la existencia de un informe de la Contraloría General de la República, también leído al interior de la Comisión, contrario al establecimiento de esta posibilidad abierta, y cuyas conclusiones adversas no parecen haber tenido acogida en el ánimo de los legisladores al aprobarse el texto tal y como lo conocemos hoy.

Todo lo cual evidencia que el objetivo de la ley fue el establecer la posibilidad de plazos diferentes de los establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.

B-. EL EJERCICIO DE ESA POTESTAD ESTA SUJETO A LOS LIMITES DE LA DISCRECIONALIDAD

No obstante lo dicho, debe quedar claro que al momento de decidir sobre el plazo máximo de cada concesión, el Instituto Costarricense de Turismo deberá considerar en forma objetiva criterios como la dimensión del área concesionarle, montos de inversión, magnitud de las obras, rendimiento económico, vías de acceso, conveniencia e impactos para el lugar, etc.

La determinación de los plazos siempre estará sujeta a los requerimientos propios de toda potestad discrecional: en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) y ha de someterse siempre a los límites que impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable (artículo 15 ibíd). Y lo más relevante, la selección de plazos habrá de obedecer, más que al favorecimiento económico de particulares, a la verificación del interés público subyacente en la estructuración del Complejo Turístico Papagayo:

"..., el interés público es uno de los elementos nucleares de la llamada discrecionalidad administrativa.

La discrecionalidad surge -...- cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. La esencia, pues, de toda actividad administrativa la constituye la apreciación singular del interés público realizada unas veces conforme a los criterios marcados explícitamente por la legislación y otras en base (sic) a criterios políticos, pero dentro de los límites que el derecho marca a toda decisión administrativa, uno de los cuales, el más importante, consiste en el cumplimiento del interés público." Sainz Moreno, Fernando: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1976. p.326.

Conforme lo expuesto, está fuera de toda discusión la potestad de fijar plazos que, por su extensión en el tiempo y su posibilidad de prórroga, impliquen en el fondo una vigencia prácticamente a perpetuidad y con ello un desapoderamiento del inmueble. Lo que iría en detrimento de su carácter inalienable.

IV-. EL PLAN MAESTRO ES UN ACTO NORMATIVO

Se consulta respecto de la naturaleza jurídica del plan maestro: ¿este instrumento constituye una mera guía técnica flexible, de fácil modificación e instrumento de referencia para el desarrollo del Proyecto o bien, es un reglamento?

En relación con este punto, señala el ICT que el Plan Maestro original fue aprobado en 1978 como parte del Estudio de Factibilidad inicial. El Consejo Director del Proyecto lo actualizó en 1988 y la Junta Directiva lo reformó en noviembre del mismo año. En 1990 el Consejo Director dictó directrices generales que lo modificaron.

Entre las razones por las cuales el Instituto considera que no se está ante un reglamento se encuentra que el Plan no fue aprobado en forma de decreto ni promulgado por el Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en el artículo 140, inciso 3 de la Constitución Política. No es un reglamento de organización y servicio porque no regula la distribución interna de competencias entre sus órganos ni las relaciones con terceros ajenos a la Institución. Asimismo, que no fue publicado en La Gaceta, como lo exige el artículo 129 de la Constitución ni para elaborarlo se siguió el procedimiento previsto por los artículos 361 a 363 de la Ley General de la Administración Pública.

Lo anterior les permite concluir que el Plan no es una norma porque no constituye un conjunto de reglas abstractas que contemplen un patrón general y permanente de comportamiento para una pluralidadad indeterminada de casos futuros, sino que es un modelo técnico. Un documento de soporte técnico, que sirve como directriz para la planificación y ejecución del Proyecto. "Las directrices contenidas en el plan y sus reformas posteriores son vinculantes para la Institución y los concesionarios en todo lo relativo a la ejecución del proyecto."

Por lo que consideran que en las concesiones se pueden autorizar válidamente la construcción de obras no previstas en el Plan Maestro, a condición de que sean concordantes con él, lo cual corresponde determinar discrecionalmente al órgano competente en el Instituto, dentro de los límites de discrecionalidad administrativa.

Derivado de lo anterior, el Instituto Costarricense de Turismo requiere un pronunciamiento de esta Procuraduría respecto de la competencia para dictar el Plan Maestro. Considera el ICT que la Oficina encargada del Proyecto constituye una estructura orgánica del ICT, una oficina adscrita, bajo la directa dependencia de la Junta Directiva. Es un órgano desconcentrado, por lo que "las competencias atribuidas al ICT por la Ley 6758 y sus reformas, deben ser ejercidas por la Oficina Ejecutora del Proyecto y no por su Junta Directiva, salvo el otorgamiento de las concesiones, que es competencia suya de conformidad con lo estipulado en el numeral 12 de la misma ley". Estima que la oficina de "función más similar" dentro del ICT es la Oficina Ejecutora porque fue creada para "dirigir, coordinar, administrar y controlar" lo relativo al Proyecto. Por lo que la Junta Directiva carece de competencia expresa para intervenir directamente en lo relativo al Proyecto Golfo de Papagayo, salvo la aprobación de concesiones. De allí que en su criterio, el órgano competente para modificar el Plan Maestro es la Oficina Ejecutora a través de su Consejo Director. Y si se concluyere que el órgano competente es la Junta Directiva del ICT se estaría ante un caso de nulidad relativa. No hay nulidad absoluta porque ésta solo se presenta en los casos de ausencia de relación administrativa entre el ente u órgano titular del respectivo cometido público y el incompetente. Pero si los órganos pertenecen o están adscritos al mismo ente, la nulidad es sólo relativa. Por lo que la eventual invalidez de los actos modificativos del Plan Maestro podría ser fácilmente convalidada en forma retroactiva, mediante un acuerdo de la Junta Directiva del ICT, según lo establece el artículo 187.2 de la LGAP.

