Estimada señora Ministra:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a la nota sin número de fecha 6 de enero del presente año, suscrita por la Dra. Carmen I. Claramunt, Asesora de su Despacho, mediante la cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General sobre el Proyecto de Ley relativo al "Convenio Internacional para la Represión de los Atentados cometidos con Bombas", expediente legislativo 13.884, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" número 173 del día 6 de setiembre de 1999.

I.- Aspectos preliminares:

En virtud de que la facultad constitucional de la Asamblea Legislativa consiste única y exclusivamente en aprobar o improbar un proyecto de tratado ya suscrito (1) (2), y que a su vez imposibilita a aquella variar el texto del mismo, es que consideramos que la tarea encomendada a este Organo Consultivo debe reducirse a mencionar los temas que podrían producir una discusión atinente a presuntos roces constitucionales o en general, con el Ordenamiento Jurídico vigente, sin pasar por alto el hecho que entratándose de eventuales lesiones constitucionales, únicamente la Sala de la materia, por el control concentrado que ejerce y a instancia del Organo Legislativo o bien por cualquier otra queja de constitucionalidad, podría pronunciarse cabalmente sobre el tema.

"Artículo 121.- 1)..., 2)...,3)...,4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos..." Constitución Política, San José, Ediciones Seinjusa, 1992, p.11.

(2)"En lo que se refiere al tratado, la Asamblea Legislativa se limita únicamente a aprobarlo o rechazarlo en su totalidad, dicho Poder no puede, como sucede en las leyes ordinarias, introducir modificaciones o enmiendas ni agregar o suprimir disposiciones al texto de tales acuerdos. La modificación por la Asamblea Legislativa de artículos de un tratado suscrito por el Poder Ejecutivo, obligaría a la negociación de un instrumento distinto al que fuera firmado originalmente y sometido a conocimiento de los legisladores. Esta nueva negociación es facultad exclusiva del Poder Ejecutivo y requeriría obligatoriamente del acuerdo de la otra parte o partes que hayan suscrito el tratado… Aunque no se acepta que la Asamblea Legislativa tenga competencia para modificar el texto de los tratados sometidos a su consideración, nada le impide recomendarle al Poder Ejecutivo la renegociación total o parcial del convenio o la formulación de reservas o declaraciones… En lo que respecta a la ley aprobatoria del tratado, la Asamblea Legislativa puede introducir en la ley disposiciones tendientes al desarrollo o ejecución del convenio en el ámbito interno, siempre y cuando con ello no se altere la letra o el espíritu del tratado original. La ley que aprueba el tratado reproduce en su totalidad el texto del convenio, así como sus anexos. En el caso de los tratados multilaterales reproduce también el texto de las reservas o declaraciones que pudiera contener." JANA SAENZ (Jaime) El derecho de los tratados y su régimen jurídico en Costa Rica. San José, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, 1987, pp 50-51.

II.- Propósito del Proyecto sometido a nuestro conocimiento:

Nuestro sistema democrático siempre se ha manifestado a favor de toda iniciativa tendiente a la protección de los derechos fundamentales; prueba de ello, es la gran cantidad de convenios bilaterales, regionales y multilaterales suscritos en ese sentido. Dicho cometido, es totalmente compatible con los postulados fundamentales de nuestra Carta Magna, la cual ha venido reiterando desde sus primeros pasos la protección a la vida humana, principio fundamental, inalienable y esencial de todo ser humano.

Por ello, el proyecto de ley sobre el proyecto de Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, resulta consecuente –además- tanto con los principios de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" así como con los de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" ya que estos propician, abogan y establecen como principios rectores el respeto a la vida, a la salud y a la integridad personal.

En esa inteligencia, destaca como el objetivo primordial de este proyecto, que todos los países suscriptores introduzcan en sus ordenamientos internos normas que tiendan a castigar las conductas que flagelan a la humanidad, a través de la concreción de tipos penales completos, de tal suerte que esta clase de delincuencia –por el horror que causan en el concierto de las naciones- no halle un resquicio de impunidad en ningún país del mundo.

Para ello, se implementan mecanismos de cooperación jurídica entre los países, tales como el empleo de este convenio como base jurídica necesaria en caso de no existencia de tratado de extradición; modificación de normas incompatibles en otros tratados de extradición con las definidas en el presente convenio, en aras de una óptima armonización, establecimiento de una jurisdicción universal, etc., eventos que hacen de este proyecto –sin duda alguna- una alternativa cabal para el combate del azote del terrorismo.

