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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 191
 
  Dictamen : 191 del 02/12/1991   

C-191-91


San José, 2 de diciembre de 1991


 


Licenciada


Marlin Calvo Mora


Secretaria


Comisión Arqueológica Nacional


S. D.


 


Estimada señorita:


Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio C.A.N. 176-91, donde indica que a causa de la revisión de formularios, procedimientos y requisitos para autorizar investigaciones arqueológicas en el país, (prospección y excavación), surgieron dudas a la Comisión Arqueológica Nacional acerca de su responsabilidad en el supuesto de no tener el permiso del propietario.-


De consiguiente, en sesión 3-91, artículo 4, que reproduce, se dispuso someter al asunto a criterio de esta Dependencia, formulando cinco preguntas, que se contestan de seguido, por su orden.-


1.- ¿ ES NECESARIO CONTAR CON LA AUTORIZACION ESCRITA DEL PROPIETARIO DEL TERRENO ?


A tenor de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico, No. 6703 de 28 de diciembre de 1981, artículo 12, "la Comisión Arqueológica Nacional podrá autorizar excavaciones con autorización del propietario del terreno, y con la obligación de supervisar la excavación en forma directa y adecuada, y de adoptar las medidas correspondientes para evitar daños a la propiedad de que se trate".-


En trámite del proyecto de ley se consideró la posibilidad de eliminar el citado permiso e incluso los textos originales referidos a excavaciones, con numeración distinta (artículo 19 y 22 prescindían de él, de modo expreso o implícito (ver expediente legislativo de la Ley 6703, folios 13 y 14).-


Como luego se mantuvo ese requisito, el entonces diputado Ureña Quirós moncionó en Comisión para eliminarlo, agregando, en su defecto, un párrafo que obligaba al Museo Nacional a resarcir los daños que se ocasionaran al inmueble (folio 345). En respaldo de la tesis, adujo que el visto bueno del propietario desnaturalizaba la norma, porque bastaría su negativa para impedir la excavación, e hizo ver que la Carta Magna autorizaba limitaciones a la propiedad, de interés social (ver folio 346).-


En contra, se pronunció el Presidente de la Comisión, quien manifestó:


"...Una forma de conservar el patrimonio es evitar este tipo de excavaciones y así interpreto el fin del artículo 2 (12). Si en un momento se determina que por estudios realizados es conveniente hacer una excavación en un lugar, lo más elemental es pedir la autorización al propietario del terreno. De otra manera como lo plantea don Rodrigo, el proyecto necesitaría para ser aprobado treinta y ocho votos, ya que se está afectando la propiedad privada y así lo exige el artículo 45..." (folio 346).-


También dio su voto negativo a la moción la diputada Chacón Jinesta, por cuanto "...tal como está redactado el artículo, interpreta el sentir de la mayoria de los miembros de la Comisión..." Y agregó:


"...No puede estar de acuerdo con esa modificación al artículo 12, desde que el mismo artículo 45 de la Constitución dice que la propiedad es inviolable y que si no es por interés público comprobado, a nadie se le puede privar de esa propiedad. Además para una limitación a la propiedad, se requieren los dos tercios de los votos del Plenario de la Asamblea..." (folio 346).-


Discutida la propuesta del diputado Ureña, fue desechada (ver folio 347).-


Lo anterior revela que si se examinó, al menos en el seno de la Comisión dictamonadora, la posible supresión del permiso de mérito, privando la tesis de no imponer límites, obligatorios y genéricos, a la propiedad para la práctica de excavaciones científicas, sino supeditarlas en una primera fase al asentimiento de aquel. Ello quizá por respeto reverencial al principio de inviolabilidad inmobiliaria o con la idea de liberar el proyecto de trabas aprobatorias en el Plenario, dado que había consenso sobre su importancia (ver folios 346 y 347).-


La licencia del dueño del terreno constituye un requisito indispensable para dictar el acto autorizante de excavación, constituyendo, sin duda la constancia escrita el medio más idóneo, seguro y fidedigno, de acreditar su anuencia, poner a cubierto la Administración por futuras reclamaciones y congeniar el espíritu de la norma con el debido respeto a los derechos individuales que se verán afectos a la adopción de la medida.-


La forma escrita, auténtica, sirve de comprobación y motivación inequivoca de la verdad real del hecho permisivo fundante, que prepara y legitima el acto final. contra el órgano administrativo (la C.A.N.) pesa en este caso la carga probatoria, máxime estando de por medio restricciones (voluntarias, parciales y temporáneas) al ejercicio de atributos de un derecho fundamental.-


La propiedad, por principio, se presume libre y ha de demostrarse que su titular consintío en limitar el uso pleno para la realización de excavaciones.-


"La propiedad y cada uno de los derechos especiales que comprende, reza el Código Civil, artículo 266 no tiene más límites que los admitidos por el propietario y los impuestos por las disposiciones de la ley."


