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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 083
 
  Dictamen : 083 del 23/05/1997   

C-083-97


23 de mayo, 1997


 


Señor


Luis París Chaverri


Presidente Ejecutivo


Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura


S.O.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio P.E.S.J.-594-96, de fecha 7 de noviembre de 1996.


 


            En dicha comunicación, se requiere nuestro criterio en torno a los puntos que de seguido transcribimos:


 


I. Contenido de la solicitud de dictamen.


 


            En primer lugar, se requiere de este Organo Asesor la emisión del dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, relacionado con el convenio suscrito entre el Instituto a su cargo y la Cooperativa de Insumos Pesqueros Artesanales de Puntarenas, R.L., de fecha 24 de agosto de 1996.


 


            Lo anterior por considerar constitutivo de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto el que haya sido aprobado, a nivel de Junta Directiva, con el voto favorable de un asociado a dicha cooperativa. Asimismo, se cuestiona la eventual incompetencia para que, en virtud de ese convenio, el INCOPESCA condonara una deuda que existía previamente con COOPEINPESA R.L.


 


            En segundo término, se solicita que se realice una función interpretativa de los alcances de los artículos 18 y 19 de la Ley Nº 7384 de 16 de marzo de 1994 -Ley Orgánica del Instituto-. Dichos numerales vienen a establecer una serie de prohibiciones y deberes de abstención para los miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA en atención a los contratos y acuerdos que pueda llegar a adoptar ese órgano colegiado.


 


II. Imposibilidad de rendir el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Competencia de la Contraloría General de la República.


 


            En lo que atañe al primer aspecto de su consulta, conviene recordar aquí, sin perjuicio de lo que luego se indicará, algunas precisiones que ha elaborado este Órgano Asesor en su función dictaminadora en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Así, ha sido producto de la reiterada jurisprudencia administrativa de este Despacho el establecer el cumplimiento de varios requisitos para estimar que la solicitud formulada por la Administración interesada pueda ser analizada. Entre ellos, la acreditación de que se realizó un procedimiento ordinario administrativo ha sido considerado como indispensable para entrar a analizar la solicitud.


 


            A tal efecto, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones:


 


"De conformidad con el numeral citado de la Ley General de la Administración Pública, en tratándose de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta contenida en un acto administrativo declaratorio de derechos, la declaratoria de tal nulidad se puede hacer por la propia Administración sin necesidad de acudir al proceso de lesividad contemplado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


 


Como requisito para tal proceder, se regula expresamente la necesidad de contar con un dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General. Sin embargo, y en vista de que se afectarían situaciones jurídicas de terceras personas, deviene en necesario garantizar a los eventuales perjudicados un procedimiento en el cual puedan aducir las razones que consideren oportunas en aras de la preservación del acto.


 


Tal procedimiento se encuentra regulado en los artículos 308 y siguientes de la misma Ley General, disponiendo, en lo que interesa, el citado numeral que:


 


"Artículo 308.


1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos:


 


a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; (...)"


 


En tratándose de Municipalidades, la Sala Constitucional del Poder Judicial ha establecido para estos casos lo siguiente:


 


"Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." (Subrayado no del original) (Voto 1145-90 de 19 de setiembre de 1990) (...)


 


Como se desprende de las transcripciones recién hechas, devienen en requisitos imprescindibles para la Administración que desea declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, no sólo contar con el criterio afirmativo de esta Institución, sino que, además, el utilizar un procedimiento en el que se garantice la participación de los eventuales perjudicados con dicha declaratoria.


 


Previo al dictado del acto final del citado procedimiento, es el momento en que cabe la consulta a la Procuraduría para que de su opinión sobre el caso concreto." (Dictamen C-079-94 de 11 de mayo de 1994)


 


            Este primer aspecto, que podríamos denominar formal, se hecha de menos en su oficio, pues del mismo, y de los documentos a él anexos, no se acredita la realización de procedimiento alguno en que haya tenido participación COOPEINPESA. Sin embargo, y por las razones que de seguido se indican, su eventual subsanación no inciden en el hecho de que esta Procuraduría General resulta incompetente, por el fondo, para pronunciarse sobre el caso concreto de ese convenio.