1.- Concepto de Delito.

Aún y cuando resulta entendible –para los efectos disuasivos del proyecto- la redacción del artículo 2º, cuando empieza diciendo que: "Comete delito…" , es lo cierto que técnicamente ello es incorrecto, dado que dicha tipificación carece de pena (3) (el propio proyecto insta a las Partes, en el inciso b) del artículo 4º, a tipificar no sólo los actos indicados en el artículo segundo, sino también a sancionarlos con penas adecuadas). En atención a ello, sería más adecuado que se les denominara "actos", "conductas", etc., susceptibles de ser considerados delitos.

(3) "Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena…Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), …". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1877-90 de las 16 horas del 19 de diciembre de 1990 (lo destacado no es del original).

2.- Establecimiento de la jurisdicción de los Estados Parte.

Respetando los principios de soberanía, integridad territorial y no intervención, este Convenio firmado por Costa Rica a inicios de 1998 pretende que cada País contratante establezca su jurisdicción para conocer los delitos que en este instrumento se señalan, ya sea instaurando el principio de personalidad activa (inciso c) aparte 1 del artículo 6º); el de extraterritorialidad (incisos a), b) y e) del aparte 2 del artículo 6º) o bien estatuyendo una jurisdicción universal (aparte 4 del artículo 6º), propuestas hoy en boga y acordes con los propósitos de cooperación internacional.

De los temas anteriores, el principio de personalidad activa es el que ha merecido la mayor cantidad de comentarios por parte de este Organo Asesor, en vista de que nuestro sistema penal no lo contiene y ello acarrea una impunidad grave. Así, por ejemplo, en la Opinión Jurídica 75-99 de 22 de junio de 1999, atinente al proyecto de aprobación de la "Convención Interamericana sobre Extradición", en lo que interesa se afirmó:

"Sobre el tema, la Sala Constitucional, mediante Voto No 717 de las catorce horas y treinta minutos del veintiséis de junio de 1990, sostuvo que un costarricense –por nacimiento o por naturalización- no podría ser juzgado por los tribunales nacionales, habiendo cometido el delito fuera de nuestras fronteras: «si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicación de nuestra ley penal en aplicación del principio de nacionalidad activa"...». Excepcionalmente la Sala Constitucional, consciente de la inercia legislativa en promulgar el principio de personalidad activa aplicable a todos los casos, ha permitido que a través de Tratados bilaterales, ambas partes se comprometan, mediante dicho instrumento, a incorporar el principio de marras, mas su aplicación quedará reducida a los casos que surjan entre las Partes contratantes y no a otro".

Por su parte, la Sala Constitucional dispuso en la resolución número 7433-99 de las 15:50 hrs. del 28 de setiembre de 1999:

"V- Sobre los principios de personalidad activa y pasiva. Por último, el artículo 12 de la Convención establece la competencia de los Estados miembros para el juzgamiento de las actuaciones tipificadas como tortura. Así, son reconocidos los principios de territorialidad (posibilidad de juzgar delitos cometidos en su propio territorio), personalidad activa (posibilidad de juzgar hechos cometidos en el extranjero por parte de costarricenses) y de personalidad pasiva (posibilidad de juzgar por hechos cometidos en el extranjero en perjuicio de costarricenses). Lo anterior tiene la finalidad clara de evitar la evasión de los procesos penales por parte de quienes cometan delitos de tortura, mediante la salida del país donde fueron cometidos los ilícitos. Si bien la territorialidad es un principio constitucional costarricense, se infiere de la lectura sistemática de los artículos 2, 6, 152 y 153 de la Constitución Política, lo cierto es que este principio cede ante la persecución de delitos contra los derechos humanos, como el que regula el tratado en consulta…. Podría decirse que la disposición que venimos comentando es necesaria para garantizar a las personas la amplia protección que el Convenio pretende. En razón de ello y de que no se observa violación al parámetro de constitucionalidad es que este Tribunal se pronuncia a favor de su validez."

Por último, en el voto número 8292-99 de las 12:57 hrs. del 29 de octubre de 1999, de esa misma Sala, se señaló:

"La Sala considera constitucional la previsión de normas que tienen como legítimo fin la sanción de delitos de suma gravedad, cuyos autores no pueden quedar impunes."

