C-062-94

San José, 25 de abril de 1994

 

Sra.

Rosa María Quirós Del Valle

Secretaria Municipal

Municipalidad de Goicoechea

S.O.

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 23 de febrero, completado por nota del 9 de marzo, ambas fechas del presente año, por medio de los cuales la Municipalidad de Goicoechea consulta a esta Procuraduría:

"a) Sobre la legalidad e inconstitucionalidad de los acuerdos de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tomados en Sesión Extraordinaria N. 42-90, del día 4 de marzo de 1993, publicado en La Gaceta N. 96 del 26 de mayo de 1993, Y SI ES DE OBLIGATORIO ACATAMIENTO (Sic) esos acuerdos por parte de las Municipalidades.

b) Si en el ejercicio de la autonomía de que gozan las Municipalidades, puede (sic) aplicar el Reglamento de Patentes las que lo posean como es el caso de la Municipalidad de Goicoechea, o si no se tiene dicho Reglamento lo pueden crear, sin que sea obligatorio atender los acuerdos del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de conformidad con el artículo 7 del Código Municipal que le permite dictar Reglamentos Autónomos de Organización, de Servicio y de cualquier otro autorizado por la Ley".

El dictamen legal que funda la consulta señala que el Reglamento de Construcciones emitido por el INVU es inconstitucional e ilegal. La Ley de Planificación Urbana, en sus disposiciones transitorias II y III faculta al INVU para establecer el certificado de uso para los inmuebles que venda, adjudique o traspase, pero en sus urbanizaciones y conjuntos residenciales. Esa potestad no se extiende a las urbanizaciones y conjuntos residenciales construidos por los particulares u otros entes estatales y autorizados. Se agrega que conforme la Ley de Planificación no es claro qué aspectos de la ley puede reglamentar dicho Instituto.

Aparte de que otorgar una potestad reglamentaria de la ley es contrario a la Constitución. Por lo que no es claro qué materia debe regular el INVU y el alcance de dichas regulaciones, así como qué ley debe ser reglamentada: si la de Construcciones o la de Urbanismo. Que a pesar de la autonomía que consagra la Constitución a las Municipalidades queda la duda respecto de la administración de las patentes comerciales, por cuanto las disposiciones del INVU impiden extender dichas patentes, en parte porque las condiciones impuestas no se presentan en las urbanizaciones y conjuntos residenciales del INVU. Dichas disposiciones impiden a la Municipalidad administrar en forma plena los intereses y servicios locales.

En vista de que la consulta concierne la competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y dados los efectos de los dictámenes vertidos por este Organo Consultivo, mediante oficio de 16 de marzo del año en curso se confirió audiencia a dicha Institución, que a pesar de reiteradas gestiones telefónicas, no se refirió a la consulta.

Ahora bien, la consulta se refiere a la potestad reglamentaria desde dos puntos de vista. Por una parte, los alcances de la potestad de reglamentación en materia de construcciones frente a las Leyes de Planificación Urbana y de Construcciones. Por otra parte, la reglamentación en materia de licencias municipales. El punto es, entonces, determinar cuáles son las potestades en materia de reglamentación de construcciones, así como la necesidad de integrar esa reglamentación con la propia del Concejo Municipal en orden al otorgamiento de licencias municipales.

I-. LA REGLAMENTACION EN MATERIA DE CONSTRUCCIONES CORRESPONDE, EN PRINCIPIO, A LA MUNICIPALIDAD

La utilización del suelo en Costa Rica debe estar enmarcada, en principio, dentro de un proceso de planificación y regulación urbana que está a cargo, fundamentalmente, de la Municipalidad y en forma subsidiaria, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

A-. UNA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA MUNICIPALIDAD

Dado que se considera que lo urbano atañe directamente los intereses locales, cuya satisfacción ha sido confiada expresamente a las Municipalidades, existe en la materia una competencia prevalente de estas Corporaciones. Dispone el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana:

"Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor".

Al respecto, nos permitimos la siguiente cita:

"La competencia municipal para dictar los planes urbanísticos proviene de la ley, puesto que cubre materia constitucionalmente reservada a ésta, pero tiene también fundamento constitucional, puesto que es materia local. Esto quiere decir que la ley no puede hacer la delegación sino en el Municipio y que sería inconstitucional, por violatoria de la autonomía municipal, la ley que hiciera lo contrario y habilitara, por ejemplo, al Poder Ejecutivo. Esto no prohíbe los contralores administrativos sobre el plan, como los previstos por el artículo 13 de la ley, pero sí la participación del Estado o de otros entes en la elaboración del plan, a título constitutivo. Luce como inconstitucional, en consecuencia, que el INVU pueda no sólo improbar un plan sino también reformarlo, aun si el Municipio tiene apelación contra la reforma ante el Poder Ejecutivo.

