C-037-95

27 de febrero de 1995

Señor

Lic. Hernando París R.

Secretario General

Corte Suprema de Justicia

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a la gestión formulada por la Corte Plena, según acuerdo adoptado en sesión Nº 20-94 del 17 de octubre de 1994, artículo XVIII, mediante el que se dispuso solicitar a esta Procuraduría el dictamen a que se refiere el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; lo anterior, dentro del procedimiento administrativo ordinario que se tramita bajo el expediente Nº 51-94 y que se desarrolla a fin de determinar "... si el nombramiento del servidor -artículo XIII, de la sesión del Consejo Administrativo, celebrada el 31 de marzo de 1992- está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta ...".

   Sobre la gestión dicha, la Procuraduría General de la República se pronuncia en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES:

   De la lectura del respectivo expediente, podemos extraer los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

1.- El 18 de noviembre de 1991 el Sr. xxx, portador de cédula de identidad Nº xxx y en aquel momento servidor del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, celebró un "convenio renuncia del cargo y pago de prestaciones legales" con el titular de ese Ministerio. En el mismo se expresa que Sr. xxx renunciaba voluntariamente a su cargo a partir del 30 de diciembre de ese año, comprometiéndose el Ministerio por su parte a pagar las respectivas prestaciones legales, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (folios Nº 6 y 77).

2.- En armonía con lo anterior, mediante resolución Nº 001488, de las 11 hrs. del 17 de diciembre de 1991, el Poder Ejecutivo dispuso:

"Acoger la formal solicitud de pago de prestaciones legales incoada por el señor xxx ... y se ordena girar a su nombre la suma total de ¢78.114.94 ..., que incluye los conceptos de 2 meses de auxilio de cesantía, 19 días de vacaciones proporcionales no disfrutados en los períodos 1990 - 1991 y 1991 - 1992 y el preaviso indicado en esta resolución" (folios Nº 4, 5, 75 y 76).

3.- Mediante cheque Nº 0046921 de la cuenta corriente de la Fundación de Cooperación Estatal en el Banco Nacional de Costa Rica, se giró en favor del Sr. xxx la suma de ¢147.306.60. En la colilla de ese título se consigna que el mismo corresponde a "pago de prestaciones legales con incentivos según resolución Nº 1488 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes"; colilla en la que también aparece estampada la firma del beneficiario, en calidad de acuse de recibo (folios Nº 7 y 78).

4.- En los primeros meses del año 1992 aparece el Sr. xxx nombrado interinamente en el Poder Judicial y, a partir del 1º de abril de 1992, rige su nombramiento en propiedad en ese órgano constitucional (ver copias de las acciones de personal correspondientes, que obran a folios 80 y siguientes).

5.- Mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria de Corte Plena del 16 de agosto de 1993, artículo LXX, se dispuso abrir procedimiento ordinario administrativo, "para determinar si el nombramiento del servidor XXX-artículo XIII, de la sesión del Consejo Administrativo, celebrada el 31 de marzo de 1992-, está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta", a tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (folios Nº 18 a 23).

6.- Del desarrollo de tal procedimiento, cabe destacar las siguientes circunstancias:

6.a) Mediante auto de las 8 hrs. del 28 de junio de 1993, el Magistrado instructor se arroga el conocimiento y tramitación del asunto, le confiere al Sr. xxx un plazo de diez días para que se manifieste y se le cita a una comparecencia oral y privada ante ese órgano director (folios Nº 24 y 25).

6.b) El interesado, mediante escrito presentado el 20 de julio de 1994, evacuó la audiencia e hizo las alegaciones que estimó oportunas (folios Nº 31 a 34).

6.c) La comparecencia señalada se celebró el siguiente día 21 de julio, encontrándose presente el Sr. xxx (folios Nº 35 a 38). 6.d) A través de memorial fechado 6 de octubre de 1994, el Magistrado don Álvaro Fernández Silva, en su condición de órgano director del procedimiento, rindió dictamen sobre el caso en examen (folios Nº 41 y 42).

II. LOS VICIOS DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL SERVIDOR JUDICIAL:

   A la luz del anterior cuadro fáctico, resulta claro que el acto de nombramiento del Sr. xxx infringe las reglas contenidas en los ordinales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, en cuanto prohíben a los funcionarios públicos que se acojan a esos beneficios ocupar cargo alguno en el sector público durante un plazo de cinco años, contado a partir de su renuncia.

   Como bien ha precisado esta Procuraduría en sus dictámenes, el incumplimiento de esa prohibición, determina la nulidad absoluta de los respectivos nombramientos (véase, al respecto, el pronunciamiento Nº C-074-94, del 9 de mayo de 1994); nulidad que deriva, sin lugar a dudas, de la ilicitud del contenido del acto correspondiente (art. 132 y 158 de la Ley General de la Administración Pública).

