C-037-97

06 de marzo de 1997

Señora

Ms. Laura Chinchilla Miranda

Ministra

Ministerio de Seguridad Pública

Presente

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio No. 260-97 de 21 de enero del año en curso, y se da respuesta al mismo en los siguientes términos:

   Usted solicita que esta Procuraduría proceda a rendir el pronunciamiento a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dentro del expediente administrativo tramitado en relación con el señor XXX.

   Lamentablemente, en este momento procesal, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de acceder a su petición por las siguientes razones.

ORGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

   En el expediente citado se encuentran los pronunciamientos C-020-96 de 1 de febrero de 1996, como en el C-117-96 de 23 de julio de 1996. En ambos se indica expresamente la obligación de la Administración de aplicar lo estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

   Sin embargo, una vez realizado el estudio correspondiente, se ha encontrado con que la instrucción del procedimiento ordinario correspondiente se ha realizado en el Ministerio, cuando lo procedente era enviarlo al Consejo de Gobierno y que éste fuera el que nombrara el órgano director, el cual es el obligado a seguir dicho procedimiento, cuando lo que se persigue es determinar una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo. A continuación se expondrán las razones de lo afirmado supra.

   El artículo 173 citado, en lo que nos interesa indica:

"(...) 2. Cuando se trate del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo..." (Lo resaltado no es del original)

   En el citado numeral, se hace referencia expresa a los órganos competentes para declarar las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Se expresa que, en caso del Estado la declaratoria de nulidad deberá realizarla el Consejo de Gobierno, y que en tratándose de otros entes deberá declararla el jerarca respectivo. Esta Procuraduría ha interpretado dicho párrafo en los siguientes términos:

"A efectos de brindar una mayor claridad a la exposición, nos permitimos transcribir las consideraciones vertidas en el Dictamen C-146-87 de 28 de julio de 1987, que tienen relación inmediata con el punto que nos ocupa.

   En el citado pronunciamiento, se entró a resolver lo relacionado con la duda que ahora asalta al Director del Procedimiento Administrativo en el asunto de marras. Luego de transcribir el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se dice:

"Considera este Despacho que a la letra de esa disposición debe dársele una interpretación teleológica, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, respetando además los límites de racionalidad o razonabilidad implícitos en el ordenamiento jurídico (Artículo 216 de la citada ley), en tal forma que para interpretar el párrafo segundo de aquella norma debe de tenerse en cuenta lo establecido por otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, de igual o superior rango al de la que interpretamos.

En el caso concreto tendremos que tener presente la independencia de Poderes que establece el artículo 9º de la Constitución Política. Así, al disponer ese párrafo que cuando se pretende declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo proveniente del Estado, esa declaratoria deberá de hacerla el Consejo de Gobierno, y que, "... cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo...", deberá de entenderse en el concepto primero, que se refiere a actos administrativos provenientes de la Administración Central, sea, que el término Estado deberá de entenderse en su acepción más restringida, como sinónimo de Poder Ejecutivo, ya que si los actos provienen de la Administración descentralizada, comprendida en el concepto más amplio de Estado, rige la norma expresada contenida en el concepto final de ese párrafo. Cuando se trate de actos administrativos provenientes de los Poderes Legislativo y Judicial, dado que la independencia entre los Poderes que ejercen el Gobierno de la República tiene garantía constitucional, deberá de interpretarse que el jerarca de cada Poder es el competente para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo, cuando tal nulidad sea además evidente y manifiesta. En tal forma que en esa disposición, el concepto "Estado" es sinónimo de Poder Ejecutivo, o más exactamente, Administración Central. (...)

 De modo que la anulación de actos administrativos –en vía administrativa- que emanen de los otros Poderes y del Tribunal Supremo de Elecciones, deberá de hacerla el jerarca respectivo, si interpretamos debidamente ese párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ya que se mantiene la independencia de Poderes, independencia respetada por la norma en forma expresa en igual situación, en cuanto a los entes públicos menores, en los que si se quiere no resulta tan de principio la independencia, como entre los diferentes Poderes del Estado."

