C-195-83

17 de junio de 1983

Señor

Sidney Brautigam Jiménez

Director General

Servicio Civil

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio Nº DG-219-83 de 31 de mayo último, mediante el cual nos consulta si es factible reconocer mediante resolución de la Dirección de Servicio Civil, un porcentaje por concepto de "dedicación exclusiva" a los diputados.

La consulta plantea la necesidad de definir: a) la naturaleza de la función que desempeñan los diputados; b) si ellos son servidores de un organismo del Estado; c) aspectos atinentes a la remuneración de los Diputados; así como el régimen de dedicación exclusiva.

I-. NATURALEZA DE LA FUNCION DE DIPUTADO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Constitución Política, la Asamblea Legislativa constituye uno de los tres Poderes del Estado:

"El Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias".

Dicho artículo señala la independencia orgánica y funcional de la Asamblea Legislativa.

Por otra parte, la Constitución otorga a la Asamblea funciones de diversa naturaleza. No obstante, la función primordial es la legislativa, lo que no impide que, excepcionalmente, la Asamblea realice función administrativa.

La función legislativa está prevista en los artículos constitucionales 105 y 121, inciso 1º, que en lo pertinente dicen:

Artículo 105: "La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del sufragio, en la Asamblea".

Artículo 121: "Además, de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones".

El artículo 105 antes transcrito, además, señala el carácter representativo del Parlamento y de los diputados. La representación implica un mandato, según lo dispone el artículo 106 constitucional:

"Los diputados tienen ese carácter por la Nación y serán elegidos por provincias".

De lo anterior se deriva que el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación. Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento. Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario.

Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado, representado para esos efectos por la Dirección de Servicio Civil. Al efecto, no puede olvidarse que el diputado contribuye a formar la decisión política estatal más importante: la ley.

Ahora bien, el mandato se ejerce a través de funciones muy importantes: la legislativa y el control del Gobierno y de instituciones estatales. El diputado, repetimos, contribuye a formar la voluntad política que, de acuerdo con la teoría de la representación, es la voluntad popular. El control y el papel de intermediario entre el Gobierno y los ciudadanos son, también funciones de naturaleza política.

Ello sin perjuicio a que, excepcionalmente, el diputado ejerza funciones administrativas como son el nombrar, sancionar o remover funcionarios al servicio de la Asamblea.

La importancia de las funciones que desempeña el diputado hace necesaria la existencia de un estatuto parlamentario. Dicho estatuto es exclusivo de los diputados y está en función del cargo parlamentario. El estatuto comprende el régimen de incompatibilidades, el de inmunidad y la remuneración, a este último aspecto se refiere su consulta.

II.- EL CONCEPTO DE SERVIDOR PUBLICO

La Ley Nº 6870 de 18 de mayo, Ley de Modificación del Presupuesto Ordinario de la República, en el Programa 158, Título 09: Reajuste de Remuneraciones establece:

"f) Para reconocer la Dedicación Exclusiva a servidores de otros organismos del Gobierno (artículo 9 de la Constitución Política) con fundamento en las resoluciones que previo estudio, emita la Dirección General de Servicio Civil.".

Toca determinar que se entiende por "servidor". La Constitución Política en su artículo 192 se refiere al "servidor público", indica los requisitos o procedimientos que deben seguirse para su nombramiento. De acuerdo con la normativa constitucional, el servidor público está en relación de subordinación con el Estado (artículo 191) y será nombrado, ya sea por el Poder Ejecutivo o por quien corresponda, una vez que su idoneidad haya sido comprobado y sólo podría ser removido del cargo por reducción forzosa de servicios. El concepto de servidor público presente en la Constitución es, pues, de carácter administrativo.

Ahora bien, la Ley General de la Administración Pública define el concepto de servidor público. Definición que resulta aplicable a toda persona que preste sus servicios a la Administración Pública:

Artículo 14.-1: "Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2.-A este efecto, consideránse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público", y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario".

El término "servidor público" se define, pues, en relación con la Administración. Puede considerarse al Poder Legislativo como Administración Pública? Dijimos que la Asamblea ejerce primordialmente función legislativa; entonces, sólo será Administración Pública cuando  excepcionalmente realice función administrativa, tal como lo dispone el artículo 1º-4, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En ese mismo orden de ideas, por función administrativa debemos entender:

"La actividad que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales. Quiere decir que el contenido de la actividad administrativa es doble: por un lado, declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos; por otra parte, realización de hechos". SAYAGUEZ-LAZO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo. (Montevideo: Editorial Martín Bianchi Altano, 1953) I, pág. 381.

