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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 075
 
  Dictamen : 075 del 09/05/1994   

C-075-94


San José, 9 de mayo de 1994


 


Sr.


Ing. Oscar E. Rodríguez C.


Subgerente


Operaciones Telecomunicaciones


Instituto Costarricense de Electricidad


S.O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus atentos oficios SP 8048-93 de 2 de noviembre de 1993 y SP 2676 de 25 de abril último, mediante los cuales solicita el criterio de este Órgano Consultivo "en torno a la legalidad de las actividades que realizan los revendedores de servicios de telefonía internacional en Costa Rica".


Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, de acuerdo con el cual la Constitución reservó a la ley o a la concesión legislativa la explotación de los servicios inalámbricos por parte de la Administración o los particulares. Servicios inalámbricos que deben ser entendidos según el dictamen C-118-88 del 18 de julio de 1988 de la Procuraduría. La ley N. 3226 otorgó al ICE concesión ad perpetuam para la explotación de los servicios de telecomunicaciones y mientras no exista otra institución, empresa o persona física o jurídica con autorización legislativa para explotar esos servicios, sólo el ICE o RACSA pueden prestarlos. Los revendedores de servicios utilizan la infraestructura del ICE sin cubrir los costos, desviando el tráfico de los abonados del ICE, produciendo una competencia desleal y una defraudación fiscal. Por lo que la reventa significa una disminución del costo de la llamada para el usuario que hace uso del servicio, afectación de la balanza de pagos entre el ICE y los "carriers" extranjeros; disminución de los ingresos del ICE y una evasión fiscal. Los servicios telefónicos están fuera del comercio de los hombres, por lo que sólo el ICE está autorizado para prestar los servicios, por lo que los revendedores son sólo usuarios, clientes o abonados y no operadores de servicios.


Como indicó este Órgano en oficio de 7 de diciembre del año pasado, la contestación de su consulta fue suspendida en espera de la resolución de la Sala Constitucional respecto de las acciones de inconstitucionalidad en el caso "Millicom". Dado que el 12 de abril último la Procuraduría fue notificada de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, procedemos a evacuar sus dudas.


De conformidad con los términos de su estimable solicitud, debe definirse si los servicios telefónicos internacionales pueden ser prestados por empresas diferentes al ICE y a RACSA. Consulta que remite al régimen jurídico de los servicios en cuestión.


A-. LOS SERVICIOS TELEFONICOS: UN REGIMEN DE ORDEN CONSTITUCIONAL


En la medida en que el servicio telefónico haga uso del espectro electromagnético constituye uno de los bienes protegidos por el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, concretamente, "los servicios inalámbricos". En esa medida, el servicio telefónico constituye un bien de dominio público, tal como lo señala la Sala Constitucional en su resolución N. 5386-93 de las 16:00 hrs. del 26 de octubre de 1993:


"El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son "propios de la Nación"; se les designa, ciertamente, también como "dominio del Estado", pero el giro del Constituyente conlleva que a aquél son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica..."


"Están en juego (en los actos que se anulan) bienes propios de la Nación, declarados así como trasunto constitucional de reivindicaciones históricas de bienes y actividades estimados esenciales por los costarricenses".


Lo anterior significa que el servicio telefónico, nacional o internacional, está sujeto a un régimen jurídico particular, consistente en que su explotación está reservada al Estado y sólo puede tener lugar por la Administración Pública o por particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.


Lo cual implica la inexistencia de una libertad para explotar los bienes en cuestión, que están -por expresa disposición constitucional, que define "los límites del mercado y del tráfico económico"- fuera del comercio de los hombres. No existe, entonces, un derecho del particular para poseer y explotar privadamente esos bienes y, por el contrario, se requiere de un acto estatal que faculte esa explotación privada.


Además, como señaló el Tribunal Constitucional en la resolución de cita, la norma constitucional establece una reserva de ley en orden a la explotación de estos bienes:


"La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere sea concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos".