   De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que corresponde a la Corte Plena, como jerarca del Poder Judicial, la declaratoria, en sede administrativa, de la nulidad de un acto en cuanto esta sea absoluta, evidente y manifiesta." (Pronunciamiento C-104-92 de 3 de julio de 1992)

   Retomando lo dispuesto en el numeral 173 y lo dicho en el dictamen supra citado, en el presente caso, si la eventual declaratoria de nulidad versa sobre actos tomados por el Poder Ejecutivo, será el Consejo de Gobierno quien deba tomar el acto por medio del cual, eventualmente, se declare una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

   Así, si el Consejo de Gobierno es quien debe declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, será éste quien deba nombrar el órgano director del procedimiento, y por expresa disposición de la Ley General de la Administración Pública, artículo 33 inciso c), dicho nombramiento deberá recaer en el Secretario del Consejo de Gobierno. Es más, es el único caso que en dicho cuerpo normativo se establece el órgano que debe tramitar un procedimiento administrativo.

   En este sentido, la Procuraduría General de la República ha señalado:

"Así entonces y tal y como lo ha establecido de manera reiterada nuestra jurisprudencia administrativa (ver entre otros, los dictámenes PGR-150 de 25 de agosto de 1993 y PGR-216 de 28 de setiembre de 1993) se requiere de tal declaratoria de nulidad así calificada la haga el Consejo de Gobierno, cuando verse sobre actos administrativos emanados del Poder Ejecutivo y siguiendo el debido procedimiento administrativo ordinario que regula los numerales 308 y siguientes de la Ley de repetida cita, con la necesaria participación de todos y cada uno de los destinatarios de los efectos de acto que se persigue así anular, procedimiento este que se instruye ante el propio Consejo de Gobierno (art. 33, inciso c) de la Ley General)". (Pronunciamiento C-090-94 de 6 de junio de 1994).

   En virtud de lo anterior, y a efecto de evitar cualquier cuestionamiento judicial al respecto, lo recomendable es que una vez que en el Ministerio se tenga recabe toda la información necesaria en un expediente, éste sea enviado al Consejo de Gobierno, para que éste ordene -si lo considera pertinente- el inicio del procedimiento ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes y proceda al nombramiento del Órgano Director del mismo, teniendo presente lo ya señalado en el numeral 33 citado. Una vez concluida su instrucción y previo acuerdo de dicho Consejo, se debe ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República para que esta emita el pronunciamiento de mérito.

CRITERIO DE LA PROCURADURIA SOBRE EL TRAMITE PARA RECOBRAR SUMAS PAGADAS DE MAS (1)

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NOTA (1): Sobre este tema, pueden consultarse, entre otros, los siguientes oficios: C-061-96 de 6 de agosto de 1996, O.J. 055-96 de 10 de setiembre de 1996 y C-137-96 de 6 de agosto de 1996.

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   En aras de evitar procedimientos inadecuados, se procederá a reiterar los criterios que esta Procuraduría ha venido exponiendo sobre la forma que tiene la Administración para recuperar sumas pagadas inadecuadamente.

   En primer lugar, se ha hecho referencia al desarrollo jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre el tema de la intangibilidad de los actos administrativa. Dicha Sala ha sido muy clara en definir que siempre que la Administración ha emitido un acto declaratorio de derechos -acto que puede estar plasmado en una acción de personal- la Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera sin que previamente se hubiesen seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   El procedimiento previsto en el artículo 155 será el aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico (2).

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NOTA (2): En este supuesto debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 398 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

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   Si, por el contrario, el acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos (3).

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NOTA (3): En este supuesto no hay que seguir el procedimiento establecido en el artículo 308 y siguientes, en virtud de que será en la vía judicial en la que se determinará si existe nulidad del acto o no, garantizándole al administrado oportunidad de defensa en dicha sede (en ese sentido puede consultarse Resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 177 de las 9:05 horas del 11 de octubre de 1991).

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   En el supuesto de que la nulidad sea, además de absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse en vía administrativa la nulidad, siempre que se siga lo que al efecto dispone el numeral 173 ya citado, y habiéndose realizado el respectivo procedimiento ordinario administrativo.

