PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 200 - 88

19 de octubre de 1988

 

Licenciado

Francisco Sanabria Alfaro

Director Ejecutivo

Junta de Protección Social de San José

S. D.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Lic. Luis Fernando Solano Carrera, damos respuesta a su oficio Nº SDE-280-88, de 26 de setiembre del año en curso, por el que solicita criterio técnico jurídico a esta Procuraduría sobre los recursos administrativos que proceden, con base en la Ley General de Administración Pública, para que la Junta Directiva de esa entidad pueda variar acuerdos tomados en firme, así como el procedimiento a seguir.

A continuación manifestamos nuestro criterio:

Para responder la consulta formulada nos ajustaremos a lo solicitado en la petición formulada nos ajustaremos a lo solicitado en la petición de la Administración consultante, sea sobre los medios y procedimientos señalados en nuestra Ley General de la Administración Pública para que su Junta Directiva pueda, ex officio, revisar acuerdos firmes. Así entonces, no entraremos a analizar los medios recursivos o impugnatorios a que tiene acceso el destinatario de los acuerdos, cuando considere que lesionan sus derechos subjetivos o intereses legítimos. También consideramos necesario precisar la noción de "acuerdos tomados en firme" que utiliza la petición de consulta, para así diferenciarla de la noción de "acuerdo firme", ya que un uso indiscriminado de esta terminología podría acarrear una confusión no deseada en los términos de este dictamen. Por "acuerdo firme", -entendiendo acuerdo como el acto administrativo de contenido concreto, a tenor de lo señalado en el artículo 121 de la Ley General de la Administración Pública- comprendemos al acto administrativo contra el que no caben recursos en vía ordinaria, ya sean administrativos o contenciosos administrativos. El acto firme se acostumbra también llamarlo acto consentido y ello porque el particular ha dejado transcurrir los términos legales sin haber utilizado los recursos administrativos en su contra y esa inercia u omisión recursiva se ha interpretado como un consentimiento del particular, que se adhiere, con o sin razón, al acto administrativo devenido, por esa circunstancia, en acto inimpugnable. Valga también la distinción con el acto definitivo ya que algunas veces se habla de ellos como categorías asimiladas, cuando en la realidad no lo son.

Por acto definitivo se entiende como "el que, por haberse apurado la vía administrativa, está posibilitado de ser recurrido, en la vía contencioso administrativo. Acto firme es el que ya no puede ser recurrido, pero es predicable tanto del acto definitivo como del no definitivo, y así: a) un acto definitivo (que causa estado) que no se recurra en vía judicial, deviene firme, b) un acto no definitivo que no se recurra en vía ordinaria administrativa, también deviene firme. Por ejemplo, por no interponerse el recurso de alzada pertinente". (Los Actos Administrativos; García Trevijano, José Antonio, Madrid, 1986, Editorial Civitas, p.c. 208).

Ahora bien, el acuerdo "tomado en firme" no es sino el acuerdo definitivamente aprobado y responde tal calificación para aquellos actos administrativos que son expresivos de la voluntad última de un órgano colegial, el que, previa deliberación, y de manera expresa declara como firme el acto así definido. La firmeza, en esta consideración conceptual, sería sinónimo de acto definitivamente aprobado, por el mismo órgano colegial, ya sea porque haya sido aprobada el acta que lo contiene, sin que haya prosperado ninguna revisión o bien, porque haya sido declarado tal expresamente, en la misma sesión en que se tomó, surgiendo entonces a partir de la declaratoria de firmeza, la posibilidad de su impugnación por los interesados.

Expresa el artículo 56, en su párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública establece tal calificación para los acuerdos de los órganos colegiales, al decir:

" Artículo 56.

1. ...

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de los dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. ..."

Lo antes expuesto nos hace necesario también aclarar que todo acto colegial es un acto compuesto que se realiza a través de un procedimiento administrativo, constitutivo en sí del acto final, procedimiento éste que se articula a su vez en tres actos fundamentales: la votación, la proclamación y la documentación.

La votación proclamada siempre ha de constar en documento, mediante la confección del acta respectiva. El acta da fe de todo lo acaecido en la sesión y del trámite legal de la misma, incluyendo la votación y su número. Viene a ser parte o elemento constitutivo del acto administrativo o acuerdo colegial y se le considera como una formalidad substancial para su existencia y no meramente probatoria. Podemos afirmar entonces que el acta --como fase documental del acuerdo colegial-- condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación del órgano colegial. Para que surta plenamente todos sus efectos, el acta debe ser aprobada normalmente en la sesión siguiente del órgano.

