OJ- 48-2000

San José, 10 de mayo, 2000

 

 

Licenciada

Mónica Nagel Berger

Ministra

Ministerio de Justicia y Gracia

 

 

Estimada señora Ministra:

Con la aprobación del Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, damos respuesta al oficio DM-A-XMA-0169 de fecha 14 de abril del año en curso, suscrito por la Licda. Xinia Montano Alvarez, Asesora de su Despacho, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General sobre el proyecto de Tratado de Extradición entre Costa Rica y Colombia.

I.- Cuestiones Preliminares.

La suscripción de la propuesta que se nos pone en conocimiento, resulta oportuna en vista de que vendría a sustituir el vetusto Tratado de esta índole suscrito por ambos países, y que fuera aprobado por nuestro país por medio de la ley N° 60 del 13 de julio de 1928.

Además, precisa indicar que el texto analizado es prácticamente el mismo que nuestro país en días recientes le propuso a la República Federativa del Brasil, en donde se observa la incorporación de varias de las recomendaciones dadas por este Organo Asesor al analizar tanto el proyecto de tratado de extradición propuesto por el gobierno brasileño, como la propuesta costarricense; por tal motivo, para una mejor ilustración, nos permitimos adjuntarle una copia de la opinión jurídica 029-2000 del 23 de marzo del año en curso.

No empece lo anterior, adicionalmente se formularán algunos comentarios con la intención de que el proyecto sea lo más completo y técnico posible.

II.- Comentario de algunos artículos.

1.- La exclusión del encubrimiento y la inclusión de la instigación, como formas de participación criminal.

El párrafo segundo del artículo 1° expresa que "La Extradición alcanza a los procesados o condenados como autores, cómplices o encubridores del delito cometido fuera del territorio nacional". Dicha redacción, sin lugar a dudas, obedece a una recomendación hecha por este Despacho en la ya citada Opinión Jurídica 29-2000. Sin embargo, procede enfatizar algo que no se había advertido antes con respecto al tema de los encubridores y a la exclusión de la instigación como forma participativa criminal.

En efecto, en aquella oportunidad, este Organo Consultivo concluyó que tanto a la propuesta costarricense como a la similar brasileña, se le debían añadir las formas de participación contenidas en la Ley de Extradición, entre ellas al encubridor.

Ahora que de nueva cuenta se nos pide criterio jurídico sobre el tema de las formas de participación criminal, nos hemos percatado de un error por partida doble en la reseñada opinión jurídica: insistimos en la inclusión del encubridor, y no fuimos enfáticos –al contrario- en sugerir la inclusión del instigador. Tal y como indica con acierto el profesor Francisco Castillo González(1), en nuestro país sólo la instigación y la complicidad(2) son concebidas como formas de participación criminal(3), aunque existen tipos penales especiales que castigan otros modos de participación o de complicidad como delitos independientes(4).

(1) CASTILLO GONZALEZ (Francisco) La Participación Criminal en el Derecho Penal Costarricense, San José, Editorial Juritexto, primera edición 1995, p 85

(2) Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer un delito (artículo 46 del Código Penal), y son cómplices los que den al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del delito (artículo 47 del Código Penal).

(3) Para la profesora Cecilia Sáchez Romero, la participación es el aporte doloso que se hace al injusto igualmente doloso de otro, de ahí su carácter accesorio; expresa a su vez que esta es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica. Por último, afirma que lo que delimita el ámbito de la participación con respecto a la autoría es el dominio del hecho, porque los partícipes toman parte antes de o durante la ejecución, pero sin tener el dominio del hecho. SANCHEZ ROMERO (Cecilia) Derecho Penal Parte General Doctrina y Jurisprudencia, San José, Editorial Jurídica Continental, primera edición, 1999 p 133.

(4) Tales como la ayuda al suicidio (art. 115), el soborno (art. 315), el favorecimiento de evasión ( art. 325), entre otros, todos del Código Penal.

En cuanto al encubrimiento, hemos de precisar que antiguamente era concebido como una forma de participación criminal; por ello se le ubicaba en la parte general de los Códigos Penales junto a la complicidad y la instigación. Posteriormente, se determinó que como el encubrimiento es una conducta que acaece cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participación.

Por ello, los códigos modernos lo han conceptualizado como un delito independiente, tal es el caso de Costa Rica, que lo define mediante cuatro formas delictivas: el favorecimiento personal (artículo 320), la receptación (artículo 321), la receptación de cosas de procedencia sospechosa (322) y el favorecimiento real (artículo 323), todas estas conductas contenidas en el Código Penal.