   Ahora bien, el servidor involucrado en el expediente de mérito, intenta enervar la potestad anulatoria de la Administración, con base en dos argumentos fundamentales: que por circunstancias que no es del caso precisar ahora, ha actuado con buena fe; y que, de toda suerte, en la especie se encuentra prescrita toda acción disciplinaria en su contra.

   Sin embargo, el anterior alegato no es de recibo, por la sencilla circunstancia de que no estamos de frente a un procedimiento disciplinario: lo enjuiciado no es la conducta del funcionario, sino el actuar administrativo; no se persigue imponer una sanción, sino determinar si el órgano público está en la obligación de invalidar un acto propio (para lo cual está sometido al plazo cuadrienal de caducidad, y no a los ordinarios de prescripción. Art. 173.4 de la Ley General de la Administración Pública). Nótese que la anulación de actos absolutamente nulos constituye un poder-deber para la Administración (artículo 174.1 de  la Ley General de la Administración Pública) y que la buena fe de sus destinatarios, no es suficiente para convalidar dicha nulidad.

   Esto último, no sólo en virtud del principio general que impide convalidar nulidades de tal jaez (artículo 172 iusibid.), sino también a la luz de lo preceptuado en el artículo 117 del mismo cuerpo legal; disposición a cuyo tenor la buena fe del funcionario de hecho no es suficiente para preservar una inexistente relación de servicio, sino a lo sumo para eximirlo del deber de devolver lo ya retribuido por parte de la Administración.

   Como se ve, aún y cuando no nos encontramos frente al supuesto de despido contemplado en el artículo 7º del "Reglamento al título segundo de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público" (Decreto Ejecutivo Nº 15656-H y sus reformas), preliminarmente se percibe un vicio de nulidad absoluta en el acto de investidura del Sr. xxx, que amerita la reacción por parte del órgano público correspondiente y que no involucra el ejercicio de su potestad disciplinaria.

III. LA NULIDAD NO ES EVIDENTE Y MANIFIESTA:

   Tal y como es de todos conocido, la potestad de la Administración para anular actos declaratorios de derechos sin recurrir al contencioso de lesividad, es excepcional: la misma se limita a los casos en donde la nulidad de los mismos, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta. Fuera de estas hipótesis extremas, rige plenamente el principio de intangibilidad de los actos propios:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos.

Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso- administrativa, debiendo --a tales efectos—haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta.

Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud" (dictamen N.º C-080-94 del 17 de mayo de 1994).

   Debemos, pues, examinar si en la situación que nos ocupa, la nulidad detectada alcanza claramente esa magnitud.

   Hemos dicho anteriormente que los servidores públicos que se acojan a los beneficios establecidos en los artículos 25y siguientes de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, se encuentran absolutamente impedidos para ser nombrados nuevamente en el sector público, durante un lapso de cinco años contado a partir de la renuncia. Las disposiciones contenidas en tales normas, pretendían incentivar el traslado de recursos humanos del sector público al privado, con obvias finalidades de reducción del gasto público 

   Mediante la interpretación sistemática y armónica de tales normas, teniendo también presente la indicada voluntad legislativa, parece indudable que dicha prohibición alcanza a aquéllos que pretendan un nombramiento en el Poder Judicial, luego de haber laborado en cualquier dependencia del sector público. Empero lo anterior, ello no resulta inequívoco a la luz del tenor literal del artículo 27 de la citada ley:

"Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas públicas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, sino es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia ...".

   El Poder Judicial, que no es ministerio ni empresa pública, tampoco es una "institución pública" en sentido estricto. En la dogmática jurídica, el concepto "institución" es --por oposición al de "corporación"-- una categoría básica de personificación jurídica; y el Poder Judicial, como órgano constitucional que es, carece de personalidad jurídica, la cual es propia del ente del cual forma parte: el Estado. Este último, por lo demás, presenta una naturaleza corporativa, no institucional.

   Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella "... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis" --el destacado no es del original-- ("Tratado de Derecho Administrativo", v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).

   Así las cosas, la determinación de la nulidad en el caso que nos ocupa, pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la determinación de los alcances de una norma que presente algún grado de ambigüedad; lo que determina la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial.

IV. CONCLUSION:

   La eventual nulidad que presenta el acto de nombramiento del servidor judicial xxx, aunque bien podría calificarse de absoluta, no llega a ser evidente y manifiesta; razón por la cual y con fundamento en las atribuciones conferidas por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se dictamina negativamente la gestión planteada por la Corte Suprema de Justicia.

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   Del señor Secretario General de la Corte Suprema de Justicia, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

Adj.: expediente administrativo