C-047-95

San José, 9 de marzo de 1995

Lic.

Gerardo Arauz Montero

Gerente General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio 963-GG-94 de 14 de setiembre de 1994, recibido en esta Procuraduría el 28 del mismo mes y año, enviado por el entonces Gerente General de ese ente bancario, Lic. Max Alvarado Ramírez, en el cual se consulta "si el Gerente General del Banco o cualquiera de los Subgerentes pueden ser designados como miembros de Junta Directiva de la sociedad anónima de este domicilio denominada CEMENTOS DEL PACIFICO S.A., (CEMPASA); considerando por un lado el interés del Banco en que alguno de tales funcionarios formen parte del directorio de esa sociedad, siendo que el banco Popular, es fiduciario de un FIDEICOMISO para administrar un porcentaje superior al 20% de las acciones de la precitada sociedad; y por otro lado la solicitud que se formulará ante la Junta Directiva Nacional para que avale tal designación, en virtud de que a los citados funcionarios por su jerarquía se les reconoce en forma automática (no existe contrato firmado) el beneficio de la dedicación exclusiva."

   El criterio de la División de Asuntos Jurídicos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal fue:

"(...) si el Banco Popular tiene interés en que el Gerente o cualquiera de los Subgerentes forme parte de la Junta Directiva de la sociedad CEMENTOS DEL PACIFICO S.A., y que por ese medio tenga la posibilidad de representar y defender los intereses del Banco; habida cuenta de que el Banco Popular al tenor de los dispuesto por el artículo 7 de la Ley de Democratización de las Subsidiarias de CODESA No.7330 de 24 de febrero de 1993, financió la compra de un importante porcentaje de las acciones de CEMPASA a diferentes grupos de los que señala el inciso k) del artículo 1 de la citada ley siendo a la fecha fiduciario y representante de un porcentaje superior al 20% de las acciones de esa empresa; y que si la Junta Directiva Nacional avala el eventual nombramiento obviamente cuando ya se encuentre normalmente integrada -sabemos que actualmente es imposible pues estamos sin ese Órgano Colegiado- consideramos que no habría incompatibilidad alguna con el citado régimen.

En consecuencia, no encuentra esta Asesoría, motivos de impedimento o incompatibilidad para que el Gerente General o uno de los Subgerentes del Banco sujetos al régimen de dedicación exclusiva, sean designados como miembros de Junta Directiva de CEMPASA o de cualquier otra sociedad anónima, siempre y cuando exista un interés institucional y se cuente con el aval de la Junta Directiva del Banco."

I.- ANALISIS

   El presente análisis se realizará en atención a las dos dudas formuladas por el Gerente del Banco consultante, la primera tiene relación con la posibilidad de que el Gerente o Subgerentes del Banco Popular formen parte de una sociedad anónima por mediar el interés público y la segunda se relaciona con el régimen de dedicación exclusiva al que están sometidos dichos funcionarios.

a.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL GERENTE O SUBGERENTES DEL BANCO POPULAR FORMEN PARTE DE UNA SOCIEDAD ANONIMA POR MEDIAR EL INTERES PUBLICO

   En primer término, se deberá transcribir el numeral 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular, No. 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas, relativo al tema:

"ARTICULO 26.- La administración del Banco estará a cargo de un gerente general y de hasta dos subgerentes, quienes deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Ser costarricenses.

b) Tener título profesional universitario reconocido que los capacite para el cargo y estar debidamente incorporados al respectivo colegio profesional.

c) Gozar plenamente de sus derechos civiles y políticos

ch) Ser de reconocida honorabilidad, capacidad y experiencia.

d) Carecer de antecedentes penales y no tener, a la fecha de su nombramiento, causa penal pendiente ante los respectivos tribunales.

e) No estar ligados por parentesco, por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, con ninguno de los miembros de la Asamblea de los Trabajadores, de la Junta Directiva Nacional: ni con el auditor general, con el subauditor general o con el gerente o subgerente, en su caso.

f) No haber desempeñado, durante los dos años anteriores a su nombramiento, cargo alguno en la Junta Directiva o en la Auditoría General.