En el evento de que éste confirme, el Municipio recibiría un plan impuesto y eventualmente opuesto al adoptado por él. (....).

Si el Municipio no dicta el Plan Regulador, el INVU podrá hacerlo en su lugar, supeditado a lo que el Municipio disponga posteriormente. Se trata de una competencia supletoria o subsidiaria que, en tanto que tal, es constitucional..." E, ORTIZ, "Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y tendencias"., Separata de la Revista de la Contraloría General de la República, N. 30-1984, p. 57.

B-. NO OBSTANTE, EL INVU ES TITULAR DE UNA COMPETENCIA SUBSIDIARIA

El Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana reconoce al INVU competencia para emitir reglamentos urbanísticos, que se aplican en los cantones que carezcan de un reglamento municipal en la materia:

"El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieran promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ellos que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial".

Puesto que la competencia del INVU es subsidiaria, en presencia de un reglamento de construcciones emitido por una Municipalidad y el Reglamento General de Construcciones emitido por el INVU, prevalece en el cantón respectivo el reglamento municipal. Por lo que no se aplican en esa Municipalidad las disposiciones emitidas por el INVU. El carácter subsidiario de la competencia del INVU impide reconocer una competencia concurrente en materia de regulación urbana entre la entidad estatal y la Municipalidad. Se impide, además, la prevalencia del Reglamento de Construcciones del INVU sobre el Reglamento de Construcciones emitido por una Municipalidad. Lo que significa, por otra parte, que si la Municipalidad tiene interés en que el uso de la tierra en su localidad y que las construcciones en los inmuebles de la zona reúnan ciertas características, lo procedente es que emita los reglamentos de zonificación y de construcciones correspondientes.

Ahora bien, tanto la Municipalidad como el INVU al ejercitar sus potestades deben tomar en cuenta el ordenamiento jurídico, determinado fundamentalmente por la Constitución, la Ley de Construcciones y la de Planificación Urbana, que autorizan en cabeza de la Municipalidad, o en su caso, del INVU, una potestad reglamentaria especial pero subordinada, no subsumible propiamente en las categorías de reglamentos ejecutivo y autónomo.

C-. EN CUANTO A LA NATURALEZA JURIDICA DE ESTOS REGLAMENTOS

Los reglamentos de planificación urbana tienen como objeto posibilitar la ejecución del plan regulador urbano de la localidad. Constituyen en ese sentido, un ordenamiento especial (la regulación de lo urbanístico) y territorial (rigen para la Municipalidad que los emite).

Si se tratase de ubicar dichos reglamentos en una clasificación usual de los reglamentos, habría gran dificultad para hacerlo.

1-. En cuanto a la naturaleza de reglamento ejecutivo

Si bien la Ley prevé la existencia de los reglamentos de urbanismo, su objetivo no es completar la ley, concretizar sus alcances, precisar o interpretar su contenido, sino que como parte del Plan regulador de la localidad, los reglamentos establezcan la ordenación urbanística aplicable a un determinado territorio. Lo que unido a criterios formales veda la posibilidad de considerarlos reglamentos ejecutivos.

En efecto, como se verá de seguido, la potestad reglamentaria ejecutiva corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo. Asimismo, debe observarse que la Ley de Planificación Urbana, al prever la emisión de reglamentos por parte de las Municipalidades y, subsidiariamente, del INVU no consagra una potestad reglamentaria ejecutiva. Y como lo que está en discusión es el Reglamento emitido por el INVU, cabe recordar que si bien el Transitorio II de esta Ley le reconoce una potestad reglamentaria, ésta no se refiere a la potestad de reglamentar la ley, sino a aquélla de emitir, en forma subsidiaria, los reglamentos que se prevén en el artículo 21. Sea los reglamentos de zonificación para uso de la tierra, el de fraccionamiento y urbanización, el Mapa Oficial, el de renovación urbana y el de construcciones, entre otros. Esos reglamentos a que hace referencia la Ley de Planificación Urbana integran el Plan Regulador en materia urbanística y carecen todos de la naturaleza de reglamento ejecutivo. Su objetivo no es, reiteramos, precisar, complementar e integrar una disposición legal, sino normar, dentro del proceso de planificación urbana, la utilización del suelo en el cantón de que se trate, estableciendo limitaciones sobre ese uso y la construcción en áreas urbanas.