 


            En fundamento de lo indicado en el párrafo precedente in fine, cabe recordar que, a consecuencia de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley 7428 de 7 de setiembre de 1994), la competencia para rendir el dictamen contemplado en el citado artículo 173 ha sido ampliada para comprender al Órgano Contralor en los siguientes supuestos:


 


"Artículo 173.


1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República. (...)"


 


            Los asuntos que se comprenden en el concepto de "Hacienda Pública" -para los efectos indicados en el inciso transcrito- se determina por la relación de los artículos 8 y 9 de la precitada Ley Orgánica de la Contraloría General:


 


 


"Artículo 8. Hacienda Pública


 


Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.


 


Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica les otorga.


 


Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.


 


Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.


 


Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."


 


"Artículo 9. Fondos Públicos.


Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."


 


            Dado que, en el presente asunto, se trata de analizar la legalidad de una acto concreto de naturaleza contractual, específicamente en lo que atañe a la condonación de una deuda cuyo sujeto acreedor lo es el INCOPESCA, amén de que implica la utilización de un bien cuya administración corresponde a ese Instituto, el examen de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del convenio suscrito con COOPEINPESA R.L. es competencia de la Contraloría General.


 


            En virtud de las anteriores consideraciones, la solicitud para la emisión del dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública que interesa a ese Instituto deberá ser remitida a la Contraloría General, siendo incompetente esta Procuraduría para tal efecto en razón de la materia.


 


III. Alcances de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura.


 


            El segundo aspecto de su consulta tiene relación con la interpretación que quepa dar a los artículos 18 y 19 de la Ley Nº 7384, los cuales establecen un régimen de prohibiciones y deberes de abstención para los miembros de la Junta Directiva.


 


            Específicamente, dichos numerales disponen:


 


"ARTICULO 18.- Prohíbese celebrar toda clase de contratos con el Instituto, a los miembros de la Junta Directiva y a todos los demás funcionarios, empleados y parientes de tales personas hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, así como a las sociedades de cualquier tipo en que estos tengan participación o interés.


 


La violación de lo dispuesto en este artículo se sancionará con la destitución inmediata del infractor o de los infractores, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que les correspondan."


 


"ARTICULO 19.- Cuando alguno de los asistentes a las sesiones de la Junta Directiva tenga interés personal en el trámite de algún asunto, de los que corresponden ordinariamente al Instituto, o lo tengan sus socios o parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad, el asistente interesado deberá retirarse de la respectiva sesión mientras se discute y se resuelve el


caso, so pena de nulidad absoluta del auto, cuya rectificación corresponderá al Auditor."


 


            En lo que atañe a la primera de las normas transcritas, creemos oportuno indicar que el objeto de la misma está referido a los aspectos propios del ejercicio de la potestad de contratar con que cuenta el Instituto. En virtud de ello, resulta necesario tener en cuenta las disposiciones que sobre el punto concreto ha establecido la Ley de Contratación Administrativa -Ley 7494 de 2 de mayo de 1995-, dada su aplicación a instituciones descentralizadas como es el caso del INCOPESCA (artículo 1). Así, en el tema de prohibiciones, este cuerpo normativo prescribe:


 


ARTÍCULO 22.- Alcance de la prohibición


 


En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:


 


a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados a la Asamblea Legislativa, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Procurador General y el Procurador General Adjunto de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales, y el Proveedor y el Subproveedor Nacionales.


b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.


c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.


d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.


e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.


f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesoras, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.


 


Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.


 


Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:


 


1.- Que se trate de un proveedor único.


2.- Que se trate de la actividad ordinaria del ente.


3.- Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración."