De acuerdo con lo expuesto y aludiendo a la utilización de la escritura, la Ley antecedente, No. 7 de 6 de octubre de 1938, artículo 25 concreta que: "... deberá obtener el excavadoruna autorización formal y expresa del propietario del predio donde haya de practicarse dicha excavación".-


2.- DE SER NECESARIA, ¿ CUALES SERIAN LOS REQUISITOS PARA QUE TENGA VALIDEZ ?


Sin desconocer la vigencia del nudo consenso entre particulares, se anotó la idoneidad de la forma escrita en esta materia, regida por el Derecho Público. Más aún, puede agregarse como medio de garantizar la continuidad de las investigaciones si se produjera enajenación del fundo, pues el Código Civil, artículo 268, señala que:


"Salvo los casos exceptuados por ley, cualquier limitación de la propiedad sobre inmuebles, debe también, para perjudicar a tercero, estar inscrita en el Registro de la Propiedad".-


Se trata de un aspecto de oponibilidad a terceros; pero frente al propietario-poseedor será suficiente (elemento de validez) la prueba inconcusa de su declaración de voluntad, consintiendo en las labores de investigación.-


Empero, el legislador relegó a la Comisión Arqueológica definir los requisitos que han de llenarse al intento, según se desprende del artículo 15 de la Ley 6703, cuando indica que la C.A.N. "señalará los términos y condiciones a que deben sujetarse los trabajos, así como las obligaciones de quienes los realizan". Norma que armoniza con el artículo 14, inciso d), del Decreto Ejecutivo No. 19016-C, que asigna a la C.A.N. la función de "autorizar excavaciones arqueológicas". "Para ello -añade-, el interesado deberá solicitar el respectivo formulario a la C.A.N. y remitirlo a ésta con la información completa".-


De ambos numerales queda claro que es del resorte exclusivo e insustituible de la Comisión fijar los requisitos a cumplir por el investigador con su solicitud, bastanteando cuestiones probatorias,trascendencia del acto, durabilidad de los trabajos, detalles del proyecto, sitio, obligaciones y responsabilidades en la fase de ejecución, etc.-


No obstante, a propósito del empleo de formularios que contienen información estadística o de archivo, ya esta Procuraduría en dictamen 2-125-83 ( C-321-83) dirigido a esa Comisión, hizo notar que no era adecuado incluir en ellos deberes de los petentes, de corte reglamentario. por tanto, aconsejó a la Comisión, y se reitera ahora, elaborar y promulgar un Reglamento a la Ley 6703 que estableciera todas las condiciones a satisfacer y el procedimiento a seguir para la obtención de los permisos.-


La autenticación -cuando menos- de la firma del propietario, por un abogado, que menciona la Asesoría Legal del Museo, es razonable en vista de las implicaciones del acto, y ofrece certeza al momento de decidir el fondo de la solicitud. no rige aque el principio del informalismo para la defensa de derechos y deducción de recursos del administrado, sino el de certidumbre.


Recuérdese que el ejercicio del poder discrecional conlleva valoraciones de legalidad y razonabilidad; admitidos estos últimos como informadores de la conducta administrativa, entre otras, en la resolución de la Sala Constitucional número 980 de 13 horas 30 minutos del 24 de mayo del año en curso. (Confrontar también el Tratado de Derecho Administrativo de Fernando Garrido Fallas, Volumen II, Madrid, 1962,pg.140 y ss.).-


3.- ¿ PODRÍA SER SUFICIENTE CONTAR CON LA AUTORIZACION VERBAL DEL PROPIETARIO DEL TERRENO Y UNA DECLARACION DEL INVESTIGADOR, INDICANDO A LA COMISION?


Lo propio, se dijo, es prueba capaz de crear en el ánimo de la C.A.N. juicio seguro sobre la existencia de la autorización: sea, un documento indubitable que rebrique el propietario y por si haga fe, sin otro adminículo. No lo suplen, el informe o aseveración escritos del investigador, los cuales, amén de tener dificultades de admisibilidad, en atención a las implicaciones del acto, restrictivo de un derecho fundamental (doctrina del artículo 352 del Código Procesal Civil), sería de eficacia disminuida, por provenir de persona interesada en la resolución favorable del pedimento, y no eximiría de responsabilidad a la Administración en el evento de tergiversarse el hecho.-


Finalmente, nótese que en estricto sentido forense el término "declaración jurada" se vincula a actos personales; no de terceros.-


4.- ¿ CUAL SERIA LA FORMA MAS EFECTIVA Y REAL PARA REALIZAR INVESTIGACIONES ARQUEOLOGICAS SIN TENER LA LIMITACION DEL PROPIETARIO DEL TERRENO ?


Concerniente a la Ley 6703, artículo 12, esta Dependencia en la Consulta C-166-83A ( documento 1-179-83) ut retro (punto 2. sostuvo y mantiene la tesis de que:


"Del texto de la Ley transcrita, se desprende con claridad meridiana, que para poder realizar excavaciones dentro de un terreno de propiedad particular, debe contarse con la aquiescencia del dueño del predio o finca, además de la autorización que debe extender la Comisión que se menciona en la disposición del mismo a que se efectúen las excavaciones dentro de su terreno, quienes participen de dichos trabajos se colocan en posibilidad de ser llevados ante los Tribunales de Justicia, imputándoseles a estos efectos la comisión de un hecho punible.