En igual forma, cuando la Ley de Creación del INVU previó originalmente la función de reglamentación en esta materia, se refirió a los reglamentos necesarios para desarrollar y ejecutar los planes reguladores de los diversos centros urbanos; no a la reglamentación de la ley, lo que se desprende del artículo 5 de la ley:

"Art. 5: El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

a) Preparar planos reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de ciudades".

2-. En cuanto a los reglamentos autónomos

Estos reglamentos tampoco pueden ser considerados reglamentos autónomos de organización o de servicio: no se trata, efectivamente, de normar los aspectos organizativos o funcionales de la Corporación ni tampoco la prestación de un servicio público suministrado por la Municipalidad. Y ello aún cuando dichos reglamentos se funden en un criterio de autonormación: son emitidos por un ente que goza de autonomía para determinar la utilización del suelo y en razón del principio de competencia, la materia solo puede ser normada por este tipo de reglamentos.

Por el contrario, estos reglamentos son disposiciones generales que afectan la actividad urbanística no sólo de los habitantes del Cantón de que se trate, sino también de cualquier propietario del cantón o interesado en construir allí. Son expresión de los intereses locales, sin perjuicio de la necesaria conciliación con los intereses generales. Más concretamente, los reglamentos urbanísticos son expresión de la planificación urbana.

Ahora bien, en el ejercicio de esa potestad reglamentaria, la Municipalidad debe respetar los principios que puedan derivarse de la Ley de Planificación Urbana así como lo que en la materia establezca la Ley de Construcciones. En ese sentido, el Reglamento de Construcciones no puede disponer en contra de la Ley de Construcciones. Simplemente el principio de jerarquía normativa lo impide. Tampoco puede constituirse en una norma de ejecución de la citada Ley de Construcciones, puesto que no es un reglamento ejecutivo de ella.

II-. EL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL INVU ES UN REGLAMENTO EJECUTIVO

Como se indicó, entre los reglamentos que el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana prevé se encuentra el de "Construcciones", cuya emisión corresponde a las Municipalidades y, subsidiariamente, al Instituto de Vivienda y Urbanismo. El punto es si el Reglamento de Construcciones presenta el carácter de reglamento ejecutivo, sea que desarrolle, complemente, precise o interprete lo dispuesto por la ley que reglamenta, permitiendo su aplicación.

A-. EL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL INVU SE PRESENTA COMO UN REGLAMENTO EJECUTIVO.

El Reglamento de Construcciones emitido por el INVU, publicado en La Gaceta N. 117 de 22 de junio de 1987, señala en su punto l, segundo párrafo de la Introducción:

"Como Reglamento a la Ley de Planificación Urbana, promulgada por el INVU (Ley N., 4240 de 15 de noviembre de 1968), el Reglamento de Construcciones fue publicado en "La Gaceta" N. 56 de 22 de marzo de 1983",

Se continúa indicando:

2º-. Obligatoriedad de cumplimiento. Todas las disposiciones del Reglamento de Construcciones (Reglamento a la Ley de Planificación Urbana) son de obligado acatamiento para los ciudadanos del país y en especial, para los miembros del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica; su no aplicación constituye una violación al Código de Ética Profesional.

La presente reglamentación es complementaria de las disposiciones contenidas en la Ley de Construcciones N. 933 de 1949 y en los más recientes reglamentos específicos emitidos por las municipalidades, instituciones u otros órganos administrativos."

Es decir, el Reglamento de Construcciones se presenta como un reglamento ejecutivo a la Ley de Planificación Urbana, y como complemento de las disposiciones contenidas en la Ley de Construcciones, N. 833 de 1949; desde ese punto de vista, la disposición emitida por el INVU, reclama para sí la naturaleza del reglamento ejecutivo.

B-. EL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES TIENE COMO OBJETIVO EL COMPLEMENTAR LA LEY DE CONSTRUCCIONES

El objeto primario del Reglamento de Construcciones es regular la construcción de edificios. Y al hacerlo complementa la Ley de Construcciones. Empero, no se trata sólo de normas referentes al ius edificandi. También hay disposiciones en cuanto al uso del suelo.