Por lo que corresponde estudiar la naturaleza jurídica del Plan Maestro del Proyecto Turístico de Bahía de Culebra o Papagayo, Provincia de Guanacaste, así como los requisitos necesarios para su legalidad.

A-. UN ACTO DE NATURALEZA REGLAMENTARIA

Mediante Ley No.6758 de 4 de junio de 1982 se dispone que en el área destinada al proyecto de Papagayo se realizarán únicamente las obras previstas en el Plan Maestro, un acto que, como su nombre lo indica, implica la planificación de las obras del respectivo proyecto (suelo y servicios elementales).

La planificación como actividad de interés público que es, tiene una gran concurrencia en diversos tipos de propiedad, en el tanto busca la ordenación territorial de los suelos y demás servicios elementales con el objeto de lograr de esta forma, su razonable explotación. La planificación y sus implicaciones en torno a las libertades ciudadanas no son, en efecto, tan sólo posibles en fundos urbanos sino que puede y debe admitirse respecto de bienes demaniales, como son los protegidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y en el Plan de Bahía Culebra. Estas propiedades ejemplifican casos de propiedades planificadas, a las cuales se les aplican los principios generales de la planificación, con todas sus consecuencias, así como algunos principios elementales que han sido desarrollados en otro tipo de propiedades planificadas, como es el caso de la urbana.

Por consiguiente, algunos principios básicos que han sido desarrollados para las propiedades planificadas, como es el caso de Papagayo, determinan que la planificación es la unión de dos elementos:

a) el diseño técnico y

b) la creación de un instrumento jurídico para el cumplimiento de ese diseño.

1-. Ese instrumento es jurídico

Al estudiar el plan como instrumento de regulación del uso de la propiedad, afirma la doctrina su naturaleza normativa.

"El planeamiento urbanístico, en cuanto institución clave para la realización de la ordenación urbanística, es decir, para la actuación de todo el sistema legal, constituye la pieza de engarce entre los dos aspectos enunciados, en la medida en que no sólo es instrumento técnico para el diseño del modelo territorial ideado y la programación de la actividad precisa a su realización efectiva, sino también instrumento jurídico para la fijación de aquel modelo, la obligatoriedad de la programación para su actuación y la regulación del estatuto jurídico del derecho de propiedad del suelo afectado, adaptado al modelo y a la programación mencionados. (El énfasis no es del original). PAREJO, Luciano y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Lecciones de Derecho Urbanístico, Madrid, Editorial Civitas, 2da ed., 1981, p.172.

A propósito de ese necesario carácter normativo del Plan se indica que:

"1) A nuestro modo de ver, la juridicidad de tales normas es clara, puesto que en primer lugar y por lo que respecta a la administración, su carácter aunque relativamente discrecional es de todos modos obligatorio; de otra manera, habría que negar carácter jurídico a toda ley que otorgara facultades más o menos amplias a la administración, lo que parece carecer de sentido. 2) En segundo lugar y por lo que respecta a los particulares, el enunciado indicativo del plan tiene el alcance de ser el fundamento legal de la acción que dichos individuos van a emprender y de los beneficios que van a recibir, por lo que dará lugar a relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, además de estar en relación instrumental respecto a las previsiones u objetivos del plan, y en relación de coordinación con las demás medidas de otra naturaleza que éste establezca." (El énfasis no es del original). GORDILLO, Agustín, Introducción al Derecho de la Planificación, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1981, p.104 y 105.

Por otra parte, se señala que:

"(...) Pareciera posible llegar a la conclusión de que el Plan es un acto normativo y regulador de todas aquellas de sus partes que expresan claramente una voluntad de regir para el futuro el contenido y las limitaciones del suelo a que se refieren, indicando qué es lo que el propietario, público o privado, puede hacer o no hacer sobre éste último".(El énfasis no es del original). ORTIZ, Eduardo, Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y tendencias, Revista de la Contraloría General de la República, San José, No.30, Año XV, Junio 1981, p.42.

En igual sentido se expresa que:

"(...) El Plan, a virtud de la remisión que al mismo efectúa la Ley, configura positivamente el contenido de las facultades dominicales de los propietarios del suelo.

Es, por ello, un instrumento con eficacia normativa, en cuanto asegura la conexión del sistema de límites, limitaciones y deberes de la propiedad con la ordenación del desarrollo urbanístico de cada territorio a partir de sus características propias concretas.

(...) Las determinaciones del planeamiento reúnen las notas de abstracción y generalidad propias de las normas jurídicas, en cuanto a su función es la integración de la Ley fijando una ordenación urbanística aplicable a un determinado territorio. Los Planes son, pues, por su contenido, normas jurídicas complementarias o de desarrollo de la Ley del Suelo". PAREJO Luciano y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, op. cit., p.180 y 182.

En cuanto al Plan Maestro de Papagayo, ORTIZ, en su estudio del Derecho Urbanístico, señala la existencia de una variedad de propiedades en las cuales se ha buscado alcanzar una planificación vinculante para el propietario, señalando como uno de esos casos el Proyecto de Bahía Culebra. Indica textualmente lo siguiente:

"4) Aparición de la propiedad planificada a) Ley de la Zona Marítimo-Terrestre (...) en propiedad colindante con zona marítimo-terrestre no puede haber construcción ni edificación sin plan regulador previo

(...).