La aprobación es una forma de actividad contralora para determinar la conformidad o no, de la deliberación del órgano con su respectiva acta, a efecto de dar plena eficacia al acuerdo colegial previamente deliberado y que queda fielmente documentado en el acta que se aprueba.

Lo anterior nos permite entender los alcances del artículo 55 de la citada Ley General cuando se refiere al recurso de revisión interpuesto por algún miembro del órgano colegial o Junta Directiva. Dice textualmente tal numeral:

" Artículo 55.

1. Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión contra un acuerdo, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión, a menos que, por tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión extraordinaria.

2. El recurso de revisión deberá ser plantado a más tardar al discutirse el acta, recurso que deberá resolverse en la misma sesión.

3. Las simples observaciones de forma, relativas a la redacción de los acuerdos, no serán consideradas para efectos del inciso anterior, como recursos de revisión".

Así entonces, el integrante del órgano colegial, o miembro director tienen un medio recursivo para impugnar un acuerdo tomado por el mismo órgano, pero que aún está en la fase de documentación dicho acuerdo porque aún no ha sido aprobada el acta que lo documenta. En otras palabras, el recurso de revisión a que hacemos mención aquí lo establece el miembro director antes de que se apruebe el acta que lo contiene ya que aún no es acuerdo firme, a tenor de lo indicado por el numeral 56, párrafo 2 de la Ley General. Si el acta que documenta el acuerdo es aprobada debidamente y en la sesión pertinente por el órgano colegial, ya el miembro director pierde, en su calidad personal de integrante de esa Junta Directiva, la posibilidad de recurrir del acuerdo mediante este medio de revisión especial y surge la posibilidad de la revisión "ex officio" por parte de esa Junta Directiva de sus acuerdos firmes y definitivos, tanto por razones de legalidad como de oportunidad, como a continuación se detalla.

Idea General:

La revisión "ex officio" se produce, cuando la Administración reforma o suprime sus propias declaraciones de voluntad, sin que exista de por medio recurso administrativo interpuesto por el interesado. Esta forma de revisión ha sido producto de la evolución experimentada por la llamada "revocabilidad" del acto administrativo, que tradicionalmente constituía uno de sus caracteres. En un inicio, la Administración no reconoce límites a la potestad de revisión oficiosa. Por consiguiente, en virtud de aquella revocabilidad, el órgano administrativo puede, motu proprio, modificar o extinguir sus manifestaciones de voluntad con absoluta presidencia de un procedimiento formal. Esta circunstancia encontraba su justificación en el deber, indeludible para la Administración, de adaptar sus actos a la realidad siempre en constante evolución. Luego, aquella revisión reconoce un límite inquebrantable: el derecho adquirido. En efecto, cuando la

Administración creaba, reconocía o declaraba un derecho al administrado, se hallaba vedada para anularlo o revocarlo de oficio, en sede administrativa. Sólo podía volver sobre este acto, a través del contencioso de lesividad. Actualmente, y en esto es contesta la doctrina que informa nuestro sistema de revisión, se le reconocen poderes a la Administración para que, en vía administrativa, revise oficiosamente sus actos, a condición de que utilice para ello las formas y procedimientos que el propio orden normativo establece para ese fin.

Clases de Revisión:

Nuestra Ley General de la Administración Pública regula dos formas de revisión oficiosa: de una parte, por razones de legalidad cuando el acto es nulo absoluta o relativamente; de la otra, por razones de oportunidad, cuando el acto ya no se ajusta a la satisfacción del interés público y por lo tanto, debe revocarse.

I. Motivos de legalidad:

La revisión pretende aquí verificar la conformación del acto administrativo con el ordenamiento jurídico; esto es, su congruencia con su modelo normativo. Tanto la doctrina como nuestro derecho positivo admite dos supuestos de revisión oficiosa por motivos de legalidad:

A. Nulidad Absoluta:

También denominada nulidad de pleno derecho o nulidad. Supone discrepancias graves que impiden absolutamente la realización del fin del acto. Son actos totalmente deformes respecto del ordenamiento que los regula, en cuanto que el grado de la violación en que incurren es tan grave, que quedan imposibilitados para satisfacer el fin público que los inspira. Nuestra Ley General de la Administración Pública establece en el numeral 166 que:

" Artículo 166.

Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos".

En consecuencia, la nulidad absoluta de un acto queda condicionada por la ausencia -cuando menos- de uno de sus elementos constitutivos (competencia, motivo, contenido, fin, procedimiento y forma) ya sea jurídicamente o realmente. Ahora bien, la anulación oficiosa de un acto administrativo absolutamente nulo es obligatoria para la Administración, con presidencia de que aquel perjudique o beneficie al administrado. Así lo ordena el numeral 174.1 de ese mismo cuerpo legal, cuyos alcances han sido precisados por la misma doctrina nacional:

" la nulidad de pleno derecho puede siempre declararse con supresión del acto respectivo, en la vía administrativa, sea el acto favorable o contrario al administrado, es decir: sea, o no, declaratario de derecho subjetivos en favor del ciudadano" (Nulidades del acto administrativo en la Ley General de Administración Pública, Ortiz Ortiz, Eduardo. Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, Imprenta LIL S.A., pc. 422).

En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos hipótesis:

a) Acto declaratorio de derechos.

En este supuesto, el acto cuya nulidad se pretende es declaratorio de un derecho subjetivo para el administrado. El régimen jurídico aplicable se encuentra regulado en el ordinal 173 de la Ley tantas veces citada.

Requisitos. 1) Que se trate de una nulidad absoluta en los términos del artículo 166 de ese cuerpo legal.

2) Que esa nulidad sea, además, evidente y manifiesta. Las opiniones nacionales en este punto no son del todo pacíficas. Algunos sostienen que toda nulidad absoluta es al mismo tiempo, evidente y manifiesta:

" Por nulidad absoluta evidente y manifiesta deben entenderse no la que es patente y grosera hasta para el lego -lo que es hipótesis académica- ni tampoco la que se refiere sólo a un tipo determinado de vicio grave, sino toda la que afecte el orden público de la organización y del funcionamiento de la Administración y que es, por eso mismo, grave y peligrosa para la colectividad. Arribamos así a una verdadera tautología, pues toda nulidad es de pleno derecho precisamente en la medida en que es grave, por afectar el orden público.

Bien puede concluirse en que la nulidad absoluta –por serlo- será siempre "evidente y manifiesta", de conformidad con el art. 173.1, salvo hipótesis de excepción, en los que la nulidad absoluta es tal por expresa disposición de ley, aunque no atente contra el orden público ni sea por lo mismo, grave" (Ortiz Ortiz, Eduardo; op. cit., pc. 424).

Esta posición, a nuestro parecer, no rima con la intención del legislador. En efecto, nuestra Ley General distingue tres grados de nulidad: relativa, absoluta y absoluta manifiesta y evidente.

Quiere decirse entonces, que ésta última constituye la mayor infracción y por ello, la más grave, que se puede cometer contra el orden normativo. Si se argumenta lo contrario se corre el riesgo de desembocar en conclusiones que no armonizan con la lógica, pues habría que equiparar vicios como el de incompetencia por razón de la materia o de persecución de un fin privado (que son evidentes y manifiestos), con el de, por ejemplo, falta o errónea apreciación del motivo, que no comportaría, a todas luces, una nulidad evidente y manifiesta, pero sí absoluta. En suma, no toda nulidad absoluta, por serlo, es evidente y manifiesta.

3) Que exista dictamen previo y vinculante de la Procuraduría General de la República. Este informe debe pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad:

" El carácter vinculante del dictamen contralor es pues, triple: por un lado, es obligatorio y sin el mismo es imposible anular de oficio; por otro lado, tiene que ser favorable a la anulación, declarando que existe la nulidad absoluta consulta, sin tampoco ésta podría ser declarada; y finalmente, el dictamen a favor de la nulidad de pleno derecho vinculada en cuanto a los motivos de nulidad invocados, que la Administración tendría que tener por existentes e incorporar al texto de su declaración como motivación de la misma, sin otras alteraciones que las adiciones que fuesen conformes no sólo con la letra, sino con el espíritu mismo del dictamen contralor. Dictaminada la existencia de la nulidad absoluta, la Administración tendrá que anular además, en cumplimiento del art. 174, pues tendrá que aceptar, sin discutir, la existencia de esa nulidad, la cual impone el deber de anular de oficio". (Ortiz Ortiz, Eduardo; 88, cit.; pc. 425).

