C-182-94

23 de noviembre de 1994

Licenciado

Hernando París R.

Secretario General

Corte Suprema de Justicia

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº10.495-94 de fecha 16 de agosto de 1994 recibido en esta Procuraduría el día 18 de agosto de los corrientes, donde se solicita el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el nombramiento de la señora xxx, por haber omitido información de importancia que la vincula en parentesco por afinidad con el Licenciado xxx, Alcalde en esa oportunidad de Faltas y Contravenciones de Puntarenas. Una vez cumplidos los trámites de rigor, y habiéndose celebrado las comparecencias de ley y el procedimiento que al respecto señala la Ley General de la Administración Pública por parte de la entidad consultante, se ha remitido el expediente a la consideración de este Despacho para los fines consiguientes.

De este modo, formularemos algunas consideraciones de importancia en relación con el tipo de nulidad que nos solicita pronunciarnos, de previo a emitir el dictamen que en derecho corresponde y con base en tales lineamientos analizar las características del caso concreto objeto de la consulta.

I. ANTECEDENTES FACTICOS CONTENIDOS EN EL EXPEDIENTE:

1) La señora xxx presentó oferta de servicios para ingresar al Poder Judicial el 27 de marzo de 1991, omitiendo indicar su grado de parentesco de hermana política con el Lic. xxx, en ese momento Alcalde de Liberia. Esta circunstancia le permitió ingresar en forma interina al Poder Judicial el 1º de setiembre de 1991, fungiendo para ese tiempo su cuñado como Alcalde en propiedad de Faltas y Contravenciones de Puntarenas.

2) El Consejo Administrativo del Poder Judicial en Sesión celebrada el 17 de diciembre de 1991, la nombra en propiedad en el puesto de Oficinista 2 a partir del 1º de enero de 1992.

3) El Consejo de Personal en Sesión celebrada el veintisiete de enero de 1994 (artículo III), entre otras cosas acordó trasladar a la Inspección Judicial las diligencias para lo que correspondía en cuanto al despido o bien a la nulidad de tal nombramiento.

4) El Consejo Superior del Poder Judicial, según Acuerdo tomado el diez de febrero de 1994, solicita al Tribunal de la Inspección Judicial la elaboración del Informe pertinente en relación con la omisión en que incurrió la señora xxx, entonces oficinista 2 de la Sección de Delitos Varios del Departamento de Investigación Judicial, al no indicar en la Oferta de Servicios su parentesco con el Lic. Jorge Arturo Rodríguez Cruz, Alcalde Primero de Faltas y Contravenciones de Puntarenas.

5) El nueve de marzo de 1994 comparece ante la Inspección Judicial la señora xxx, señalando entre otras cosas que consideró innecesario consignar en la oferta de servicios el nombre del señor xxx, debido a que pensó que solo había que indicar el nombre de los parientes consanguíneos, y que todo se debió a ignorancia de su parte. (ver folios 5 frente y vuelto del expediente administrativo).

6) Por resolución de la Inspección Judicial de las ocho horas con diez minutos del 7 de abril de 1994, se confirió audiencia por el término de 3 días a la servidora en mención, para que formulara las alegaciones que convinieran a sus intereses. (Folio 20 del expediente)

7) Mediante memorial de fecha 18 de abril del presente año, fue contestada la audiencia señalada en el punto anterior, alegando la interesada una serie de apreciaciones de hecho y de derecho en torno a su nombramiento y a la pretendida declaratoria de nulidad absoluta y evidente de ese acto (Ver folios 21 al 23 del expediente administrativo).

8) Por resolución Nº213 de las 14 horas con cincuenta minutos del 25 de abril del presente año, el Tribunal de la Inspección Judicial acordó elevar a conocimiento del Consejo Superior las diligencias seguidas contra la señora xxx(folio 24 del expediente).