Las funciones de la Asamblea son de naturaleza legislativa y contralora y sólo, excepcionalmente, podrá dictar actos administrativos. Estos se dictan, en especial, respecto de la administración del personal del Poder Legislativo.

La situación del parlamentario es diferente de aquélla en que se encuentra el personal de la Asamblea. Estos están sujetos a una relación de servicio con dicho Órgano; desempeñan funciones de apoyo, de carácter administrativo necesarias para que el parlamentario cumpla eficiente la función encomendada por el electorado. Ese personal, en consecuencia, si presta servicios a la Administración.

Ahora bien, el artículo 111, antes transcrito, puede llevar a confusión en cuanto identifica "servidor público" con "funcionario público" y considera como tales a las personas que cumplen una actividad "representativa". La confusión deriva de que, como se ha indicado, la función parlamentaria es de carácter representativo. No obstante, debemos tomar en cuenta que el diputado nos presta sus servicios a una Administración Pública. El no es parte de la organización administrativa del Estado, sino de un órgano constitucional: el Poder Legislativo.

Asimismo, debemos tomar en cuenta que si bien la función legislativa, en tanto función estatal, puede catalogarse como "función pública" y que para los efectos del artículo 197 de la Constitución Política el diputado sería un "funcionario público", es lo cierto que la falta de relación con un órgano administrativo impide considerar al diputado como el "servidor público" a que se refiere el artículo 111 antes transcrito.

El régimen de las relaciones entre diputado y asamblea no será el régimen jurídico que corre entre un funcionario público o servidor público y la Administración a que se presta sus servicios. La función parlamentaria no será regulada por la Dirección de Servicio Civil ni el diputado estará sujeto al Estatuto del Servicio Civil

III-.  LA REMUNERACIÓN

 Aún cuando se afirmara que los diputados son servidores de la Asamblea Legislativa, hay una disposición constitucional que debe ser observada y que está referida a la remuneración del parlamentario. Indica la Constitución.

 Artículo 113: “ La ley fijará la remuneración de los diputados. Los aumentos que se acordaren no entrarán en vigencia sino después de que haya cesado en sus funciones los miembros de la Asamblea en que hubieran sido aprobados”

 La remuneración forma parte de las prerrogativas parlamentarias. Dicha remuneración de favorecer la independencia del diputado tanto frente al Poder Ejecutivo como respecto de intereses privados. Sobre este punto, la Procuraduría ha dicho:

“ La importancia y la necesidad de una buena remuneración para el diputado es uno de los elementos que, cómo se dijo,  conjuntamente con las inmunidades e incompatibilidades garantizan la independencia de los parlamentarios…”

“ La función  parlamentaria debe ser remunerada de modo adecuado, y con los apoyos necesarios para que garantice el cumplimiento de su función, con entera independencia de presiones  de cualquier índole ( Dictamen N° C-120-83 de 29 de abril de 1983, suscrito por el Procurador General de la República).

  Cabe señalar que la norma constitucional estableció una reserva de ley en materia remuneración del diputado. En consecuencia, el “ sueldo” a que tiene derecho el parlamentario no puede ser definido o precisado en sus elementos por un acto administrativo, ya sea este emitido por resolución de la Dirección del Servicio Civil o reglamento de la Autoridad Presupuestaria.

 Además, dicha remuneración no depende de condiciones subjetivas,  como es la profesión, sino condiciones objetivas, con el número de sesiones a que asista el diputado. Pero,  la norma constitucional impuso un límite a la ley que regula la remuneración: los aumentos no pueden beneficiar a los diputados que los acordaren:

“ Los aumentos que se acordaren no  entrarán en vigencia sino después de que hayan cesado en sus funciones los miembros de la Asamblea en que hubieren sido aprobados”. La norma constitucional tiene un claro objetivo: impedir que los diputados legislan en su propio beneficio, aumentándose su sueldo. Lo  anterior debe ser tomado en cuenta en caso de que se arguya que la Ley de Presupuesto, partida 158, título 09, comprende también a los diputados. El reconocimiento de la dedicación exclusiva en cuanto implica Un aumento de la remuneración será aplicable a partir de 1986,  no en 1983.

 Por otra parte, la intención del constituyente en el sentido de que el diputado no puede legislar en su propio beneficio estará presente en otras normas constitucionales. Así, por ejemplo, el artículo 112 de la Constitución establece lo pertinente:

“  Los diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, por presentación,CONTRATO  alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores,  administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos”.

