C-001-87

2 de enero de 1987

Señor

Ingeniero

Bernardo Chaverri Rivera

Subgerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio SGC-072-86, adicionado por los oficios de 12 de noviembre y de 12 de diciembre suscritos por la Licenciada Ana Cecilia Arroyo de Mena, todos tendientes a recabar el criterio de esta Procuraduría en cuanto a si existe incompatibilidad para un Abogado que haya fungido desde hace varios años como profesional en derecho externo de ese Banco, sea luego nombrado como miembro de la Junta Directiva.

ACLARACION PRELIMINAR

Para llegar a dar debida respuesta a su consulta es necesario precisar primero algunos conceptos, como lo son el contrato de servicios profesionales y el contrato de trabajo.

CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES:

El instituto jurídico-administrativo de la contratación de servicios profesionales es una figura contractual típica, regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico. Así tenemos que el artículo 105 de la Ley de Administración Financiera de la República establece:

"La contratación de servicios profesionales que no constituya relación laboral, debe hacerse mediante concurso de antecedentes, de acuerdo con el procedimiento que establezca el reglamento de esta ley."

El Reglamento de la Contratación Administrativa, en su Título V, Capítulo Único, denominado "Del concurso de Antecedentes", en su Artículo 174 expresa lo siguiente:

"El concurso de antecedentes es el procedimiento a seguir para la celebración -salvedad hecha de lo dispuesto en el artículo 198- de todos aquellos contratos administrativos que tengan por objeto la prestación de servicios técnicos o profesionales sin relación de subordinación jurídica laboral y en donde para adjudicar, el precio no constituye factor primordial."

Por otra parte, el artículo 1º, inciso ñ) del Decreto Ejecutivo Nº 4 de 28 de mayo de 1958 establece:

"Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, en su caso, a las siguientes personas:

a) ...

ñ) Todos los que sin relación de subordinación, reciben del Estado o de sus Instituciones subvenciones o auxilios, como funcionarios del Gobierno Eclesiástico, becarios, etc.; asimismo aquellas personas que prestan al Estado o a sus instituciones, servicios profesionales o realicen trabajos no subordinado, conforme al derecho de trabajo".

Con fundamento en las disposiciones transcritas, es posible concluir que el contrato de servicios profesionales, tiene un régimen jurídico particular y completo por lo que debe ser aplicado en toda su dimensión y con todos los elementos y atribuciones que le son inherentes.

EL CONTRATO DE TRABAJO:

Por su parte, el contrato de trabajo, es un negocio jurídico atípico, regulado por una normativa específica que es la legislación laboral, básicamente nuestro Código de Trabajo, el cual en su Artículo 18 dispone:

"Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presupone la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe."

En ese tipo de relación se encuentran tres elementos fundamentales que son: la prestación personal del servicio, el pago del salario y la subordinación. Estos elementos hacen del contrato de trabajo un negocio jurídico especial y concreto el que tiene al igual que el contrato de servicios profesionales un régimen jurídico particular que los convierte en excluyentes entre sí. En efecto, el contrato de servicios profesionales excluye la posibilidad de subordinación jurídica, la única posibilidad de pago en los servicios profesionales es por medio de honorarios, excluyendo una serie de reajustes y beneficios adicionales que se otorgan en la Administración Pública, como lo son los aumentos anuales por antigüedad, ya que mientras el contrato de trabajo es a plazo indefinido, el de servicios profesionales lo es a plazo fijo.

Con la aclaración expuesta, es preciso entrar a analizar el asunto objeto de su consulta a la luz de lo que al respecto establece el Artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional que señala:

"El cargo de miembro de una junta directiva es incompatible con:

1) Los miembros y empleados de los Supremos Poderes, con excepción de quienes desempeñaren cargo temporal no remunerado,

2) Los gerentes, personeros y empleados del propio banco.

3) Los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro banco.

4) Quienes sean o durante el año anterior hayan sido miembros de la junta o consejo directivo de sociedades financieras privadas, o que a la fecha del nombramiento tengan a sus padres, cónyuges o hijos con esa calidad.

5) Los accionistas o funcionarios de esas sociedades."

Vista la situación sometida a nuestro estudio a la luz de la disposición transcrita, se muestra evidentemente que la incompatibilidad se presentaría en el caso en que el abogado que está siendo nombrado en la junta directiva hubiese sido empleado del propio banco o de cualquier otro banco, pero en el caso del funcionario externo de un banco, la relación que se da es la de la prestación de un contrato de servicios profesionales, en donde no se posibilita el pago de ningún otro emolumento que no sea el de honorarios. Por consiguiente, es criterio de este Despacho que no existe incompatibilidad para que un abogado que ha fungido desde hace varios años como profesional en derecho externo de ese Banco, sea nombrado miembro de la Junta Directiva.

En conclusión, esta Procuraduría considera que no existe incompatibilidad para el cargo de miembro de Junta Directiva del Banco de una persona que ha desempeñado la labor de abogado externo del banco, dado que entre ella y la Institución no existía relación laboral.

Atentamente

Licda. Gladys Herrera Raven

PROCURADORA ADJUNTA

GHR/ile

pcm