9) El Consejo Superior del Poder Judicial en Sesión del 12 de mayo de 1994, tomó el Acuerdo de elevar el caso a conocimiento de la Corte Plena para lo que procediera, en cuanto a si existía nulidad evidente y manifiesta en ese supuesto. Todo ello en relación con el artículo 32 del Estatuto de Servicio Judicial en concordancia con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (Folio 26).

10) En Sesión celebrada por Corte Plena el 23 de mayo último, se puso en conocimiento de la señora xxx que la Corte Plena había acordado iniciar el procedimiento correspondiente, para determinar la existencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo por el cual se le nombró y se designó como órgano director del procedimiento al Magistrado Jesús Ramírez (Folio 27 del expediente).

11) Por resolución del Órgano Director del Procedimiento de las ocho horas con treinta minutos del cinco de julio de 1994, se le confirió audiencia a la interesada para que en un plazo de 10 días hábiles se manifestara en relación con el objeto del procedimiento y pudiera presentar dentro de ese plazo todo tipo de pruebas a su favor. Con base en el artículo 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se citó a la servidora a una comparecencia oral y privada ante ese Órgano Director el 20 de julio del presente año y se puso a disposición de la misma el respectivo expediente administrativo (folios 29 a 30).

12) El 20 de julio citado, se lleva a cabo la comparecencia oral y privada ante el Organo Instructor del procedimiento, presentando en su defensa dicha servidora entre otras cosas, un escrito de descargo con copia del Acta Nº101 del 31 de marzo de 1970 de la Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración (Folios 32 a 49 del expediente administrativo.

13) Por Acuerdo de Corte Plena en Sesión Ordinaria celebrada el 1º de agosto en curso, se acordó trasladar las diligencias correspondientes a la Procuraduría General de la República, con el fin de que emita dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se presume existe en este caso (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública).

II. CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, ANALISIS DOCTRINAL:

La Ley General de la Administración Pública (Nº6227 de 2 de mayo de 1978), reformada por Ley (Nº6815 de 27 de setiembre de 1982), en el artículo 173.1 textualmente señala:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

De esa manera, cuando se dice que un acto administrativo es defectuoso, hay que determinar si la irregularidad de que se habla es importante. De ahí que son los vicios relevantes o de gravedad sustancial, los que dan lugar siempre a nulidades debido a que sus efectos no están conformes con el ordenamiento.

El conocido autor Bartolomé A. Fiorini al referirse sobre este tipo de nulidad amplia las ideas expuestas indicando:

"Si el acto administrativo inexistente se excluye del tema de nulidad, será fácil comprender que la cuestión deberá referirse a los actos administrativos anulables y a los actos administrativos nulos. Los dos son actos administrativos, se refieren a los actos inválidos, pero las sanciones que los castigan son distintas y la diferencia se asienta en la gravitación existencial de los vicios. Los vicios de los actos nulos por corresponder a la esencia de su existencia, no podrán confirmarse... La doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión vicios manifiestos que no puede identificarse a la disposición privatista del artículo 1038 del Código Civil, sino a su expresión última cuando expresa: estos "actos que se reputan como tales, aunque su nulidad no haya sido juzgada".

La regla no expresa que todos los actos de invalidez manifiesta no necesitan ser juzgados, sino aquellos donde el vicio es tan patente y tan destacable que el mismo es razón inmediata para su anulación sin necesidad de ser juzgado..." (Bartolomé Fiorini. Manual de Derecho Administrativo. La Ley, Buenos Aires 1978 pags. 363-364). (Lo destacado con negrilla no corresponde a su original).

Sobre el mismo tema sigue señalando el citado autor:

"No será la simple vigencia del acto la que concurre para la sanción de nulidad, sino los motivos concurrentes para poder sancionarlo de esta manera.