Por todo lo dicho, este Despacho observa con beneplácito que este tipo de normativa venga a suplir las ausencias de legislación (4) que padece nuestro sistema penal, aunque la solución sólo sea a este nivel y restringida a ese tema.

(4) Por otra parte, el ordenamiento jurídico penal costarricense ha ido cediendo, para casos calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que se refiere al Código Penal, Libro Segundo, Tíitulo XVII 8DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS), y también con respecto a la CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de 1988 y que es ley de la República, en el sentido de que no importa quién y dónde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas, cualquier Estado está legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al principio de justicia universal. En otras palabras el avance de la capacidad e imaginación para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias permiten que se adopte otras soluciones y principios." (el resaltado es nuestro). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, vid. voto 6766-94 de las 16:30 hrs. del 21 noviembre de 1994. En igual sentido, Nº 2585-93 de las 15:33 hrs. del 6 de agosto de 1993.

A pesar de ello, este Organo Asesor estima conveniente efectuar un breve análisis de la utilidad y beneficio que tendría el Principio de Jurisdicción Universal, de ser aplicado por nuestro ordenamiento.

La Procuraduría General en su opinión jurídica 75-99 anteriormente mencionada, al referirse al tema expuso:

"Particular mención requiere el inciso 3) del artículo 4º de la Convención Interamericana sobre Extradición; en efecto, dicho inciso establece la posibilidad –para el Estado requerido- de denegar la extradición cuando sea competente, según su propia legislación, para juzgar a la persona requerida. Lo peculiar de esta circunstancia es el grado de compromiso que adquirieron los países suscriptores, de rechazar una solicitud de extradición y juzgar al requerido, únicamente porque el delito es pasable de ser juzgado según su legislación.

Es común observar esta prerrogativa entratándose del juzgamiento de nacionales, cuya extradición es rechazada exclusivamente por su nacionalidad (véase artículo 7º de este Convenio); mas lo que deviene inusual es asumir el compromiso de juzgamiento, aún en contra de principios de territorialidad, solamente porque es competente, según la legislación del Estado requerido, de juzgar al extraditable."

Como se observa, el compromiso adquirido por Costa Rica de establecer su jurisdicción con respecto a los casos en los cuales el presunto delincuente se halle en su territorio y no se conceda la extradición (el aparte 4 del artículo 6º no señala las razones de la denegatoria de las diligencias de extradición), es bastante amplio y comprometedor, dado que tendrá que conocer y juzgar delitos cuyo lugar de comisión no halla sido nuestro territorio y sus efectos tampoco incidan en él. No empece lo anterior, ese tipo de obligaciones internacionales –aunque comprometedoras- son parte de la colaboración a que estamos obligados los países que aborrecemos ese tipo de delincuencias.

3.- Investigación y detención para efectos de enjuiciamiento, extradición o ejercicio de la jurisdicción.

El artículo 7º dispone todo el tramado relativo a la investigación y detención del presunto responsable para efectos de someterlo a enjuiciamiento, extradición o bien, que ese país o cualquier otro, informe que pretende ejercer jurisdicción sobre dicho detenido.

A pesar de la serie de derechos que se le conceden a la persona respecto de la cual se adopten las medidas mencionadas, contenidas en el aparte 3 del artículo 7º y en el artículo 14, la detención permitida en el aparte 6 no encuentra sustento a la luz de lo dispuesto en el artículo 37 de nuestra Carta Política. De alguna forma se podría tener por subsanado el requisito del indicio comprobado de haber cometido delito (por ejemplo, información previa, presunción sustentada en ciertas piezas probatorias que indiquen la participación criminal del presunto delincuente, etc.), mas se carecerá –inicialmente- del mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, a menos de que, producto de la investigación que permite el aparte 1 del artículo 7º, se deriven elementos incriminantes suficientes como para proceder a su enjuiciamiento (en Costa Rica o en el país que reclame jurisdicción para juzgarlo), lo que provocaría la emisión de una orden de captura por parte de un juez nacional o extranjero que reclame su jurisdicción.