Como toda planificación, esta no ha tenido lugar en Costa Rica y fuera del Plan Turístico de Bahía Culebra, que la misma ley crea y regula, no sabemos de ningún otro que dirija la construcción en la zona marítimo terrestre nacional o en los terrenos aledaños". ORTIZ, op. cit. p.33.

Y en efecto, de los artículos 1º y 2º de la Ley N. 6758 de 4 de junio, antes transcritos, se concluye el establecimiento de un marco de acción para el Proyecto Turístico de Papagayo. Dicho marco es, precisamente, el Plan Maestro. Con dicha normativa queda en clara evidencia la intención del Estado de planificar, de forma coactiva y vinculante para el particular, el desarrollo de la zona. La Ley señala que en la zona UNICAMENTE se desarrollará el Proyecto y se desarrollará conforme el Plan, por lo que no existen alternativas jurídicamente admisibles diversas a las establecidas por el Plan; con lo que se configura un deber jurídico ineludible dentro del Ordenamiento Jurídico, dándole a cualquier actividad que se salga de ese contorno, el carácter y la condición de ilegítima.

Consecuentemente, ese carácter vinculante del Plan impide considerarlo una simple directriz técnica. Por el contrario, es fácil concluir que el Plan Maestro al determinar de forma taxativa las obras que podrán realizarse dentro del área del proyecto, no lo hace como una simple recomendación o directriz, sino con la potencia jurídica propia de una disposición coercitiva y obligatoria; sea de una norma. El examen del expediente legislativo de la ley No.6758, en los folios 31 y 103, no permite duda al efecto: la intención del legislador fue que el Plan Maestro tuviera un papel preponderante, de carácter normativo, en la ejecución de la obra así como que el área del proyecto debe mantenerse reservada para el desarrollo exclusivo de actividades turísticas.

2-. Ese acto normativo tiene valor reglamentario En cuanto al rango de esta norma, la doctrina sostiene su valor reglamentario:

"... A modo de resumen, puede decirse que, conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, los Planes urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen -como institución jurídica- la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es decir, de normas jurídicas y, más precisamente, de normas con rango formal reglamentario, constituyendo el planeamiento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema normativo gradual y coordinado de integración y desarrollo de la Ley de Suelo." (El énfasis no es del original). PAREJO Luciano y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, op. cit., p.182.

En igual sentido se ha determinado que:

“Las medidas administrativas violando las disposiciones de los planes de urbanismo, son, ya se ha dicho, ilegales en razón del carácter de reglamento de los planes y provocan la sanción normal de toda ilegalidad, el recurso de anulación delante el juez administrativo. Se ha indicado también que esta sanción es susceptible de aplicación tanto a las violaciones de los esquemas como a los planes". (El énfasis no es del original). DE LAUBADERE, A., Traité de Droit Administratif, II, LGDJ, 1986, p.414.

Ese carácter reglamentario de los planes ha sido admitido por nuestra jurisprudencia constitucional, que en resolución N. 6706-93 de 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, se refiere a los Planes Reguladores como "reglamentos".

En el caso que nos ocupa tenemos que el objeto del Plan Maestro, según se desprende del artículo 2 de la ley No. 6758, es precisar la ley y permitir el cumplimiento de sus fines: es así como el Plan Maestro debe desarrollar la ley No.6758 citada del Proyecto Turístico de Papagayo al precisar las obras que podrán ser realizadas en  el área destinada a los fines turísticos.

Dicha interpretación en todo caso, tiene su fundamento en lo dispuesto por el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual "la norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige" y según las posibilidades de interpretación dispuestas en el numeral 10 del Código Civil, dentro de las cuales se encuentra una interpretación de acuerdo con la finalidad y el espíritu de las mismas normas.

Es claro que la función que la ley atribuyó al Plan Maestro requiere de una determinada potencia jurídica; es decir, un carácter normativo reglamentario, que garantice su coercitividad y obligatoriedad.

Por demás, la existencia de reglas de contenido técnico dentro del plan, no desdice de la naturaleza normativa del citado instrumento.

Cabe recordar que existe diversa normativa de orden internacional y nacional de claro contenido técnico, que no desmerece por ello su condición normativa. Aparte de que las reglas técnicas y científicas son un elemento de la normatividad, tal como lo establece el artículo 16.-1 de la Ley General de la Administración Pública.

Finalmente, cabe indicar que toda actividad de planificación precisa de mecanismos normativos que logren adecuar los criterios de carácter eminentemente técnico a los afanes del legislador; aspecto éste que obliga al dictado de las disposiciones de rango reglamentario necesarias para el más fiel ejercicio de las potestades de control conferidas al Estado y sus instituciones por el Legislador.

B-. LA EMISION DEL PLAN CORRESPONDE A LA JUNTA DIRECTIVA DEL ICT

Se cuestiona la competencia para emitir el Plan Maestro y para modificarlo.

Al respecto, tenemos que el Plan Maestro constituye un acto de valor reglamentario. Por lo que corresponde examinar a qué órgano dentro del ICT le ha sido asignada por el ordenamiento la competencia para emitir reglamentos. Pues bien, dispone el artículo 26 de la Ley N. 1917 de, en lo conducente:

"La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(....).

b) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que requieran su aprobación. Para que tengan validez los reglamentos y reformas que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial."