Por lo anteriormente expresado, recomendamos que en el artículo comentado se estatuya que la extradición abarca además de los autores y los cómplices, a los instigadores del delito cometido, ya que estos últimos no fueron incluidos en el proyecto de marras(5); además por las razones citadas, debe eliminarse el término "encubridores", ya que este tipo de delincuencia se encuentra definido en varios artículos del Código Penal que se ubican en la parte especial de dicho cuerpo normativo y no en la parte general.

(5) Por un error de técnica legislativa el artículo 2º de la Ley de Extradición incurre en este mismo yerro.

En esa inteligencia, también debe tenerse por reformada la Opinión Jurídica 29-2000 de 23 de marzo del año que corre, en los términos señalados.

Finalmente, creemos conveniente proponer la siguiente redacción, con el agregado que se lee al final, resaltado en negrita:

"La Extradición alcanza a los procesados o condenados como autores, cómplices o instigadores del delito cometido fuera del territorio nacional de cada Parte Contratante."

2.- La nacionalidad fraudulenta.

Aunado a lo dicho en la opinión jurídica que se adjunta, sobre el tema de la nacionalidad fraudulenta utilizada como medio para evitar la extradición, hemos de agregar que de acuerdo con lo estipulado por la Ley de Opciones y Naturalizaciones, en su artículo 18, es al Registro Civil al que en sede administrativa le corresponde anular la naturalización obtenida fraudulentamente, a solicitud expresa de la Procuraduría General de la República; en esta misma línea de pensamiento, la cancelación de la carta de ciudadanía puede ser apelada ante el Tribunal Supremo de Elecciones el cual agota la vía administrativa, y le abre la opción al interesado para que acuda a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ante este panorama, lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6º vaciaría de contenido al reseñado artículo 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones, ya que aquel faculta al juez para que a la hora de decidir sobre la extradición, valore si esta fue adquirida con el deliberado propósito de impedir dicha solicitud; o sea, le confiere la potestad de calificar como espuria o ilegítima la naturalización de una persona. Lo anterior, a nuestro juicio, implica una violación impropia de competencias que deviene contraria a la seguridad jurídica. En otro orden de ideas, procede advertir que como el artículo del proyecto permite que el juez penal –que conoce la solicitud de extradición- se pronuncie sobre una conducta eventualmente delictiva, sea la adquisición fraudulenta de la nacionalidad para evitar la extradición, ello atentaría contra la sumariedad y agilidad que caracteriza el proceso extradicional: por un lado, no nos imaginamos al juez que conoce de las diligencias de extradición realizando análisis de culpabilidad, porque ello es impropio en esa sede; por el otro lado, la expedición del proceso extradicional no debe quedar sujeto a la investigación sobre la fraudulencia o no de la adquisición de la nacionalidad, ni mucho menos que el solicitado sufra detención provisional mientras tal investigación se dirime.

Conforme a lo anteriormente expuesto, nuevamente exteriorizamos nuestras reservas en lo que atañe a la disposición examinada

3.- Causas de denegación obligatoria.

Queremos llamar la atención sobre una omisión que aparece en el texto propuesto por las autoridades costarricense y que había pasado inadvertido incluso para este Organo Asesor; nos referimos concretamente a la no mención de la pena de muerte, la pena perpetua y las penas crueles y degradantes, como causales de denegación obligatoria de la solicitud de extradición.

En efecto, ni dentro del elenco de causales de denegación obligatoria, ni del de causales de denegación facultativa, así como tampoco como texto independiente, se establecen los eventos arriba citados. Creemos que por su trascendencia -así como se han dedicado artículos autónomos a los delitos militares, políticos y fiscales- la pena de muerte, la pena perpetua y las penas crueles y degradantes -conceptos que derivan del tenor del canon 40 constitucional-, deben quedar definidos en forma independiente de las causales de denegación obligatoria y facultativa.

Ahora bien, sobre el particular, debe recordarse que el rigor de tal prohibición puede aminorarse en el sentido de que el juzgador puede válidamente condicionar la entrega del extraditable, a cambio de que el Estado requirente haga promesa formal de que no aplicará ninguna de esas penas, imponiendo en su lugar una sanción acorde a nuestro ordenamiento constitucional.

Con ocasión de la tantas veces citada Opinión Jurídica 29-2000, se vertió un comentario sobre la causal contenida en el inciso a) aparte 2 del artículo 7º, y sobre el particular se dijo:

"El inciso 2) del artículo 7º dispone que no será posible conceder la extradición de una persona cuando sobre ella hubiere recaído sentencia firme en la Parte requerida, o en otro Estado, por los mismos hechos que motivaron la solicitud de extradición. Nos interesa para su estudio, el primer supuesto:

"a.- La sentencia sea absolutoria."