4) Que el acto cuya nulidad se pretende sea declaratorio para el administrado.

5) Que la declaración de la nulidad la realice el jerarca respectivo de la entidad, sea la Junta Directiva de esa institución consultante.

6) Que se observe el procedimiento ordinario que regulan los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Efectos:

Sin perjuicio del régimen general contemplado en los numerales 140 y siguientes de la Ley en examen, cabe mencionar los siguientes:

1) Con fundamento en el inciso 4) del numeral 173, la potestad de revisión caduca en cuatro años.

2) La anulación administrativa del acto, que se no ajusta a las prescripciones señaladas, será absolutamente nula.

3) La Administración deberá pagar las costas, daños y perjuicios ocasionados cuando no respete los requerimientos exigidos por el ordenamiento.

4) Si el acto que se dicta es absolutamente nulo, existirá responsabilidad personal del servidor o funcionario público (y los miembros directores de esa Junta lo son) por emitir actos manifiestamente ilegales. Para estos efectos, la ilegalidad manifiesta se dará, "entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen" (Artículo 199.3 L.G.A.P.)

5) El acto dictado en este procedimiento será susceptible de impugnación, tanto administrativa como jurisdiccionalmente.

6) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de la contrademanda.

b) Acto no declaratorio de derechos:

Se encuentra regulada esta hipótesis en artículo 18 de la Ley mencionada. La Administración, a tenor de esta norma, podrá anular de oficio, en la vía administrativa, sus declaraciones de voluntad absolutamente nulas, siempre que se dé en beneficio del administrado y de sus derechos. Es irrelevante, para estos exclusivos efectos que el particular haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes.

Requisitos:

1) Debe tratarse de una nulidad absoluta.

2) Se exige dictamen previo y obligatorio -no vinculante- de la Procuraduría General de la República.

3) Nuestra Ley General exige que la revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos. En consecuencia, el acto cuya nulidad se pretende debe ser desfavorable para el particular, sea, gravoso.

4) No se exige el procedimiento ordinario, en razón de que la Administración no se encuentra ejerciendo una potestad de corte negativo para el administrado.

Efectos:

De especial interés éstos.

1) La potestad de revisión oficiosa caduca en cuatro años, contados a partir de la adopción del acto.

2) Y tal potestad puede ser ejercida, por la Administración, dentro del juicio pendiente, sin éste o fuere de éste.

B. Nulidad relativa:

El acto administrativo es anulable, en sentido estricto,

"cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta" (Artículo 167 L.G.A.P.).

Según se observa, tratándose de nulidades relativas, la infracción que se somete al ordenamiento jurídico no es tan grave, de forma que sólo impide parcialmente la realización del fin del acto. Por consiguiente, se trata de actos deformes parcialmente.

Ahora bien, la anulación oficiosa de un acto relativamente nulo es de corte estrictamente facultativo para la Administración, debiendo estar justificada, en todo caso por un motivo de oportunidad específico y actual, tal como lo señala el numeral 174.2 de la Ley

General, cuya base doctrinaria nos indica que:

" Diverso totalmente es el caso de la anulación del acto meramente anulable. La potestad a que ésta corresponde no es de autotutela, sino de gestión y administración de los asuntos propios de la respectiva competencia orgánica. En tal virtud, es potestad cuyo ejercicio es discrecional, debe ser orientada por criterios de conveniencia u oportunidad y tiene que justificarse en hechos y motivos existentes tal y como son invocados en el texto de la anulación. Si estos hechos y aquella conveniencia u oportunidad de la anulación no existen o no están bien comprobados, por aparte de su ilegalidad, la que se dicte será un acto viciado por exceso de poder, dada su inadecuación al fin público perseguido, que no es la legalidad administrativa, sino la conformación justa de la vida colectiva" (Ortiz Ortiz, Eduardo; op. cit., pc. 412).

Por otro lado, de conformidad con los incisos 1) y 3) del ordinal 183, la anulación de estos actos, en la vía administrativa, sólo es posible si el acto no es declaratorio de derechos en favor del administrado. En otros términos: la regla general es la de que el acto administrativo, declaratorio de derechos, no debe ser anulado de oficio por la Administración, sino a través del llamado juicio contencioso de lesividad. Sea que la Ley prohíbe expresamente anular de oficio, en la vía administrativa, un acto relativamente nulo en contra y con lesión de derechos subjetivos del administrado.