De modo que si corresponde a la Junta Directiva del Ente el normar la actividad interna del ente y de aquéllos administrados en relación de sujeción especial con el Instituto, debe concluirse que esa competencia se extiende a la modificación y derogación de las normas emitidas, aún cuando no se haya establecido en concreto esa potestad.

Simplemente se trata de una aplicación del principio del paralelismo de la competencias.

Debe recordarse, asimismo, que en ausencia de disposición expresa de la ley en sentido contrario, el Ente ejerce la plenitud de la competencia, y la ejerce conforme los principios que rigen este instituto. La existencia de un órgano desconcentrado supone una alteración -permitida por la ley- de la totalidad de las reglas y principios que rigen la competencia, en especial los de jerarquía. Se trata de una excepción, y como tal debe ser interpretado. Por lo que no es posible establecer como principio que a un órgano desconcentrado le corresponda emitir todos los actos que no hayan sido expresamente atribuidos al Ente, como parece desprenderse del escrito remitido por el Instituto Costarricense de Turismo; por el contrario, el órgano desconcentrado tiene como competencia exclusiva los poderes establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico y ello aún cuando se trate de una desconcentración máxima.

De modo que debe concluirse que la Junta Directiva tiene competencia expresa para intervenir directamente en lo relativo al Proyecto Golfo de Papagayo, normándolo originalmente mediante la emisión del Plan Maestro, sea mediante reformas al Plan.

C-. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA LEGALIDAD DEL PLAN MAESTRO

Como toda la actividad del Estado en medio de un Estado Social de Derecho, un plan maestro con carácter reglamentario y que tiende a la ordenación de las actividades de los particulares, precisa de límites y el cumplimiento de ciertos requisitos, tanto de forma como de fondo, para lograr el reconocimiento y validez del Ordenamiento Jurídico.

De esta forma, la limitación de las libertades ciudadanas, es sabido, como producto de los mencionados límites formales, debe respetar el procedimiento previsto al efecto, así como límites de fondo tales como las reglas unívocas de la ciencia, lógica y conveniencia, de tal manera que el producto final del procedimiento no produzca disposiciones irrazonables.

Si se analiza el caso específico que nos ocupa, podemos establecer que la ley exige a la normativa de rango reglamentario que la desarrolle lo siguiente:

1-. El Plan Maestro debe ser aprobado por el Instituto Costarricense de  Turismo, conforme lo establece el artículo 2 de la ley No. 6758 y el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública.

2-. El Órgano administrativo competente dentro del Instituto Costarricense de Turismo para ejercer esa potestad reglamentaria es su Junta Directiva, en el ejercicio de su superior jerarquía, de acuerdo con lo establecido por el artículo 26, inciso b), de la Ley Orgánica de ese ente;

3-. Como es claro, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo debe ejercer dicha potestad de reglamentación autónoma de manera expresa, conforme al artículo 26 inciso b) de la Ley Orgánica de ese ente y artículo 134 y 240 de la Ley General de la Administración Pública.

Desde luego que no se concibe que el ejercicio del poder normativo sea implícito.

4-. El reglamento-Plan Maestro del Proyecto Turístico de Papagayo debe cumplir, como todo acto administrativo de aplicación general, con el requisito de publicidad, según lo establece el artículo 129 de la Constitución Política en relación con el 26 inciso b) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo y el citado numeral 240 de la Ley General de la Administración Pública.

Se ha solicitado de la Procuraduría determinar la legalidad de lo actuado en torno a la emisión del Plan Maestro. Para emitir dicho criterio se requiere analizar la actuación del Instituto Costarricense de Turismo. Lo que se hará a partir de la documentación enviada por el Instituto Costarricense de Turismo para ser examinada por esta Procuraduría.

A fin de determinar la naturaleza jurídica del Plan, a partir de sus prescripciones, se solicitó al ICT una copia certificada del citado Plan Maestro (oficio PGR-241 de 6 de octubre del presente año, suscrito por el Procurador General). Al respecto, el Instituto Costarricense de Turismo remitió una copia del estudio llamado "Estudio de Factibilidad, Económico, Financiero, Plan Maestro y Diseños Preliminares del Proyecto Turístico en Bahía Culebra", el cual consta de trescientos noventa folios, certificado por el Director Legal de ese Instituto, a las diez horas del once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. Lo que obliga a determinar si dicho documento puede considerarse válidamente como Plan Maestro. Cabe señalar, además, que con ese expediente aparece una certificación de un Acuerdo de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, tomado el día 23 de marzo de 1994 y que se relaciona a un caso concreto de interés para la empresa "Ecodesarrollo Papagayo S.A.".

Esta Procuraduría, al revisar dicha documentación aportada por el Instituto Costarricense de Turismo y por considerar que no correspondía a lo solicitado, pidió mediante oficio PGR-261 de 18 de octubre de 1994, suscrito por el Procurador General de la República, una certificación de "los acuerdos de Junta Directiva del Instituto y del Consejo Director del Proyecto por los que se aprobó y luego modificó el Plan Maestro; en caso de que no se extendieran tales acuerdos solicito se certifique lo pertinente (...)". (El énfasis no es del original).

En respuesta a lo solicitado en oficio PGR-261 indicado, el Instituto Costarricense de Turismo envió adjunto a oficio de fecha 19 de octubre de 1994, lo siguiente:

- Certificación del acuerdo de sesión ordinaria de Junta Directiva No.3917, artículo 2, inciso XIII, de 15 de noviembre de 1988 en el cual se dispuso:

"Dar por recibido el estudio de actuación del Proyecto Golfo de Papagayo, llevado a cabo por la firma consultora "Madriz & Asociados". (El énfasis no es del original).