En ese orden de ideas, algunas de sus disposiciones establecen restricciones a la facultad de construir o bien disponen sobre los requisitos y condiciones que deben reunir las edificaciones. En algunos aspectos, la reglamentación concierne - como se indicó- aspectos regulados, tal vez en forma muy genérica, por la Ley de Construcciones.

En ese sentido, la reglamentación se presenta como complementaria de la ley. Ese carácter complementario del Reglamento de Construcciones se muestra, por ejemplo, en la regulación de la invasión a la vía pública, art. III.4 y III.8 del Reglamento de Construcciones en relación con los numerales 10, 34 y 35 de l Ley. Respecto de las obras privadas que causen daños según lo regulado en los arts. 11 y 12 de la Ley y el III.9 del Reglamento. En cuanto a las aceras, comprendidas en los numerales 26 de la Ley y IV.1 y IV.4 del Reglamento. En cuanto a los alineamientos regulados en los artículos 18 de la Ley y IV.7 del Reglamento, por ejemplo.

Ahora bien, en lo que se refiere a la modificación introducida al artículo IV.6.4 del Reglamento por el Acuerdo de Sesión Extraordinaria N. 4290 de 4 de marzo de 1993, tenemos que comprende una regulación nueva, concerniente a la utilización del espacio urbanizado. Contenido que debería estar comprendido en otro tipo de reglamento, en tanto que no se trata de los condiciones o requisitos que deben reunir quienes pretender edificar. En efecto, se dispone que los planos aprobados para una urbanización constituyen un "Mapa Oficial en lo referente a vías y áreas públicas e indican una zonificación pre-establecida...". Pero, además, se prohíbe otorgar nuevos permisos para uso comercial o de servicios particulares hasta tanto no se hayan utilizado las áreas destinadas para ese fin (artículo IV.6.4).

Se incurre nuevamente en una técnica cuestionable que es la subdivisión ad infinitum no ya de un artículo, sino de un inciso de la norma. Así, el apartado 4 del inciso 6 del artículo IV se subdivide en 7 disposiciones, todas regulando el uso del terreno:

Art. IV.6.4.1: cambio de uso en urbanizaciones que no tengan área comunal o de servicios particulares.

Art. IV.6.4.2: requisito para que se autorice el cambio de uso frente a vía nacional o vía principal de la urbanización.

Art. IV.6.4.3: prohibición de nuevas patentes, aspecto a que haremos referencia al analizar el otorgamiento de licencias municipales.

Art. IV.6.4.4. Compatibilidad entre el uso no residencial y el uso residencial predominante. Prohibición de bares, cantinas y licoreras y juegos de azar electrónicos, de billar o pool y similares.

Art. IV.6.4.5: El permiso de uso se da como condicional en zonas no comerciales, por lo que puede suspenderse la patente en caso de molestias.

Art. IV.6.4.6 Regulación del uso de calle mayor a 10 metros de derecho de vía.

Art. IV.6.4.7 renovación de patentes, a lo que haremos referencia posteriormente.

Lo que significa que a través de este reglamento, el INVU regula el uso del espacio dentro de las urbanización como si se tratara de un reglamento de uso de lo urbano y, además, controla el ejercicio de una potestad administrativa de la Municipalidad, sea el otorgamiento de licencias municipales, que en el reglamento son mal llamadas patentes (sobre este concepto, cfr. dictamen N. 90-90 de 6 de junio de 1990 y resolución de la Sala Constitucional, N. 2197 de 14:30 hrs. de 11 de agosto de 1991.

Es decir, se regula materia nueva y que no es enteramente compatible con el objetivo y contenido originario del Reglamento de Construcciones.

Ahora bien, no considera la Procuraduría que el texto de las modificaciones introducidas constituya propiamente un reglamento ejecutivo a la Ley de Construcciones o a la de Planificación Urbana, aunque ciertamente se trata de una normación del uso del espacio urbano, normación que está prevista en esta última Ley.

C-. EL INVU NO ES COMPETENTE PARA EMITIR REGLAMENTOS EJECUTIVOS

La pretensión del INVU de reglamentar lo dispuesto por la Ley a través de un reglamento que, en su criterio, complemente la Ley y sea ejecutivo de ésta, no se conforma, empero, con lo dispuesto en los artículos 140, inciso 3 y 18 de la Constitución Política.