"Aconsejamos en consecuencia, acelerar los trámites de la expropiación del terreno necesario para realizar los trabajos de rescate del patrimonio arqueológico, o bien, tratar de obtener el correspondiente permiso del propietario del terreno, para no continuar con la expropiación". lo anotado se ajusta al criterio que imperó en el Congreso cuando se conocía el proyecto de la Ley 6703 (ver expediente legislativo, folios 90, 102, 313, 345, 347, 411, 412, 446, 447 y 602), de eregir el permiso del propietario en requisito inexorable, para autorizar la investigación; a la exigencia de reserva legal calificada en el campo de limitaciones a la propiedad y se armoniza con la intención del constituyente, al promulgar el artículo 89 constitucional, para que el Estado pudiera conservar el patrimonio público histórico, a juzgar de las actas de discusión (cfr. Actas de la Asamblea Constituyente, Tomo III, sesiones 156, 173, 174 y 180, ps 349 y 350) e intervenciones habidas, en punto a la necesidad de expropiar si era menester proteger y conservar la riqueza arqueológica.-


Cierto es que la Ley 6703 declara de interés público la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación del patrimonio arqueológico nacional. Pero esto, si bien sustentaría unas diligencias expropiatorias, no basta a la Administración para imponer restricciones dominiales, que deben ser regladas.-


"...Conforme a la técnica común de la legalidad -escribe García de Enterría, Eduardo- la Administración precisa de un respaldo normativo explícito para poder actuar una cualquiera de las técnicas de limitación de derechos..." (Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Editorial Civitas. Madrid. p.101).-


Aparte del instituto de la expropiación, cabe pensar -a nivel teórico- en otras medidas ágiles que concierten el dominio privado y el interés público. Sin embargo, en tanto coarten el contenido normal del derecho propietario, lo desmembren o le impongan cargas específicas, adolecerían de la consagración legal, expresa, para implementarlas.


Estarían en esa línea, por ejemplo, las servidumbres administrativas, por las cuales la Administración instituye un derecho público real en un inmueble privado, a servicio de un uso público o a dependencia demanial, e importa pérdida del derecho de exclusividad por el propietario, sujeto a indemnización (cfr, Bielsa, Rafael: Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, ps. 988-993). En dictamen C-127 de 5 de agosto de 1988 se hizo amplia referencia al carácter dominial de los bienes arqueológicos.-


Destaca Bielsa que la instauración de servidumbres a través de actos administrativos, supone siempre una facultación parlamentaria, ya que escinde el derecho de propiedad, por motivo de interés público, y debe ser determinada por el legislador (op.cit. p.993).-


Tampoco tendría asidero el ejercicio del poder de policía, dado que "ni la expropiación forzosa ni las servidumbres administrativas, encajan en el concepto de policia (Garrido Falla, Fernando. Las transformaciones del régimen administrativo. Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1954, p.131).-


En resumen, no previendo la Ley 6703 mecanismo expedito que permita obviar o superar la intervención del propietario, en desaveniencia suya ( como, por ejemplo, la Ley de Aguas, artículo 99 y ss y el Código de Minerías, artículo 46 y ss, contempla la eventual imposición de servidumbres administrativas), el camino viable, a más de la sede judicial, es la expropiación del terreno en que se realizará la investigación arqueológica.-


5.- ¿CUALES SON LAS RESPONSABILIDADES DE LA C.A.N. AL AUTORIZAR EXCAVACIONES (INVESTIGACIONES ARQUEOLOGICAS) SIN CONTAR CON LA AUTORIZACION DEL PROPIETARIO?


El permiso del propietario, se expresó, es recaudo sustancial para la validez del acto administrativo autorizante de excavación. Su omisión produce vicio manifiesto y efectivamente podría dar lugar a responsabilidades administrativas, civiles y hasta penales de los miembros de la C.A.N., por conducta ilícita en daño de un derecho subjetivo ajeno, si queda sin llenar ese elemento esencial, previo, que, por el contrario, debe justificar el acto, en concordancia lógica entre lo decidido y las valoraciones de hecho y derecho que han de sustentarlo.-


El artículo 9º de la Constitución consagra el principio primario de responsabilidad de los agentes públicos, y lo desarrolla la Ley General de la Administración Pública, enel Titulo VII. Capítulo I, siendo de subrayar los ordinales 190, 191 y 192, éste referido a la limitación ilícita de derechos subjetivos del administrado en conexión con los que estatuyen la responsabilidad por ejecución de actos inválidos, Capítulo


VI.-


Y de aplicación prioritaria es la Ley de Patrimonio Arqueológico, artículo 12, que atribuye a la C.A.N obligaciones específicas, cuyo cumplimiento la harían incursar en responsabilidad: a saber: recabar el permiso del propietario, supervisar la excavación y adoptar las respectivas acciones para evitar daños a la propiedad.-


De usted, atentamente.


 


Lic. José Joaquín Barahona Vargas


PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL.


pcm.