- Certificación de 12 copias del acta número 2-89 del Consejo Director del Golfo de Papagayo, cuyo contenido relativo al tema incluye:

Dentro de las primeras 6 copias en el "ARTICULO 2do. SITUACION INFRAESTRUCTURA"

En el "ARTICULO 3ero.- AVISO DE INVITACION A EMPRESAS(...)".

En el "ARTICULO 4to. REQUISITOS GENERALES PARA PRECALIFICACION Y SOLICITAR CONCESIONES (...)"

En las siguientes 3 copias diseños gráficos sobre la "Propuesta de Distribución y Medida de Areas" en el Proyecto de Golfo de Papagayo.

En la 2 copias siguientes 10 Directrices Generales relativas al Proyecto.

Finalmente en la última copia se indican los requisitos generales para solicitar la concesión.

Asimismo, por oficio de 26 de octubre último, se recibió copia certificada de las actas de:

1-. Consejo Director del Proyecto Papagayo, sesión N. 48-88 de 5 de mayo de 1988, en la cual, artículo 5º, se acuerda:

"Aprobar el informe final sobre la actualización del Estudio de Factibilidad del Proyecto Turístico Golfo Papagayo y solicitar a la Gerencia la aprobación del correspondiente pago....".

2-. Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, sesión N. 3917 del 15 de noviembre de 1988, mediante el cual se Acuerda:

"Dar por recibido el estudio de actualización del Proyecto Golfo de Papagayo llevado a cabo por la firma consultora "Madriz y Asociados".

De los documentos relativos al Plan Maestro antes citados y enviados a esta Procuraduría por el Instituto Costarricense de Turismo, no consta el acuerdo de Junta Directiva de ese ente por el que se aprobó como reglamento el Plan Maestro, o al menos un acuerdo tendiente a ponerlo en aplicación como Plan Maestro, como tampoco consta una certificación emitida por ese Instituto que indique la inexistencia del Plan.

La conformidad al ordenamiento jurídico implica el respeto de cada uno de los requisitos indispensables para la emisión del acto administrativo. En el caso del Plan Maestro, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos indicados supra. Situación que, luego del examen de la documentación aportada por el Instituto Costarricense de Turismo a requerimiento de esta Procuraduría, no se logra comprobar.

Recalcamos que, de la documentación remitida, no se desprende la existencia de ningún acuerdo del ICT que apruebe el Proyecto como Plan y decida ponerlo en aplicación. El acuerdo de sesión ordinaria de Junta Directiva No.3917, artículo 2, inciso XIII, de 15 de noviembre de 1988, que tiene por recibido el Estudio de Factibilidad, Económico, Financiero, Plan Maestro y Diseño Preliminares, no significa, ni conlleva, la aprobación del estudio realizado y mucho menos una declaración de voluntad tendiente a tenerlo como Plan y a sujetar a él la actuación administrativa.

Al no existir un acto de la Junta Directiva del Instituto de Turismo que apruebe el citado Estudio de Factibilidad como Plan Maestro, no se cuenta con una voluntad expresa y clara de parte de ese Ente que indique de manera incuestionable que el llamado Estudio de factibilidad recibió el procedimiento jurídico necesario para cumplir con los requisitos indispensables para considerarlo el Plan Maestro de Papagayo.

Observamos que si dicho Estudio constituyese el Plan Maestro y tomando en cuenta el carácter reglamentario del citado Plan, habría que concluir que no ha existido el respeto debido al procedimiento administrativo previsto para el dictado de normas de carácter reglamentario. Y es que, en el fondo, no existe un acto formal dictado por la autoridad investida de la competencia necesaria para aprobar el Plan con el contenido y forma requeridos por el ordenamiento. Lo que obliga a concluir que existe un incumplimiento de la ley en cuanto el Instituto Costarricense de Turismo, estando obligado a desarrollar el Proyecto de Papagayo conforme un Plan Maestro, no lo emitió expresa y formalmente.

Por demás, al no existir un Plan Maestro, no es posible entrar a analizar en concreto si alguna de las prescripciones o documentos integrantes carece de la naturaleza reglamentaria propia de un plan regulador, como pretendió la Ley que fuese el de Papagayo.

V-. LA COMPENSACION DE PAGO DE LOS CANONES

Se consulta si "es válido o no legalmente realizar una compensación del pago del monto que deben pagar los concesionarios por la concesión, con el valor de la construcción de obras de infraestructura  del Proyecto realizadas por los mismos".

Sobre este punto sostiene el ICT que el canon pagado por los concesionarios es de origen contractual, por lo que constituye un precio público no tributario, de origen contractual. De allí que, en ausencia de norma prohibitiva en contrario, es susceptible de compensación.

Compensación que sería posible aún cuando se tratare de "precios públicos tributarios", en virtud de lo establecido en el artículo 35 del Código Tributario.

Se afirma que el criterio de la Contraloría, contrario a la compensación entre particulares y entes públicos, es incorrecto porque el artículo 17 de la Ley de la Administración Financiera prohíbe la compensación de egresos con ingresos, sea operaciones de caja, no de obligaciones con créditos. Por lo que debe concluirse que no existe prohibición para que los entes públicos realicen compensaciones y reciban pagos en especie de los particulares. Se agrega que esa compensación de cánones con la realización de obras públicas está autorizada en la Ley de la Planificación Urbana, aplicable al Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo. De ahí que si se considera que la urbanización de los terrenos en el Proyecto debe sujetarse a las disposiciones contenidas en la Ley de Planificación Urbana, es obligación del concesionario el asumir el desarrollo urbanístico de los terrenos objeto de la concesión como requisito de su otorgamiento.