De dichos artículos se concluye que la potestad reglamentaria de las leyes corresponde en forma exclusiva al Poder Ejecutivo. Esa potestad no ha sido atribuida al Instituto Nacional de Vivienda por ninguna de las leyes reguladoras de la materia.

1-. Corresponde en forma exclusiva al Poder Ejecutivo el reglamentar las leyes

Conforme las normas indicadas, la potestad de reglamentar las leyes es exclusiva del Poder Ejecutivo. Esa exclusividad de competencia ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional, que al respecto ha afirmado:

"Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta N. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140, inciso 3) ambos constitucionales..." Sala Constitucional, N. 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993.

"Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar alguno de sus principios, pues corresponde al Ejecutivo aplicar o velar porque la ley se aplique, en tanto sea necesario para ello decidirá su reglamentación. El decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". Sala Constitucional, N. 1463-90 de 14:30 hrs. de 30 de octubre de 1990.

Conforme lo expuesto, cabe afirmar, como principio, que la existencia de un reglamento ejecutivo de la Ley de Planificación Urbana o de Construcciones, emitido por un órgano o ente distinto del Poder Ejecutivo resultaría contrario a la Constitución Política y como tal, absolutamente nulo.

2-. La Ley de Planificación Urbana no atribuye potestad reglamentaria ejecutiva a ningún ente

El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo carece de la potestad de ejecutar las leyes, sea la propia de su creación (N. 1788 de 24 de agosto de 1954), sea la de Planificación Urbana o la de Construcciones. Potestad que corresponde, por el contrario, al Poder Ejecutivo y que no podía ser confiada -como en efecto, no lo ha sido- por ninguna ley a ese ente autónomo ni tampoco a ninguna Municipalidad. En ese sentido, no es posible imputar a ninguna de esas normas legales el reconocimiento de una potestad reglamentaria ejecutiva en favor del INVU y, por ende, la violación al Texto Fundamental.

III-. EL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS MUNICIPALES CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A LAS MUNICIPALIDADES

Sostiene la Municipalidad de Goicoechea que en ejercicio de su autonomía puede aplicar el Reglamento de Patentes que emitió, sin que deba sujetarse a lo dispuesto por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

A-. LOS ALCANCES DE LA AUTONOM.A MUNICIPAL

Dispone el artículo 169 de la Constitución Política:

"La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".

Dichas corporaciones son autónomas, tal como lo consagra el numeral 170 del mismo Texto Fundamental:

"Las corporaciones municipales son autónomas".

En relación con este artículo, la jurisprudencia constitucional señala que:

"...De lo anterior se desprende que la voluntad de los constituyentes con la introducción del artículo 170, fue la de crear un régimen de "autonomía" de amplia cobertura para las corporaciones municipales, entidades destinadas al cumplimiento de fines generales (artículo 169), que les garantizan independencia normativa, administrativa y política en sus respectivas competencias territoriales. A esto se suma el carácter electivo de los miembros y democrático del ente (arts. 169 y 171 de la Constitución) que le permite la formulación de políticas propias (programas y metas), para atender los intereses y servicios locales...". Sala Constitucional, N. 3789-92 de las 12 hrs. del 27 de noviembre de 1992.

Autonomía que comprende la posibilidad de crear los impuestos municipales, generalmente llamados patentes:

"Dispone el artículo 170 de la Constitución Política que las corporaciones municipales son autónomas. De esta autonomía se deriva, por principio, la potestad impositiva de que gozan los gobiernos municipales, en cuanto son verdaderos gobiernos locales, por lo que la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos municipales corresponde a esos entes, ello sujeto a la autorización legislativa establecida en el artículo 121, inciso 13) de la Constitución Política, la cual es, por su naturaleza, más bien un acto de aprobación, pero ambos casos, tanto la autorización como la aprobación, se tratan de una actividad tutelar, como se dirá". Sala Constitucional, N. 1631 de las 15:15 hrs. De 21 de agosto 1991.

De lo transcrito y del texto del artículo 121, inciso 13 de la Constitución, se deriva que las municipalidades no podrían establecer los llamados impuestos de patentes (artículo 96 del Código Municipal) por medio de un Reglamento de patentes. Empero, sí podrían regular el otorgamiento de las licencias municipales por medio de un reglamento, sea un reglamento autónomo de servicio. Ello por cuanto el otorgamiento de licencias municipales es un acto que compete exclusivamente a las Municipalidades.