   La Sala Constitucional ha precisado también que lo anterior resulta aplicable a aquellos actos derivados de una relación de servicio. Ejemplo de tales manifestaciones se encuentran, entre otras, en los siguientes Votos:

"VII) Y es que, la administración no puede perder de vista que estamos ante relación de servicio público y que no puede regresar sobre sus propios actos declarativos de derechos, sino es, por el procedimiento que señala el artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. De acuerdo con lo expuesto, la actuación de las autoridades accionadas ha sido irregular y con ello han lesionado los derechos laborales del quejoso que le resultan amparados en esta sede. Por lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar y se ordena a los accionados restituir al quejoso en el goce de sus derechos fundamentales que, para el caso concreto, implica regresar al recurrente, en propiedad, en su condición de Médico Director de la Clínica de Santo Domingo de Heredia" (Voto Nº 3865-95 de 14 de julio de 1995).

"SEGUNDO. Así las cosas, desde un punto de vista de protección del derecho a la justicia en sede administrativa (artículo 41 constitucional), el tema que nos ocupa es la prohibición a la administración de anular (por sí y ante sí) actos declaratorios de derechos. Aquí no se prejuzga sobre la mera legalidad de la denominada prohibición que en su momento fuera concedida a la demandante, pero se debe anular la decisión de retirársela, pues no ocurrió la administración a los procedimientos establecidos en la Ley General de la Administración Pública para la declaración de nulidad de los actos declaratorios de derechos (artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública)." (Voto Nº 5885-95 de 27 de octubre de 1995).

"II. Con la emisión de la acción de personal que obra a folio 21 se reconoció un derecho del recurrente que no podía ser revocado unilateralmente, sino en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual se violó su derecho al debido proceso y el principio de intangibilidad de los actos propios de la Administración." (Voto Nº 440-95 de 29 de enero de 1995).

"I.- Ya esta Sala Constitucional se ha pronunciado en casos similares, declarando con lugar los recursos, declarando que desde que la solicitud del servidor es aceptada, adquiere un derecho subjetivo al régimen de excepción, puesto que no otra es la intención que se deriva de los alcances del artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y tomando en cuenta que la plaza del servidor será eliminada del presupuesto. La aceptación de la solicitud del recurrente firmada por el Oficial Mayor del Ministerio, es un acto declarativo del derecho y para revocarlo se requiere de la utilización del proceso de lesividad o de anulación del acto administrativo según el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según corresponda." (Voto Nº 4685-95 de 23 de agosto de 1995. En el mismo sentido Voto Nº 4687-95 de 23 de agosto de 1995).

   Entonces, si por diversas circunstancias, la Administración ha emitido actos que generaron un derecho económico a un servidor suyo, pero los mismos se encuentran viciados, puede:

   1.- Declarar la lesividad cuando la nulidad sea relativa o absoluta, y dentro de ese proceso, además de discutir la nulidad del acto, solicitar el pago de las sumas pagadas indebidamente o;

   2.-Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (si reúne estas características) y, posteriormente, determinar si existen sumas adeudadas (mediante el procedimiento administrativo ordinario). Sí se emite un acto en el que se determina la existencia de las sumas que el funcionario adeuda, puede proceder a emitir la respectiva certificación – si es de la administración- y enviarla a esta Procuraduría para su cobro en vía judicial.

   Finalmente, debe hacerse la observación que, tanto en los supuestos de los numerales 155 y 173 de la Ley General , como en el caso de la lesividad , el  plazo de caducidad con que cuenta la Administración para realizar la respectiva declaratoria es de cuatro años a partir de la emisión del acto que se revoca o anula. Una vez transcurrido dicho término no se puede anular o revocar ningún acto administrativo.

CONCLUSIÓN:

   En virtud de lo expuesto al inicio, en este momento procesal esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de emitir del pronunciamiento que se requiere en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por ser incompetente el órgano que solicita el dictamen para aclarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se pretende anular.

   De la señora Ministra, atentamente,

Licda: Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Anexo: Expediente administrativo de xxx