 


            Por el objeto que regula, el anterior artículo debe ser analizado conjuntamente con el artículo 18 de la Ley de Creación del INCOPESCA.


 


            Para tales efectos, se comprueba que existe una gran similitud en cuanto al ámbito subjetivo de las personas que se encuentran imposibilitadas legalmente para celebrar contratos con el Instituto. Sin embargo, el artículo 18 extiende el ámbito de la prohibición a: "... todos los demás funcionarios, empleados y parientes de tales personas hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad...", de tal suerte que la restricción que nos ocupa resulta específica en relación con la ley general sobre la materia de contratación.


 


            Si bien el precitado ámbito subjetivo no aparenta tener mayores problemas de interpretación -nótese, en todo caso, que se trata de una condición objetiva del sujeto inhibido de contratar cual es la de ser miembro de la Junta Directiva o funcionario del INCOPESCA, y sobre ella se establecen los grados de parentesco-, sí resulta de interés el comentar dos aspectos adicionales de la norma: en primer término, el concepto de "todo clase de contratos" como objeto de la prohibición, y el concepto de "sociedades de cualquier tipo en que éstos tengan participación o interés." dada que es una noción vaga por su imprecisión.


 


            En lo que se refiere al primer punto destacado en el párrafo precedente, el hecho de que se indique que la prohibición se hace extensiva a "toda clase de contratos" pareciera cubrir un ámbito mayor a aquel contemplado en la Ley de Contratación Administrativa. En otras palabras, que la prohibición alcanza, inclusive, a situaciones donde no se aplique el esquema de contratación administrativa que contiene la última ley referida. De tal suerte que, a los sujetos que comprende el artículo 18, les resulta vedado el realizar cualquier tipo de actividad contractual con el INCOPESCA.


 


            Por su parte, el concepto de "sociedades de cualquier tipo en que éstos tengan participación o interés" se entiende referido a las personas jurídicas que regula el Código de Comercio (artículo 17) Dicha afirmación se sustenta en la integración de la regulación del numeral 22 -incisos c) y e)- supra transcrito, que prescribe la prohibición en razón de la participación que tenga el sujeto en personas jurídicas con capital social. Esa remisión al concepto de "capital social" permite establecer que se refiere a las sociedades que regula el Código de Comercio, por ser este un elemento definidor de las personas jurídicas que en él se contemplan (ver artículos 18 inciso 5), 30, 31 ibid)


 


            En lo que se refiere a los conceptos de "participación o interés", tales términos pueden asimilarse a que las personas a que cubre la prohibición ostenten la condición de "socio" (artículos 24 y 32 bis), sea que ha aportado parte de su patrimonio en la constitución del "capital social", o bien que integre la sociedad en condición de "administrador" (artículos 11, 39, 40, 41, 58, 85 y 181 del Código citado).


 


            En lo que se refiere al artículo 19 de la Ley de Creación del INCOPESCA, se regulan motivos propios de abstención a que deben sujetarse los asistentes a las sesiones de Junta Directiva. Es preciso advertir que la utilización del vocablo "asistentes" ha de interpretarse, en función del contexto de la Ley Nº 7384, como sinónimo de "miembro" de la Junta Directiva, al no regularse la participación de persona alguna diferente en la adopción de acuerdos propios de ese Órgano Colegiado (ver artículos 7, 10, y 17).


 


            Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:


 


"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.


 


La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.


(...)


Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.


 


Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado:


 


"El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."


 


            A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).


 


            El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.


 


            De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.


 


            Por último, los anteriores criterios se emiten sin perjuicio de la competencia que ostenta la Contraloría General de la República, en virtud de los artículos 3 y 29 de la Ley de Contratación Administrativa y su propia Ley Orgánica -artículo 12-, sobre los puntos aquí desarrollados.


 


           


            Sin otro particular, nos suscribimos,


 


Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel                    Lic. Iván Vincenti Rojas


PROCURADORA ADMINISTRATIVA              PROFESIONAL IV


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