No podrán ser designados como gerente o subgerentes, quienes pertenezcan a una sociedad mercantil en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o quienes formen parte del directorio de una misma sociedad por acciones." (El subrayado no es del original).

   De esta forma queda claro que existe una causal de inelegibilidad en los puestos de Gerencia, a saber, cuando se pertenezca a una sociedad mercantil.

   Ahora bien, el sentido de darle participación al Gerente o Subgerentes del Banco Popular en la Junta Directiva de CEMPASA como ha quedado claro, es para que el Banco como fiduciario y representante de un porcentaje superior al 20% de las acciones de esa empresa, pueda vigilar y decidir sobre esos aspectos que tienen una importante relación con respecto a la satisfacción del interés público.

   En ese sentido la Ley General de la Administración Pública proporciona un método de interpretación de las normas, el cual se dirige a la satisfacción del interés público, método descrito por el numeral 113 de la indicada ley que señala:

"Artículo 113.-

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia."

   Es así como la ratio legis del numeral 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal es evitar que exista un conflicto de intereses personales del Gerente o Subgerentes, con el interés público de la actividad que realiza el Banco. Sin embargo en el presente caso la participación en la Junta Directiva de CEMPASA de alguno de los indicados funcionarios se autorizaría con el único y exclusivo propósito de salvaguardar el interés público que tiene a su cargo el Banco.

   En igual sentido el numeral 10.1 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

"La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular."

   De ahí que esta Procuraduría considere posible la participación del Gerente o Subgerentes del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en la Junta Directiva de CEMPASA, según las condiciones antes indicadas, dado que tiende a garantizar la realización del fin público que persigue dicha entidad bancaria.

   Además, se debe señalar que la sociedad anónima CEMPASA no desarrolla una actividad afín a la bancaria, en razón de lo cual no es posible que pueda existir un conflicto de intereses entre ésta y el Banco que pueda comprometer la responsabilidad de los indicados funcionarios.

b.- SOBRE EL REGIMEN DE DEDICACION EXCLUSIVA DEL GERENTE Y SUBGERENTES DEL BANCO POPULAR

   Es sabido que tanto el Gerente como el Subgerente del Banco Popular y de Desarrollo Comunal están sujetos al régimen de dedicación exclusiva.

   Este régimen implica al igual que el de prohibición del ejercicio profesional el de "(...) evitar que el servidor o servidora, distraiga sus tareas con otras ajenas a la institución, o realice actividades en función del puesto que ocupa, en detrimento del servicio público que presta." (vid dictamen de esta Procuraduría, C-026-94 de 17 de febrero de 1994).

   Es claro que la participación del Gerente o Subgerentes de Banco Popular y de Desarrollo Comunal en la Junta Directiva de CEMPASA, lejos de distraer las labores de los indicados funcionarios o implicar intereses personales de los mismos, está directamente relacionada con la satisfacción del interés público por el que tiene la obligación, y en este caso la oportunidad, de velar el banco en cuestión.

   Ahora bien, en relación con el presente asunto, es preciso advertir sobre la imposibilidad legal de una remuneración al Gerente o Subgerentes por el hecho de formar parte de la Junta Directiva de CEMPASA.

   En este sentido se debe señalar que la participación en la Junta Directiva de CEMPASA del Gerente o Subgerentes del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, estaría contemplada dentro del régimen de dedicación exclusiva, propia del ejercicio del cargo que ocupan, por lo que no sería posible la percepción de una remuneración externa por ese concepto.

II.- CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto esta Procuraduría concluye que:

1.- Es posible jurídicamente admitir que el Gerente o Subgerentes del Banco Popular puedan formar parte de la Junta Directiva de una Sociedad Anónima, como lo es CEMPASA, con el único propósito de satisfacer el interés público que representan.

2.- En cuanto a la dedicación exclusiva que deben respetar el Gerente y los Subgerentes del Banco Popular, la misma no se vería afectada dado que la labor que realizarían en CEMPASA sería una tarea propia del Banco- es decir propia del cargo- para satisfacer el interés público de por medio, razón por la cual no sería posible la percepción de una remuneración externa por ese concepto.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal

RSZ/MLE