Corresponde al Poder Legislativo el definir las condiciones bajo las cuales se podrá explotar el servicio telefónico. Y esa definición la hará la Asamblea, sea emitiendo una ley que faculte al Poder Ejecutivo para otorgar posteriormente concesiones de uso y explotación, sea actuando en forma directa, al otorgar la concesión de que se trate. Lo que implica que no corresponde a ningún otro órgano o ente público el determinar las condiciones bajo las cuales los particulares podrán explotar los servicios inalámbricos, entre los cuales se encuentran los servicios telefónicos. Así como tampoco es posible que los particulares puedan definir por sí mismos el operar servicios de este tipo, facilitando a otros usuarios el acceso a un sistema telefónico, nacional o internacional. Esa definición pertenece al legislador.


Dado que no existe una ley marco que defina las condiciones en que puede ser explotado el servicio de telefonía, un particular sólo podría prestarlo, en forma directa o indirecta, si cuenta con una concesión especial referida específicamente a este bien y otorgada por la Asamblea Legislativa. Concesión especial que, de acuerdo con las informaciones que se tienen, no existe hasta el momento. Ello significa que, por principio, particulares, personas físicas o jurídicas, están excluidos de la prestación de los servicios de telefonía.


B-. LA PRESTACION DEL SERVICIO COMPETE AL ICE Y A RACSA


En vista de la ausencia de ley marco y de una concesión legislativa en favor de particulares, cobran particular relevancia las disposiciones del Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas y 3293 de 18 de junio de 1964, en cuanto establecen la competencia de organismos públicos para prestar el servicio de telefonía, en el caso que nos ocupa, internacional. Dispone el artículo 2º de la Ley de Creación del ICE:


"Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:


(....).


h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido".


Asimismo, la Ley N. 3293 de 18 de junio de 1964 estableció:


"Art. 1º: El Instituto Costarricense de Electricidad explotará a partir de la promulgación de esta ley, los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley N. 47 de 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido, en las condiciones allí establecidas".


"Art. 3º: Se autoriza al Instituto para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo 1º. El Instituto aportará la mitad del capital social de la nueva empresa representado ese aporte por los activos fijos que recibirá, según el artículo 2º, y la concesión indicada en el artículo 1º...".


Conforme con dichas disposiciones, la prestación del servicio de telefonía está exclusivamente a cargo del ICE y de RACSA. Entidades que están obligadas a prestar el servicio directamente, ya que no existe una norma legal que las habilite a subarrendar el servicio. Desde luego que así como "ninguna norma autoriza al ICE a negociar una sub explotación del servicio telefónico nacional, concesión especial que le fuera conferida por Ley N. 3226 de 28 de octubre de 1963" (resolución N. 5386-93 de cita), así tampoco existe una autorización para sub explotar la telefonía internacional.


Por lo que cualquier prestación del servicio telefónico por entidades privadas constituye una prestación contraria a lo dispuesto constitucionalmente y a la competencia legislativa, desconoce lo dispuesto en la Ley del ICE y la de RACSA, lo que conduce a una violación de lo dispuesto en los artículos 121, inciso 14, 129 y 10 de la Constitución Política.


Por consiguiente, así como ningún particular está autorizado para promover la prestación o prestar el servicio de telefonía en el país así tampoco está autorizado para utilizar los servicios telefónicos de que es usuario en la prestación de ese servicio a otras personas. Esta "reventa" no está permitida por la ley, por lo que implica una prestación de servicio por persona no autorizada legalmente.


Los actos de reventa de los servicios deben considerarse, entonces, nulos en virtud de que serían actuaciones contrarias a una norma prohibitiva (artículo 121, inciso 14 del Texto Fundamental), ya que:


"...Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial del legislador" (Resolución N. 5386-93 antes mencionada).


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, la actividad de reventa de los servicios de telefonía internacional resulta contraria a la Constitución Política, según lo ha definido la Sala Constitucional en su resolución N. 5386-93 de las 16:00 hrs. de 26 de octubre de 1993, al Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas y Ley N. 3293 de 18 de junio de 1964.


De Ud. muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


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