Por lo que debe concluirse que el citado Reglamento encontraría fundamento, efectivamente, en la normas constitucionales transcritas y en los artículos 7 y 21 del Código Municipal. Lo anterior, unido al criterio de competencia, significa que existe una reserva en favor de ese reglamento para regular esa materia, por lo que lo normado prevalece sobre cualquier otro reglamento que haya sido emitido en la materia por otro ente, no titular de una competencia prevalente. No obstante, la validez del reglamento municipal sobre otorgamiento de licencias debe ser apreciado de conformidad con el principio de jerarquía, por lo que debe respetar las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables, como se indicará de seguido.

B-. EL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS MUNICIPALES CORRESPONDE A LAS MUNICIPALIDADES

Disponen los artículos 98 y 99, por su orden, del Código Municipal:

"Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el comercio en forma ambulante, sin contar con la respectiva licencia municipal"

"La licencia municipal a que se refiere el artículo anterior sólo podrá ser denegada cuando la actividad fuere contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, cuando el establecimiento no hubiere llenado los requisitos exigidos por leyes y reglamentos vigentes, o cuando la actividad, en razón de ubicación física, no estuviere permitida por las leyes, o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes".

En relación con estas disposiciones, cabe observar que el Código Municipal no establece límites para el otorgamiento de esta licencia municipal. Sea, del acto administrativo que autoriza al particular a realizar una actividad lucrativa dentro del Municipio. Lo que obliga a analizar lo actuado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

1-. El Acuerdo N. 4290 regula la competencia de la Municipalidad para otorgar licencias

Dispone en lo concerniente, el citado Acuerdo:

"Art. IV.6.4.3. No se autorizarán nuevas patentes y permisos de construcción para usos no residenciales en lotes ubicados frente alameda o calles menores de 10 metros de derecho de vía. Las patentes existentes continuarán en las misma situación (sic) en que se autorizaron".

"Art. IV.6.4.7 Para la renovación de patentes se seguirá lo indicado en los artículos 98,99 y 100 del Código Municipal, tomando en cuenta el historial del establecimiento así como el confinamiento de molestias, cuyo control será llevado por la Municipalidad, preservándose las condiciones que establezcan otras leyes y reglamentos.

Para actividades comerciales existentes que por su ubicación no se ajusten a las disposiciones anteriores, sólo se les permitirá la renovación de la patente, siempre y cuando la municipalidad certifique que dicho establecimiento ha confinado las posibles molestias al entorno, por lo menos en el último año de vigencia de la patente. Para el traslado de una patente a otro sitio a la ampliación de usos o la modificación de uso, sólo se autorizará si el lote propuesto cumple con las disposiciones señaladas en este Reglamento".

La modificación al Reglamento de Construcciones operada el 4 de marzo de 1993 establece, así, restricciones para el otorgamiento de licencias municipales por parte de las Municipalidades. En este orden de ideas, procede señalar que la modificación se dirige tanto a las Municipalidades que aplican dicho Reglamento, en carencia de uno propio, como del resto de Municipalidades. Lo anterior es tanto más grave que el establecimiento de un uso para las edificaciones que existan en la localidad implica una restricción a la competencia de la Municipalidad.

2-. Los alcances del Transitorio III de la Ley de Planificación

Se consulta si esa restricción puede fundarse en el Transitorio III de la Ley de Planificación Urbana, según el cual:

"El Instituto podrá establecer inmediatamente en sus urbanizaciones y conjuntos residenciales, el certificado de uso para los inmuebles que venda, adjudique o traspase. De acuerdo con esa limitación y, mientras ella no sea refundida en el régimen general de zonificación de la respectiva localidad, ninguna municipalidad otorgará permisos de construcción o patentes para el uso de esos inmuebles, que no se ajusten al certificado municipal de uso, salvo que el referido Instituto lo autorice".

Al respecto, cabe señalar en primer término, que se está en presencia de una disposición transitoria. Transitoriedad que viene determinada, empero, por la adopción en la municipalidad correspondiente de un reglamento de zonificación de la localidad.

En segundo término, el límite impuesto legalmente a las Municipalidades les impide otorgar permisos de construcción o patentes que desconozcan el uso de los inmuebles que venda, adjudique o traspase el INVU. Esa limitación es concreta en tanto referida exclusivamente a los inmuebles que tengan una relación con el Instituto, sea porque éste los vendió, adjudicó o traspaso. Como no se trata de una restricción absoluta y general, no se aplica a inmuebles que hayan sido construidos, vendidos o traspasados por otra forma negocial en la localidad.