Los caracteres de invalidez patente que provoca la sanción de nulidad radical o absoluta, se destacan por su inconformidad. La esencialidad y la gravedad se desplazan a la calificación de un juicio que podrá ser ponderado por el Poder Judicial y a veces por el mismo poder administrativo. El vicio manifiesto corresponde a un acto que aún sustenta la legalidad, por eso no es inexistente, pero ha nacido con un error tan grave, tan monstruoso, tan patente, tan indiscutido que "supera lo meramente opinable". Cuando el vicio es manifiesto, esto equivale a invalidez manifiesta, por eso la administración pública puede oficiosamente anularlo. El acto inválido en lugar de presumir legalidad, presenta su grave pecado de ilegalidad en forma exterior y patente. La concepción sobre los vicios manifiestos expresa un juicio valorativo, es lo mismo utilizar las expresiones dramáticas de "gravísimo" "arbitrario" "máxima irregularidad" "ilegitimidad manifiesta", etcétera. La teoría jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre el vicio manifiesto no establece un régimen de nulidad, sino que destaca un régimen procedimental para la sanción de nulidad del acto cuando existe un vicio manifiesto. En este supuesto, la jurisprudencia acepta que la administración pública podrá declarar de oficio la sanción de nulidad, es decir abreviar la interposición por su parte de la acción judicial nulificatoria. Esta atribución que reconoce a la administración no quiere decir que dicta una sentencia de anulación del acto administrativo. El administrador deberá promover la acción de nulidad si es que realmente el acto no presenta la potencia manifiesta de la irregularidad o sus vicios son opinables". (Op. cit. pags. 364-365 y 370-372).

Así también, el destacado jurista Tomás Ramón Fernández nos señala al respecto:

"La misma violación de ley es una manifestación de incompetencia, ya que es la ley la que atribuye la competencia y habilita al órgano administrativo para actuar en unas condiciones y dentro de unos límites determinados... El acto nulo no puede producir efectos ni su autor puede imponerlos por sí. Sí, como en el  Derecho administrativo ocurre, el autor del acto, esto es la administración puede exigir y llevar a cabo el cumplimiento del acto en virtud del privilegio general de la ejecutividad y ejecución forzosa de los actos administrativos, ello no hace sino añadir un plus de obligación de declararlo nulo desde el momento en que advierta por sí o sea advertida por un interesado de la existencia de una causa de nulidad, puesto que a nadie le está permitido por exigencias elementales de justicia obtener un beneficio de su propia torpeza.

El acto nulo lo es por sí, aunque la administración piense que no está viciado y por eso lo ejecute sin escrúpulos de inmediato, y como es intrínsecamente nulo y la nulidad tiene trascendencia general, está obligada a declararla desde el momento en que se advierta su existencia, mucho más cuando la advertencia se produce en ejercicio de la acción correspondiente" (Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Estudios de Administración General. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid 1970 pags. 123-124).

Como puede observarse, la doctrina señalada es conteste con la Ley General de la Administración Pública en la materia, tan es así que el destacado jurista costarricense Lic. Eduardo Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa durante una de las sesiones de su discusión, lo siguiente:

"... lo que le puede decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produce una reforma española de lo contencioso, que es el origen de esta Institución, tiene sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría... Es una lástima que no esté aquí, porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado", nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar". (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las 14 horas 15 minutos del 2 de abril de 1970. pags. 3 y 6).

Una vez expuestos los anteriores argumentos y los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública referentes contenido del término nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pasaremos a analizar el caso concreto en su dictamen solicitado, sea, si en realidad existe nulidad absoluta evidente y manifiesta en el nombramiento de la señora xxx.

III. ANALISIS A LA LUZ DEL CASO CONCRETO:

Según consta a folios 7 y 8 del expediente administrativo que se adjunta, la servidora xxx presentó oferta de servicios ante el Departamento de Personal del Poder Judicial el 27 de marzo de 1991, señalando en el apartado específico de "Parientes que trabajan en el Poder Judicial" únicamente el nombre de su hermana xxx que ocupaba el puesto de Prosecretaria en la Alcaldía Segunda de Alajuela, omitiendo indicar el parentesco que la unía con el Lic. xxx, quien en esa época fungía en propiedad como Alcalde de Liberia desde el 15 de enero de 1990.