De acuerdo con las Actas de la Constituyente, la prohibición se refiere a los contratos administrativos. El contrato de dedicación exclusiva es de índole laboral- administrativo, pero ya sé señaló que la relación entre la Asamblea o el Estado y el diputado no es una relación laboral- administrativa.  Por su función, repetimos, el diputado no puede suscribir un contrato de índole laboral- administrativa. No obstante,  el objetivo de la disposición prevista en el artículo 112 es el mismo que el previsto en el 113: impedir que en el ejercicio de su función los diputados obtengan beneficios para sí mismos, que la función legislativa sea utilizada como medio para obtener privilegios. En este caso, el privilegio sería el aumento de la remuneración, posibilidad de que por sí mismos no tienen los funcionarios públicos ni aún los miembros de los Supremos Poderes.

 Ahora bien, el artículo 113 constitucional se refiere a la Ley, pero ello supone una ley dirigida a regular la remuneración de los diputados. Esa ley no puede ser la de Presupuesto Ordinario de la República cuyo contenido se específico. La ley que regule la remuneración de los diputados es una “ ley ordinaria” aunque con un contenido especial,  desde luego que sólo se aplica a los diputados.

 Podríamos resumir este acápite indicando que el reconocimiento de un porcentaje por “  dedicación exclusiva” se traduce en un aumento de la remuneración del diputado, aumento que se establece por el acto de la Dirección del Servicio Civil y no por ley de contenido “ especial”, como lo ordena la norma constitucional.

IV-.     LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

Dada la naturaleza y la importancia de la función que desempeña, el diputado debería dedicarse por completo al cumplimiento de los deberes que el mandato involucra. No obstante, la Constitución no estableció una incompatibilidad del cargo de diputado con el ejercicio de actividades privadas y profesiones liberales. No puede olvidarse que la prohibición para el desempeño de una determinada actividad,  profesional o no, así  como la prohibición para ejercer cargos de índole pública o privada, afecta la libertad de trabajo y de empresa, libertades consagradas constitucionalmente y cuya regulación está reservada la ley.

 Con el régimen de “  dedicación exclusiva” se pretende que profesionales al servicio de la Administración, en forma voluntaria, acepten no ejercer su profesión en otro sitio que no sea el ente a quién prestan sus servicios profesionales; a cambio de lo cual la remuneración del funcionario se verá aumentada por un nuevo renglón: la dedicación exclusiva

La dedicación exclusiva implica que la persona que se acoja a dicho régimen no podrá desempeñar ningún cargo privado ni ejercer otras actividades profesionales o no, en otro ente que no sea la administración pública con quién firma el contrato de dedicación exclusiva. La única posibilidad es la de desempeñar cargos de docencia en centros de enseñanza públicos.

 Ahora bien, de acuerdo con lo establecido, sólo podrán suscribir el contrato y someterse al régimen de dedicación exclusiva, los profesionales con título - al  menos- de licenciado. En consecuencia, no cubriría a todos los señores Diputados. Ello implica que habrá una diferencia de remuneración por el desempeño del mismo cargo. Lo anterior debe ser tomado en cuenta porque la remuneración parlamentaria no depende de que el diputado reúna determinadas cualidades,  sino que depende de factores objetivos, según ya se indicó. Por otra parte, puede suceder que haya otros diputados que se dedican o quieren dedicarse en forma exclusiva la labor parlamentaria y no por ser profesionales con el título de licenciado, no podrán acogerse al régimen de dedicación exclusiva.

 Otro factor que debe tomarse en cuenta es que, quien suscribe un contrato de dedicación exclusiva está obligado a no ejercer ninguna actividad profesional de índole privada. Esa situación provocaría problemas tratándose de los diputados, dado que ellos no están sujetos a una relación laboral- administrativa.  Quién fiscalizará el cumplimiento del contrato? La Dirección de Servicio Civil no puede ejercer función de fiscalización, vigilancia y, eventualmente,  disciplinarias , respecto el diputado.

CONCLUSIÓN

 Por las razones anteriormente expuestas, es criterio de esta Procuraduría que,  por la índole de la función parlamentaria y por las disposiciones que rigen la remuneración de los diputados,  éstos no pueden acogerse por resolución administrativa al régimen de dedicación exclusiva.

 De Ud.  muy atentamente,

                                            Licda.  Magda  Inés Rojas Cháves

                                             PROCURADORA  ADJUNTA

MIRCH/abv