No obstante, la manera en que se formula ese interrogante parte de la premisa de que dichas obras pueden ser válidamente ejecutadas por los concesionarios y que es lícito que los respectivos contratos de concesión así lo autoricen; supuesto que, en criterio de esta Procuraduría, resulta incorrecto.

A-. LA EJECUCION DE LAS OBRAS COMPETE AL ICT

A efectos de fundamentar debidamente lo anterior, debemos reproducir la manera en que fue promulgado el artículo 8º de la Ley Nº 6370:

"El Estado financiará inmediata y adecuadamente la compra y acondicionamiento de terrenos necesarios, su conservación y la dotación de la infraestructura primaria, para ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra. Se autoriza al Instituto Costarricense de Turismo para coordinar con las instituciones y organismos estatales, la construcción de las obras requeridas ...".

En forma similar, el artículo 8º de la Ley Nº 6758 dispone:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto de esta ley, se contratarán, igualmente, los créditos que sean necesarios para que el Instituto Costarricense de Turismo proceda a invertir y a construir todas las obras necesarias y la infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto, así como también las viviendas e instalaciones necesarias para levantar un pueblo turístico, que sea complemento del proyecto por desarrollar. Para tales efectos, el Instituto también podrá y solicitar los créditos necesarios con los bancos del Sistema Bancario Nacional".

De las disposiciones anteriores, resulta claro que el citado Instituto tiene el deber legal de proporcionar la infraestructura básica del proyecto; en razón de lo cual adquiere el carácter de urbanizador –y no sólo de autoridad urbanística-- y, en tal condición, se encuentra obligado a hacerse cargo de las obras de habilitación urbana. Con ello, devienen inaplicables las normas invocadas de la Ley de Planificación Urbana; invocación que, aparte de hacerse fuera de contexto, arranca del falso axioma según el cual el concesionario sería el urbanizador.

B-. LA TRASLACION DE LA COMPETENCIA ALTERA TAMBIEN LAS NORMAS SOBRE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Cargando, entonces, el I.C.T. con el deber legal de construir las obras de habilitación urbana, estimamos improcedente que en los instrumentos negociales se autorice a los concesionarios a realizar por sí mismos tales obras, con cargo al canon concesional. Disposición contenida en diversos convenios, así, por ejemplo, el convenio de concesión otorgado a "Ecodesarrollo Papagayo, S.A.", celebrado el 15 de enero de 1993 entre esa empresa y el I.C.T., que contiene una cláusula 14º que reza:

"Es condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de LA CONCESIONARIA, el dotar, ya sea directamente o por medio de otros entes gubernamentales, las obras y servicios necesarios para la realización del proyecto, consistentes en la ejecución de la siguientes obras de infraestructura primaria externa: a) Carretera de acceso ...

b) Sistema de Abasto de Agua Potable ... c) Energía Eléctrica y teleco-municaciones (sic) ... Las partes convienen expresamente en que LA CONCESIONARIA directamente o a través de terceros podrá llevar a cargo la realización de las obras mencionadas, cuya obligación es del ICT, sometiendo a éste la aprobación de los presupuestos correspondientes. El monto de las obras ajustado según se indica en la Cláusula Sexta se descontará de la contraprestación a cargo de LA CONCESIONARIA, prevista en la referida cláusula del presente contrato y, en caso de que dicho monto no fuere suficiente, el ICT deberá proporcionar oportunamente a LA CONCESIONARIA, las cantidades adicionales que fueren necesarias ..." --el destacado no es del original-- (tomado del extracto contenido en resolución de la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, R.S.L. N° 110-94 de las 12 hrs. del 27 de abril del año en curso).

La inclusión de estas cláusulas, dicho sea de paso, tendría por efecto visar daciones en pago al margen de los requisitos y autorizaciones establecidos en el numeral 241 del Reglamento de la Contratación Administrativa.

Y es que este tipo de estipulación contractual, aparte de contravenir el principio general de intransmisibilidad de los deberes públicos y su cumplimiento (art 66.1 de la Ley General de la Administración Pública), lesiona ampliamente los principios fundamentales de la contratación administrativa. Al autorizar al concesionario para que realice obras públicos que corresponde al I.C.T. levantar, se está obviando groseramente el mandato constitucional de licitación necesaria (artículo 182 de la Carta Política) y contraviniendo con ello los principios fundamentales de la contratación administrativa, como por ejemplo la libre concurrencia de potenciales oferentes y la necesidad de contar con créditos presupuestarios suficientes de previo a emprender la construcción de obra pública.

Así lo ha estimado la propia Contraloría General de la República cuando, en el resolución arriba citada, afirma:

"... no se advierte la existencia de norma legal alguna que faculte al ICT a actuar en ese sentido, dejando indebidamente  en manos de terceros la realización de la infraestructura primaria, que era de su exclusiva obligación y comprometiendo dineros del Estado hacia el futuro para compensar obras y equipos que se adquieran ... Las Leyes le otorgaban competencia al ICT para establecer el plazo y las condiciones de las concesiones que otorgare en dicho proyecto, pero de ningún modo el establecimiento de dichas condiciones puede implicar, ya sea directa o indirectamente, el obviar los procedimientos de contratación administrativa que rigen para las Administraciones del Estado, y menos aún, dejar en manos de terceros la realización de las obras que son su obligación ...".

