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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 029
 
  Dictamen : 029 del 31/01/1995   

C-029-95


San José, 31 de enero de 1995


 


Señor


Harry Muñoz Alpízar


Secretario General del Consejo de Gobierno


S.D.


 


Estimado señor:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio de 25 de enero de 1995, mediante el cual certifica el acta de la sesión No.38, artículo 2, del Consejo de Gobierno, celebrada el 25 de enero de 1995.


   En esa sesión se resolvió:


""ARTICULO SEGUNDO: Conocimiento de solicitud de Declaratoria de Nulidad Absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-DGTCC-417-92 -MINEREM, de las ocho horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, emitida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.


Se conoce el oficio DAJ quinientos uno -noventa y cuatro, de fecha siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, suscrito por el señor Ministro de Recursos Naturales Energía y Minas, mediante el cual solicita al Consejo de Gobierno declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R- DGTCC- cuatrocientos diecisiete -noventa y dos- MINEREM, emitida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas a las ocho horas del diecisiete de diciembre del mil novecientos noventa y dos, que otorgó permiso para la instalación y operación de un expendio de combustible en el Distrito de Pavas, Cantón Primero de San José, a la empresa denominada Shell Costa Rica, S.A. con cédula jurídica número tres- ciento uno- cero veintiocho mil setecientos ochenta y dos -veintiséis.


El Consejo de Gobierno acuerda: CONSIDERANDO:


I.- Que la solicitud formulada por el señor Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, se hace por recomendación de la Defensoría de los Habitantes de la República, (...) la que recomendó a ese Ministerio que iniciara los procedimientos de consulta de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se autorizó la operación de la Gasolinera Shell a nombre de Rodeling, S.A., por no haberse verificado el cumplimiento de los presupuestos de hecho que exige el ordenamiento;


II.-Que existe divergencia entre el criterio expresado por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas y el de la Defensoría de los Habitantes de la República, en cuanto a la existencia de eventuales vicios en el otorgamiento del permiso indicado, que acarrearían -de verificarse su existencia- la nulidad absoluta del permiso otorgado a la empresa Shell Costa Rica S.A.;


 RESUELVE: De previo a evaluar la necesidad de iniciar el procedimiento ordinario para verificar la verdad real de los hechos denunciados y la posible existencia de causas de nulidad del permiso otorgado por la resolución supraindicada, con la finalidad de evitar un proceso ilusorio y respetar al máximo los derechos de debida defensa y debido proceso, que implican la debida intimación e imputación de los hechos; formular a la Procuraduría General de la República atenta consulta, a fin de que se pronuncie sobre lo que se indica: a) Si de conformidad con el Reglamento de Zonificación para la provincia de San José, promulgado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Alcance número diecinueve a La Gaceta número ciento ochenta y seis del primero de octubre de mil novecientos ochenta y cinco, la instalación de una estación de servicio de gasolina en el Distrito de Pavas del Cantón Primero de la Provincia de San José, distrito de Pavas, requiere un permiso de cambio de uso de suelo o se trata de un uso condicional del suelo; b) Cuáles requisitos son necesarios para la instalación de una estación deservicio de gasolina, en una zona urbana, de conformidad con las disposiciones del citado Reglamento; c) Si de conformidad con ese Reglamento, la autorización de cambio de uso o la autorización de uso condicional de suelo -según se determine que corresponde- debe darse conjuntamente por parte de la Municipalidad de San José, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; d) Definir si en el caso de que uno de los actos emanados de la Municipalidad de San José, de Ministerio de Salud o de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo presentare vicios de nulidad, el permiso otorgado con fundamento en las dos restantes recomendaciones deviene nulo relativa o absolutamente; e) De conformidad con el mismo Reglamento, definir el concepto de cambio de uso de suelo y uso condicional de suelo; f) Señalar si de conformidad con los Decretos Ejecutivos números diecinueve mil ciento sesenta y cuatro -MINEREM- MEIC- TSS y veinte mil quinientos ochenta y nueve, se exige que quien solicita el permiso para la instalación de una estación bomba de servicio de gasolina sea a su vez el propietario del inmueble en el que se instalará.(...)""


I.- ASUNTO PLANTEADO


    El Consejo de Gobierno establece una consulta en relación con el permiso otorgado a la empresa Shell Costa Rica S.A. para la instalación de una estación de servicio de gasolina en el Distrito de Pavas, ello, indica, previo a evaluar la necesidad de iniciar el procedimiento ordinario para verificar la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


   Se indica además que la finalidad es "evitar un proceso ilusorio y respetar al máximo los derechos de debida defensa y debido proceso, que implican la debida intimación e imputación de los hechos."