Respecto de éstos últimos, la Municipalidad puede, consecuentemente, extender licencias para explotación de actividades lucrativas. Empero, su accionar no es absolutamente libre, ya que no puede desconocer el reglamento de zonificación ni otras disposiciones sobre "desarrollo urbano" que haya emitido, o bien lo dispuesto por el Reglamento general emitido en la materia por el INVU, con base al Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, por una parte. Tampoco, puede otorgar una patente sin el certificado de uso correspondiente, por otra parte, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley de Planificación Urbana:

"Sin el certificado de uso correspondiente, no se concederán patentes para establecimientos comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra".

La anterior regla es consecuencia de la prohibición en que se encuentra todo ente de desconocer la disposición general que haya emitido (principio de inderogabilidad singular de los reglamentos). En este caso, el Reglamento de Zonificación. Aparte de que el requisito del certificado de uso es de origen legal, en tanto impuesto por el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana:

"Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios".

Por lo que al otorgar una licencia, la Municipalidad debe respetar el uso previamente definido para un terreno, además de que debe guiarse por el objetivo de la regulación urbana, sea una ordenación armónica y racional del crecimiento urbano.

IV-. LA COMPETENCIA PARA DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se solicita de la Procuraduría que se refiera a la presunta inconstitucionalidad del acuerdo adoptado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión extraordinaria N. 4290, artículo único, de 4 de marzo de 1993.

Al respecto, es preciso recordar que este Órgano Consultivo carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de una disposición normativa o de un acto. Dicha competencia corresponde en forma exclusiva a la Sala Constitucional, tal como se ha reiterado en múltiples ocasiones y más recientemente en el dictamen N. C-022-94 de 8 de febrero del presente año. Empero, en ejercicio de su función asesora, sí puede externar este Órgano su criterio respecto a la regularidad jurídica de una determinada disposición. En el presente caso, considera - como se indicó- que se está ante un Reglamento Ejecutivo de la Ley de Planificación Urbana y la de Construcciones, emitido no por el Poder Ejecutivo, sino por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Asimismo, que ese Reglamento regula aspectos que por concernir específicamente intereses locales, están dentro del ámbito de la esfera de competencia de la Municipalidad, como es la regulación de las licencias municipales, mal llamadas en el Reglamento "patentes".

El problema es cómo eliminar la irregularidad jurídica del ordenamiento. Al respecto, es claro que esa irregularidad puede ser eliminada por el ente autor, en la medida en que puede modificar o derogar el reglamento emitido. Asimismo, la Municipalidad que considere que se afecta su autonomía, puede incoar la correspondiente Acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional. Lo anterior, en orden a la desaparición total del acuerdo reglamentario.

Por otra parte, como es sabido todos los operadores jurídicos están obligados a aplicar la Constitución. Aplicación que se realiza no por medio de la desaplicación de las normas inferiores consideradas inconstitucionales, sino por la técnica de la interpretación conforme a la Constitución, de acuerdo con la cual -en la medida en que ello es posible- se debe determinar si el texto admite una interpretación que sea acorde con el Texto Fundamental. En último término, en cuanto al conflicto que se nos somete, cabe señalar que la Municipalidad debe establecer si, conforme con el marco del ordenamiento fijado, le resulta aplicable el Reglamento emitido por el INVU, lo que depende en mucho de la existencia de un Reglamento de Construcciones emitido por la Municipalidad y de si los proyectos urbanísticos fueron o no vendidos o construidos por el Ente regulador en materia de urbanismo.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La modificación al Reglamento de Construcciones, aprobada por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en Sesión Extraordinaria N. 44290 de 4 de marzo de 1993, se presenta, en razón de su contenido, como un reglamento ejecutivo de la Ley de Planificación Urbana y la de Construcciones.

2-. Dicha modificación regula, además, la potestad de las Municipalidades de otorgar licencias municipales.

3-. No obstante, no corresponde a este Órgano Consultivo el declarar la inconstitucionalidad de ninguna disposición normativa.

4-. En cuanto a la obligatoriedad de esta disposición, debe estarse a los supuestos del Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.

5-. La autonomía de que gozan las Municipalidades les permite reglamentar el otorgamiento futuro de licencias municipales. Dicho otorgamiento debe ser conforme, en todo caso, con las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana y, por ende, con el uso que se haya definido previamente para un terreno en específico.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

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