Al razonar sobre la "absoluta ilegalidad" de cláusulas contractuales de tal jaez, la Contraloría agrega:

"... [dichas cláusulas] quebrantan groseramente los términos del numeral 7 de la Ley Nº 6758 supra citada, la cual establece que el ICT creará un FONDO ESPECIAL para la ejecución y desarrollo de este proyecto y que «TODOS LOS RECURSOS QUE EL PROPIO PROYECTO GENERE, IRAN AL FONDO DE REFERENCIA ...» ..., de manera que el ICT en ningún momento podía disponer ... de los dineros que generaría este proyecto, los cuales, valga aclararlo, no han entrado al Fondo especial y, en caso de que ya hubieran ingresado al patrimonio del ICT, necesariamente tendrían que ser destinados al Fondo Especial de referencia ...".

En abono a la tesis que sustentamos, debemos agregar que la realización de las obras por parte del concesionario las encarece eventualmente, con la consecuente lesión patrimonial, toda vez éste no goza de la exoneración tributaria dispuesta en el artículo 5º de la Ley Nº 6758.

C-. IMPOSIBILIDAD DE LA COMPENSACION

Viene de todo lo expuesto que resulta improcedente la compensación del pago del monto que deben abonar los concesionarios por la concesión, con el valor de la construcción de obras de infraestructura del Proyecto realizadas por ellos.

Sin perjuicio de las razones ya apuntadas para arribar a la anterior conclusión y aparte de la norma prohibitiva contenida en el numeral 17 de la Ley de la Administración Financiera de la República, dicha compensación no es posible en virtud de los imperativos propios del principio de legalidad. No podemos entender que las disposiciones correspondientes del Código Civil y del Código de Normas y Procedimientos Tributarios constituyan, a estos efectos, normas habilitantes.

En efecto, ni la "deuda" del I.C.T. con los concesionarios (artículo 806 del Código Civil) ni el "crédito" de este último frente al primero (artículo 45 del Código Tributario) cumplen con el supuesto normativo de tener el carácter de "líquido y exigible".

Podría argumentarse en contra de esto último que, con aplicación del numeral 272 del Reglamento de la Contratación Administrativa, podría llegar a surgir una obligación líquida y exigible a cargo del I.C.T., que reconocería este último para prevenir un enriquecimiento sin causa.

Consideramos que ni aún en esta circunstancia resulta aplicable el instituto de la compensación previsto en el Código Civil y en el Código Tributario, como veremos de seguido; y ello sin tomar en consideración que el numeral indicado en el Reglamento de la Contratación Administrativa supone el previo decaimiento del vínculo contractual, lo que determina la extinción de las obligaciones del concesionario que podrían --en vía de hipótesis-- ser objeto de compensación.

1-. No se presentan los supuestos previstos por el Código Civil para que opere la compensación

En cuanto al Código Civil se refiere, éste proscribe la compensación:

"Cuando ella perjudique derechos adquiridos por terceros, o produzca el efecto de impedir que una de las sumas se aplique al objeto a que estaba especialmente destinada por la naturaleza de la convención o por la voluntad formalmente expresada de la parte que hace la entrega a la otra" (artículo 808, inciso 5º).

A estos efectos, debe tenerse en cuenta que los dineros provenientes del pago de los cánones concesionales están legalmente afectados en tanto que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 7º de la Ley 6758, todos los recursos que el proyecto genere deben ingresar al fondo especial que administra el I.C.T. para el desarrollo y ejecución del proyecto. Consentir la compensación de esas deudas supondría, entonces, que el I.C.T. desviara dichos recursos de su destino legal y los manejara al margen de los controles presupuestarios ordinarios; lo cual, conviene insistir, desautoriza la norma que pretende utilizarse como fundamento de esa actuación administrativa.

2-. Por otra parte, no se está en presencia de un tributo El Código de Normas y Procedimientos Tributarios resulta, también, inaplicable en la especie, por diversas razones:

a) En primer término, su numeral 45 condiciona la compensación a que la deuda del contribuyente sea de carácter tributario y el canon que deben honrar los concesionarios del proyecto carece de tal naturaleza. Como señala Manuel María Diez, dicho canon es una mera "modalidad" de la concesión. Este "modo", cláusula accesoria, consiste en un:

"desembolso exigido a la persona a favor de la cual se dicta el acto. Así podría ser en las concesiones de uso y en las autorizaciones de policía. En estos supuestos la ley establece que el otorgamiento de una concesión, por ejemplo, queda subordinada a la aceptación, por parte del particular beneficiario, del canon impuesto". El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfico Editorial Argentina, 1961, p. 231.

Esa cláusula puede "formar parte integrante del acuerdo de voluntad de las partes", ya que como señala Miguel Marienhoff:

"Dicha modalidad --el canon-- puede o no existir en la concesión, ya que aún el uso especial del dominio público puede ser gratuito u oneroso". Tratado del dominio público, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1960, p. 373.

En cuanto a su eventual naturaleza tributaria, la doctrina mayoritariamente rechaza que este canon constituya un impuesto. Al respecto, procede citar a Marienhoff, op. cit., p. 370 y 371, quien cita al efecto a Gilardoni, t. I, pp. 385-386; Villegas Basavilbaso, t. IV, p. 220; Mouchet, "Ocupación del dominio público municipal con instalaciones de las empresas ferroviarias", en "Revista de Derecho y Administración Municipal", noviembre-diciembre 1946, p. 845 y sig.; Bielsa, "Derecho Administrativo", t. III, p. 420 y 429, y "El uso especial del dominio público y su retribución con tasas", en "Anuario del Instituto de Derecho Público", t. V, abril de 1944, Rosario, p. 433-434 (vid cita al pie en la página 371).