Es decir, existía un impedimento legal para ese nombramiento de conformidad con el Estatuto de Servicio Judicial en sus artículos 18 inciso ch) y 32 los cuales rezan por su orden lo siguiente:

Artículo 18 inciso ch):

"Para ingresar al Servicio Judicial se requiere: ...

ch) No ser cónyuge ni pariente por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de ningún Magistrado, Juez Superior, Juez, Actuario, Alcalde, Inspector General o asistente..." (Lo destacado con negrilla y subrayado no corresponde a su original).

Así también, el artículo 32 del mismo Estatuto señala:

Artículo 32:

"Será nulo cualquier nombramiento que se haga en contra de esta ley..."

Así las cosas, de la lectura de la oferta de servicios que deben llenar quienes hacen solicitud de ingreso al Poder Judicial, en un apartado específico se indica expresamente incluir información completa de los parientes por afinidad y consanguinidad de quien llena esa solicitud pues se señala expresamente:

"PARIENTES QUE TRABAJAN EN EL PODER JUDICIAL".

"Incluir cualquier grado de parentesco por consanguinidad o afinidad".

No obstante lo anterior se omitió incluir la información que señala expresamente la ley transcrita en la oferta de servicios por parte de la señora xxx, facilitándose con dicha omisión ingresar al Poder Judicial interinamente el 1º de setiembre de 1991, época en que su pariente por afinidad fungía ya no como Alcalde en propiedad en la ciudad de Liberia sino como Alcalde en propiedad de la Provincia de Puntarenas, y quedando esa servidora nombrada en propiedad en el Poder Judicial a partir del 1º de enero de 1992 subsistiendo por lo tanto para esa época, todos los impedimentos señalados.

Como consecuencia de todo lo anterior, tenemos que la señora xxx ocultó información personal que indujo a error a la Administración, ya que de conformidad con lo expuesto los actos dictados -en este caso de nombramiento e ingreso al Poder Judicial- en contra de disposiciones prohibitivas son nulos de pleno derecho.

En el caso presente, y en clara contravención con disposiciones prohibitivas expresas, el Consejo Administrativo del Poder Judicial en Sesión celebrada el 17 de diciembre de 1992 nombró en propiedad a la señora xxx. De manera tal que los vicios que presenta este acto de nombramiento de ingreso al Poder Judicial son sin duda alguna evidentes y manifiestos, y de tal magnitud y trascendencia, que lo hacen absolutamente nulo. Los defectos y vicios del acto son notorios, y determinables fácilmente con solo confrontar la oferta de servicios donde se omitió la información que se exigía por parte de esa servidora con el acto de nombramiento e ingreso al Poder Judicial, con la normativa reseñada que contempla el Estatuto de Servicio Judicial para esos efectos.

No cabe duda de que en la especie se ha dictado un acto en clara contravención con el ordenamiento jurídico, por haberse inobservado un elemento sustancial indispensable para el nombramiento dicho, cual es el respeto al régimen de incompatibilidad para el ingreso en el ese Poder, el cual no puede ser subsanado y menos justificado, dada su notoria evidencia la cual resulta a todas luces patente y manifiesta, de manera tal que lo convierte en un acto absolutamente nulo. Y ello es así no solo porque lo demanda el ordenamiento y porque la nulidad de pleno derecho es de orden público, sino también porque la anulación del acto en palabras del citado administrativista Fernández Rodríguez evita "... la pervivencia y consolidación indefinidas de situaciones o resultados francamente ilícitos, notoriamente inmorales o socialmente dañosos." (op. cit. pag. 275).

CONCLUSION:

Consecuente con todo lo anterior, se rinde el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que el nombramiento de la señora xxx en ese Poder adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri        Licda. Lupita Chaves C.

PROCURADOR CONSTITUCIONAL   ASISTENTE

vch.

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