En materia extradicional, estos requisitos del indicio comprobado y del mandato de juez han sido subsanados por la solicitud de extradición formalizada a través de los canales diplomáticos, así como por la orden de captura que debe acompañarse a los documentos mínimos para acceder a una solicitud de extradición, emitida por una autoridad judicial del Estado requirente.

Sobre el particular ha dicho la Sala Constitucional:

"La norma impugnada indica claramente que la petición deberá contener una declaración de que existe auto de detención o una orden de arresto dictadas por una autoridad judicial en el Estado Requirente, o una condena o sentencia condenatoria dictada por una autoridad judicial de ese país, requisito que se estima suficiente como «indicio comprobado» -únicamente- de que la persona requerida presuntamente cometió el delito por el cual se le requiere. La declaración del Estado requirente es razón suficiente para presumir la seriedad y buena fe con la que ese Estado actúa,…, en donde las autoridades no están legitimadas para actuar en asuntos relacionados con la libertad de sus ciudadanos, por simple capricho, existe garantía de que no se trata de la arbitrariedad o abuso de poder de un funcionario o de un juez." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 5192-93. En igual sentido, voto Nº 926-94.

Por ello, Costa Rica estaría imposibilitada de detener para efectos de enjuiciamiento al presunto delincuente, a menos de que la investigación arroje elementos de juicio suficientes como para proceder a su detención, ordenada por supuesto por un juez de la República que asuma el conocimiento del caso. Debe quedar absolutamente claro que la detención no puede anteceder a la investigación, dado que ello haría posible la privación sin que exista orden de captura emitida por un juez, en evidente enfrentamiento con el canon 37 constitucional.

4.- Inclusión de las conductas consideradas como delitos dentro del listado de ilícitos susceptibles de extradición.

El artículo 9º del proyecto, como elemento novedoso (5), obliga a los Estados firmantes a que automáticamente incorporen en sus ordenamientos internos las conductas descritas (6) en el artículo 2º como delitos pasibles de extradición. La medida es absolutamente saludable y la apoyamos; únicamente observamos que dicho artículo mantiene la idea hoy superada del llamado "catálogo" de delitos, siendo que lo que se estila es el principio de mínima penalidad.

(5) Esta misma normativa está dispuesta en el artículo XIII de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

(6) En el caso que nos ocupa, advertimos que en Costa Rica no existe un artículo strictu sensu que tipifique y castigue la actividad terrorista como delito en sí mismo; sin embargo, todas las conductas descritas en el artículo 2º del proyecto deben ser incorporadas al ordenamiento interno por medio del respectivo proyecto de ley. Además, existen algunos artículos en el Código Penal que se asemejan a las conductas descritas en el citado artículo; por ejemplo: artículo 7º (delitos internacionales); artículo 215 incisos 5) y 6) (secuestro extorsivo); artículo 246 (incendio o explosión) a) … b) Los atentados contra la vida o la integridad corporal de funcionarios públicos o de diplomáticos o cónsules acreditados en Costa Rica o de paso por el territorio nacional. c) Los atentados contra naves, aeronaves en tierra, vehículos de transporte colectivo, edificios públicos o de acceso al público, cometidos mediante la utilización de armas de fuego o explosivos, o mediante la provocación de incendio o explosión; artículo 260 (apoderamiento ilícito o destrucción de aeronaves); 272 (asociación Ilícita); 372 (delitos de carácter internacional) y artículos 373 al 377 (delitos contra los Derechos Humanos).

En vista de que los artículos 4º y 5º instan a las Partes a tipificar y sancionar con penas adecuadas a su gravedad las conductas descritas en el artículo 2º, no dudamos que esa punibilidad superará –con creces- la mínima penalidad, que por costumbre se sitúa en los dos años.

Analizado el presente proyecto de ley, consideramos que resulta enteramente compatible con nuestro Ordenamiento Jurídico (con las advertencias hechas en torno a la detención de la persona sin orden previa de juez competente), así como con nuestra tradición democrática; por ello, este Organo Asesor no encuentra obstáculo alguno para su suscripción.

Dejamos así externado nuestro criterio legal en torno a los aspectos más relevantes del proyecto de ley relativo al "Convenio Internacional para la Represión de los atentados cometidos con Bombas".

De usted con el debido respeto, se suscriben atentos,

Licdo. José Enrique Castro Marín                      Bach. Pamela Rivera Pla

Procurador Asesor                                               Asistente