A lo sumo, se reconoce al canon carácter de tasa, pero ello limitado a la concesión de una dependencia dominical perteneciente al llamado "dominio público artificial" (así, Marienhoff, op. cit., p. 371) y siempre bajo la condición de que el canon respectivo haya sido establecido en aplicación de una tarifa general, impuesta unilateralmente por la autoridad pública, pero no cuando su fijación es producto de una convención entre concedente y concesionario.

Dado que no se cumple este supuesto en las concesiones existentes en el proyecto que nos ocupa, debe concluirse que los cánones correspondientes carecen de naturaleza tributaria y que en una clasificación de ingresos, debe considerárseles como un "producto de la gestión del dominio público", sea un ingreso patrimonial que debe tomar en cuenta el valor arrendaticio del lugar y los beneficios que la concesión pueda originar al concesionario (Consejo de Estado, 30 de junio de 1939, Villa de Granville; 2 de mayo de 1969, Sté Affichage Giraudy, en A. de Laubadere, "Traité de Droit Administratif, t. II, LGDJ, París, 1986, p. 210).

b) Siempre con aplicación del artículo 45 del referido Código Tributario, no podríamos entender autorizada la compensación que se analiza, por cuanto ese numeral también exige que el "crédito" del contribuyente frente a la Administración sea "por concepto de tributos y sus accesorios". Y si bien cabría algún margen de disputa en torno a la naturaleza del canon, resulta irrefutable que la obligación de la Administración no proviene de una fuente de tal naturaleza, sino de una meramente contractual.

De lo expuesto, resulta indubitable que no es legalmente aceptable compensar las obligaciones del concesionario relativas al canon que deben abonar, con los eventuales "créditos" que deriven en su favor por la construcción de obras públicas en el área del proyecto. Al respecto, nos permitimos concluir con lo dicho en su oportunidad por el mismo autor que hemos venido citando de modo insistente:

"¿Es «compensable» el importe del canon? Si bien no se trata de un impuesto, paréceme claro que cuando el canon se encuentra legalmente establecido, constituye, ciertamente, un recurso de naturaleza financiero-administrativa, lo que, a mi criterio, lo incluye en el espíritu del artículo 823 del Código Civil. En su mérito, considero que un particular no puede exigirle al Estado la compensación del importe del canon". M, Marienhoff, op. cit., p. 374.

VI-. EN CUANTO A OTROS DOCUMENTOS

Durante el análisis de la presente consulta se recibieron documentos tanto de la Defensoría de los Habitantes como de concesionarios del Proyecto de Papagayo. Entre los primeros tenemos el CV-1034-94 de 21 de julio del presente año, el DA-94 de 4 de octubre último, el DA-111-94 de 8 de noviembre siguiente y copia del DA-109-94 de 4 de noviembre anterior dirigido por esa Defensoría al Presidente Ejecutivo del ICT. Los segundos se refieren al proyecto de Ecodesarrollo Papagayo S. A.

En vista de que el alcance y efectos de la función consultiva está determinado por la consulta de la Administración activa, no se entra al análisis de dichos documentos.

Por demás, cabe recordar que no es objeto de la presente consulta el determinar la regularidad jurídica de las diversas concesiones otorgadas por el Instituto Costarricense de Turismo. Dicho punto no sólo no es objeto de consulta, sino que en tratándose de actos creadores de derecho, el análisis requeriría un procedimiento especial conforme lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tal como se ha indicado en repetidos dictámenes por esta Procuraduría.

CONCLUSION:

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría considera que:

1-. El Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción a la aplicación de la diversa normativa vigente en el país.

Por lo que resulta aplicable el ordenamiento jurídico en vigor, con las excepciones previstas expresamente por las Leyes que regulan el citado Proyecto.

2-. Por consiguiente, le resultan aplicables las disposiciones referidas al Estudio de Impacto Ambiental en la Zona.

3-. El artículo 12 de la Ley N. 6758 de 4 de junio de 1982 faculta a la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo a establecer plazos diferentes de los establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.

4-. No obstante, la selección de plazos ha de obedecer a la verificación del interés público subyacente en la estructuración del Complejo Turístico Papagayo. Por consiguiente, el ejercicio de dicha potestad está sujeto a los límites propios del ejercicio de las potestades discrecionales.

5-. El Plan Maestro del Desarrollo Turístico de Papagayo previsto en la Ley N. 6758 de cita debe tener carácter reglamentario.

6-. El Instituto Costarricense de Turismo no ha comprobado la emisión o aprobación del citado Plan Maestro previsto en la Ley.

7-. Por lo que en el estado actual de conocimiento, debe concluirse que la potestad reglamentaria no ha sido ejercida en la materia en estricta sujeción a los requisitos aplicables en la especie.

8-. La ausencia de Plan Maestro de carácter y efecto normativos implica un incumplimiento de la ley.

9-. La construcción de la obra pública requerida por el Proyecto compete al Instituto Costarricense de Turismo, que podrá realizarla en forma directa o indirecta mediante contratación de obra pública.

10-. No es legalmente aceptable compensar las obligaciones del concesionario relativas al canon que deben abonar con los eventuales "créditos" que deriven en su favor por la construcción de obras públicas en el área del proyecto.

De don Adrián, muy atentamente:".

Del señor Presidente Ejecutivo con las muestras de mi más alta consideración y estima,

 

 

Lic. Adrián Vargas Benavides

Procurador General de la República

 

 

ABV