Consideramos que esta causal es innecesaria, y sobre todo con el sesgo de condición sine qua non que le otorga al frase final del inciso 2) del artículo 7º: "… siempre que en este mismo caso:"

Independientemente del resultado final del juicio, si la persona ya fue juzgada por los hechos que sirvieron de base al pedido de extradición, ello impide una nueva valoración judicial sobre los mismos."

En vista de que en el presente proyecto se repite el mismo tema –y en el mismo artículo- sugerimos respetuosamente su reforma, que sería en los siguientes términos:

"2.- Cuando sobre la persona reclamada haya recaído sentencia firme en la Parte requerida, o en un tercer Estado por los mismos hechos por los que se haya presentado la solicitud de extradición siempre que en este mismo caso:

a. La pena privativa de libertad impuesta haya sido objeto de gracia, indulto o amnistía sobre la totalidad o sobre parte no cumplida".

El supuesto establecido en el inciso c) del aparte 2 del artículo 7º no parece encajar con el tema que contiene el inciso 2); es decir, lo allí dispuesto no debe ser una condición para denegar la extradición por haber recaído sentencia firme. La inteligencia del artículo sugiere que el inciso c) del aparte 2 sea más bien un aparte 3, por la autonomía temática ya indicada.

4.- Sobre el principio de especialidad y su excepción.

Interesa llamar a reflexión sobre lo dispuesto en el aparte a) del artículo 9º del proyecto. Al igual que se comentó en la Opinión Jurídica 29-2000, la declaración prestada por la persona entregada con respecto a los hechos en cuestión no debe entenderse como una solicitud de consentimiento de ésta, sino más bien, una puesta en autos; sin que ello implique la intimación de cargos que forzosamente debe hacérsele al solicitado de la extradición ampliativa en su contra.

Elogiamos el añadido que se observa en el aparte c) del artículo 9º del proyecto, en el sentido de garantizar a la persona entregada y contra quien se formula una ampliación de cargos, todas las ventajas que la condición de acusado le confiere. En ese sentido, resulta ilustrativo citar que el caso de la extraditable Freitas de origen brasileño, ha provocado que la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal fije las reglas de cómo se le pondrá en conocimiento a la extradida, en su país de origen, de las nuevas pretensiones del Gobierno brasileño. Aún el tema no se ha resuelto, mas el voto Nº 208-2000 de 17 de marzo del año en curso, sentó las bases de que la extradida debe ser puesta en autos de la nueva gestión, por parte del juez costarricense, pudiendo nombrar hasta en ese momento un abogado de su confianza.

5.- Aplazamiento de la extradición.

Lo dispuesto en el artículo 15, en lo que respecta a la suspensión de la prescripción de la acción penal o de la pena, encuentra asidero –al menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico- en lo señalado en el inciso d) del artículo 34 del Código Procesal Penal. Aún y cuando se entiende, por lógica, que dicha prescripción se suspenderá en el Estado requirente, valdría la pena señalarlo expresamente.

6. Plazos de detención preventiva.

Se observa una incongruencia entre los plazos estipulados en los apartes 4 y 5 del artículo 18. Por un lado, en el aparte 4, se dispone un plazo de ochenta días dentro del cual deberá presentarse la solicitud de extradición; a renglón seguido, en el aparte 5, se estatuye que se decretará la libertad del solicitado, si en el plazo de sesenta días no se hubiere recibido la solicitud de extradición. Sugerimos que se establezca un solo plazo de 60 días, por ser el que se acostumbra en este tipo de disposiciones.

Finalmente, no debe olvidarse que aún este plazo de 60 días puede ser ampliado, ante la posibilidad de presentar información adicional, según lo permiten los apartes 1 y 2 del artículo 12.

7. Retroactividad de la aplicación del presente proyecto.

En el artículo 22 se debe mejorar la redacción del aparte 3). Si se escoge la opción con efecto retroactivo, lo subrayado es innecesario, ya que las partes son las que deciden que supuesto debe prevalecer. La doctrina que inspira el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, indica que la irretroactividad es la regla, a menos que se desprenda una intención diferente. Esa intención diferente se observa en la decisión conjunta de ambas Partes Contratantes, de optar por la retroactividad del Tratado.

Reciba Ud. señora Ministra, las seguridades de nuestra mayor estima.

Cordialmente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                  Licdo. Manrique Ruiz Leal

Procurador Asesor                                           Asistente

 

 

Adjunto: Opinión Jurídica 029-2000