II.-DE LA FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA Y DE LA FUNCION DE CONTROL DE LEGALIDAD EXCEPCIONAL


 


   Se debe indicar que la labor consultiva de esta Procuraduría se limita a realizar un análisis genérico, sin tener que hacer consideraciones sobre el caso concreto, lo cual sí es propio de la labor de la Administración Activa.


   En reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Institución se ha expresado en el siguiente sentido:


"(...) cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolver, lo que excede el ámbito de sus atribuciones." (C-172-86 de 4 de julio de 1986) (Vid en igual sentido, entre otros, C-214-85 de 9 de setiembre de 1985, C-056-86 de 6 de marzo de 1986, C-141-86 de 16 de junio de 1986, C-161-86 de 27 de junio de 1986, C-071-89 de 13 de abril de 1989, C-158-89 de 14 de setiembre de 1989, C-008-93 de 13 de enero de 1993, C- 072-93, de 25 de mayo de 1993, C-034-94 de 28 de febrero de 1994, C-094-94 de 08 de junio de 1994, C-150-94 de 29 de setiembre de 1994).


   Es preciso señalar que el único análisis concreto que debe realizar este órgano consultivo es el previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


   Este análisis es un control de legalidad en vía administrativa que excepcionalmente realiza este órgano durante el desarrollo del procedimiento ordinario previsto en el artículo 308 y siguientes de la misma ley y de previo al dictado del acto final. (Vid en este sentido, entre otros, Dictamen C- 024-94 de 10 de febrero de 1994).


   Este procedimiento administrativo, tiene como objeto verificar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.


            Es así como el procedimiento administrativo se abre para verificar supuestos hechos que, dependiendo de su conformidad con el ordenamiento jurídico, implicarán o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo.


            En este sentido se ha indicado en otras ocasiones que:


"Es en medio del conjunto de actos concatenados lógica y funcionalmente, que conforman el procedimiento administrativo, que aparece la figura del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, sin el cual, el acto final no podrá ser anulatorio.


Es así como, a pesar de que es la Administración la que decide levantar un procedimiento tendente a verificar la existencia de una nulidad del tipo indicado en el numeral 173, para finalmente dictar el acto final, es también cierto que es a este órgano a quien se le asigna vía legem la competencia de determinar técnicamente si los hechos contenidos en el expediente del procedimiento administrativo implican que el acto que se pretende anular, adolece de vicios que ameriten calificar su nulidad, absoluta, evidente y manifiesta." (C-024-94 de 10 de febrero de 1994).


   Claro el anterior planteamiento, debe remarcarse que al tenor de lo establecido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría dentro del procedimiento ordinario y en una fase procedimental específica debe emitir un dictamen que determine para el caso concreto, la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, situación que impide entrar a conocer del asunto de previo a la apertura del procedimiento de rigor. (Vid en igual sentido, entre otros, Dictámenes C-004-94 de 12 de enero de 1994 y C-079-94 de 17 de mayo de 1994).


   Adicionalmente conviene indicar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública es una excepción al principio de inderogabilidad de los actos propios de la Administración Pública y por ello el dictamen emitido por esta Procuraduría, en la etapa procedimental oportuna, se convierte en una garantía para el administrado del cumplimiento del debido proceso o audiencia debida. (Vid en este sentido Dictamen C-024- 94 de 10 de febrero de 1994).


   De igual forma lo ha interpretado la Sala Constitucional, al indicar:


"V.- Análisis aparte merece el artículo 100 de la Ley General de la Administración Financiera de la República. Este, deja a la Contraloría General de la República o a la propia administración, el declarar la nulidad de los contratos celebrados. Se afirma por la demandada que en uso de esa competencia, se anuló la adjudicación del concurso Nº 2-89. Para la Sala, el artículo de cita debe tenerse como completado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública. Por una parte, de conformidad con ésta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico- jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República –en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento -en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido,..." (Sala Constitucional, Voto Nº 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991). (El subrayado no es del original).


   Por otra parte, es preciso señalar, que la apertura del procedimiento administrativo es una decisión cuyo fundamento de legalidad y conveniencia corresponde a la Administración Activa, para luego, en el curso del procedimiento administrativo, y como uno de los actos preparatorios del final, por parte de este órgano consultivo, proceder a la valoración técnico jurídica del asunto en concreto.


III.- CONCLUSION


   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que por razones de preclusividad procedimental, no puede en esta etapa preliminar a la apertura del procedimiento administrativo vertirse el criterio técnico solicitado, so pena de viciar ab initio su resultado final.


Atentamente,


Licda. María Lourdes Echandi Gurdián


Profesional 4


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