Requisitos:

Las condiciones que la Ley exige son éstas:

1) Que se trate de una modalidad relativa.

2) Debe existir dictamen previo y obligatorio de la Procuraduría General de la República.

3) La revisión debe darse en beneficio del administrado y sus derechos.

4) La revisión debe estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Efectos:

Sus efectos son los mismos que se indicaron en punto a la nulidad absoluta, para actos no declaratorios de derechos.

II. Motivos de oportunidad:

Este control oficioso se encuentra regulado en los artículos 152 y siguientes de la Ley administrativa de repetida cita, bajo la figura de la "revocación" de los actos administrativos. Supone éste una potestad, un poder que tiene la Administración Pública para retirar aquellos actos discrecionales que, aunque válidos, deben extinguirse del mundo de lo jurídico por razones de mérito, conveniencia u oportunidad. Trátase en consecuencia, de una actividad administrativa que elimina un acto cuando no cumple eficazmente sus fines; una potestad inherente a la Administración que se origina en el principio de autotutela administrativa.

La revocación supone, por otro lado, una incongruencia del acto con el interés público. Así lo regula expresamente el numeral 152.2 de la Ley:

" Artículo 152.

1 ...

2 La revocación deberá tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin".

Ello nos obliga a admitir que la revocación se funda en razones de oportunidad, conveniencia y mérito, claramente precisadas en el numeral 153 de esa Ley:

a) aparición de nuevas circunstancias de hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto originario.

b) distinta valoración de las mismas circunstancias de hecho que dieron origen al acto.

c) distinta valoración del interés público afectado.

Clases de revocación:

De conformidad con los artículos 154, 155 y 156.3 de la Ley, la revocación de los actos administrativos pueden agruparse en dos categorías, según que el acto cuya eliminación se pretende sea declaratorio de derechos para el administrado, o simplemente perjudicial para éste. No se admite la revocación de actos reglados.

a) Acto declaratorio de derechos:

La Administración podrá revisar oficiosamente un acto administrativo discrecional y revocarlo, siempre que se ajuste a los requisitos y formas que el propio orden normativo le impone.

Cuando aquel acto ha declarado derechos subjetivos en favor del particular, la extinción del mismo queda condicionada a lo siguiente:

1) Si el acto reconoce derechos a título precario, la Administración debe proceder de conformidad con los artículos 308 y siguientes de la Ley General para poder decretar aquella revocación. Tal es el alcance del artículo 154 in fine de esa Ley. En todo caso, esta revisión genera dos consecuencias importantes, a saber: por una parte, que la Administración debe otorgar un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación; por la otra, que la extinción del acto no produce responsabilidad para la Administración.

2) Si el acto reconoce derechos firmes y estables, debe la Administración cumplir con estas exigencias:

a) Que la revocación la declare el jerarca del ente respectivo.

b) Debe haber dictamen previo y vinculante de la Contraloría General de la República.

c) Debe también reconocer los daños y perjuicios ocasionados por la revocación, so pena de nulidad absoluta. Si es posible también debe darse el cálculo de la indemnización completa.

ch) Esos daños y perjuicios deben liquidarse dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado, en que se contenga la liquidación pretendida por éste.

d) Cumplimiento del procedimiento ordinario.

b) Acto desfavorable:

Las declaraciones de voluntad que sean perjudiciales para el gobernado, pueden ser revocadas por la Administración, aunque aquél haya dejado caducar los recursos y acciones procedentes. Para ello requiere:

1) Dictamen previo y obligatorio de la Contraloría General de la República.

2) Que se revoque dentro de los cuatro años siguientes a su emisión.

Por todo lo antes expuesto esta Procuraduría puede concluir entonces que la posibilidad que tiene la Junta Directiva de la entidad consultante para variar acuerdos firmes se resume a los dos institutos que nuestra Ley General de Administración Pública regula en torno a la revisión de oficio, ya sea por razones de legalidad, cuando el acuerdo presenta una nulidad absoluta o relativa; o bien por razones de oportunidad, cuando el acuerdo no se ajusta satisfacer el fin público por el que fue dictado. Los requisitos y procedimientos a seguir quedaron suficiente explicados en extenso en los anteriores párrafos.

Atentamente,

 

Lic. Román Solís Zelaya

PROCURADOR ADJUNTO

RSZ/apam.e