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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 082 del 22/05/1997
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 082
 
  Dictamen : 082 del 22/05/1997   

C-082-97


San José, 22 de mayo de 1997


 


Sr.


Dr. Roberto Dobles Mora


Presidente Ejecutivo


Instituto Costarricense de Electricidad


S.O.


 


Estimado señor:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio PE-1264-97 de 31 de marzo del presente año, recibido en la Procuraduría el 16 de abril siguiente, por medio del cual formula consulta en relación con las tarifas de diversos servicios de telecomunicaciones; así como respecto del rango normativo de los tratados de COMTELCA y la UIT.


 


   Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de Telecomunicaciones. Dicha Asesoría señala que luego de la aprobación de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos diversos servicios de telecomunicaciones, entre ellos los de "valor agregado", no están sujetos a la aprobación de las tarifas por parte de la Autoridad Reguladora, en virtud del artículo 20 de la ley. Afirma la Asesoría que los servicios de telecomunicaciones que están sujetos a aprobación tarifaria son los que califiquen "como telefonía, telegrafía, radiotelefonía o radiotelegrafía", porque el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora sólo comprende los servicios de telecomunicaciones que estén regulados por ley y éstos son los antes indicados.


 


   Agrega que el desarrollo de las infraestructuras de telecomunicaciones hace que la red pública únicamente sirva de medio de tránsito, por lo que se puede realizar cualquier tipo de interconexión requerida por los clientes, empero no es posible admitir las solicitudes de interconexión de empresas que no tengan título habilitante para explotar el espectro radioeléctrico o que la licencia respectiva no los habilite para hacer un uso público del espectro. Agrega que en el caso de los servicios de "valor agregado" no encuentran impedimento para que se den los servicios de conectividad que requieran los clientes. En aplicación del artículo 20 de la Ley N. 7593, el ICE debe estructurar una contabilidad separada para los servicios de valor agregado. En cuanto a la fijación de tarifas, se dispone que deben ser fijadas por el Consejo Directivo de la Institución y promulgadas en el Diario Oficial. En escrito separado, se sostiene que los servicios de telecomunicaciones nacionales y los servicios de telecomunicación internacional han sido desarrollados históricamente en forma separada, aspecto que ha sido contemplado por el legislador.


 


   De esa diversa regulación deriva la Asesoría que los servicios que están sometidos a la competencia de la Autoridad Reguladora son los sujetos a la Ley 3226 de 28 de octubre de 1963, pero no los internacionales regulados por la 3293 de 18 de junio de 1964 ni los servicios no contemplados en la Ley 3226. Agrega que la estructura de las tarifas internacionales comprende como único costo la tasa contable, que se negocia y fija entre las empresas de telecomunicaciones en forma directa.Conforme los Reglamentos administrativos del Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el ICE determina las tarifas de telecomunicación internacional, negocia y trata directamente con las otras empresas de telecomunicaciones a nivel internacional, lo que sucede también a nivel centroamericano en virtud del Tratado Centroamericano de Telecomunicaciones. Todo lo cual lo lleva a afirmar que la fijación de las tarifas internacionales no depende de criterios exclusivamente nacionales sino de factores eminentemente externos.


 


   Por concernir directamente su competencia y en virtud de los efectos vinculantes que la Ley Orgánica atribuye a los dictámenes de la Procuraduría General, se otorgó audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


 


   Mediante oficio N. 712-RG-97 de 28 de abril siguiente, la Autoridad Reguladora expresa que el artículo 5 de la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996 atribuye competencia a la Autoridad Reguladora para fijar precios y tarifas a los servicios de telecomunicaciones cuya regulación está autorizada por ley, los que se refieren al ICE. Las tarifas son establecidas de conformidad con los artículos 3, 4, 5, 6, 9, 30, 31, 32, 36, 37, 38 y 40 de la Ley 7593 de cita. En cuanto a las tarifas de los servicios internacionales, es criterio de la Autoridad que las comunicaciones internacionales entre los países están normadas desde el punto de vista tarifario y técnico para que haya compatibilidad y calidad en las comunicaciones, lo que se realiza con base en acuerdos, convenios entre operadores o administradores de los servicios de telecomunicaciones. Se fija la tasa contable o de distribución, la que el Reglamento Telefónico de la Unión Internacional de Telecomunicaciones define como la "tasa fijada entre administración en una relación dada y sirve para el establecimiento de las cuentas internacionales la cual estará constituida por la tasa terminal y/o tasa de tránsito". La tasa terminal se aplica por el uso de las redes en caso de existencia de rutas directas entre los países que establecen la comunicación, en tanto la de tránsito corresponde al pago por uso de redes por las que es necesario enrutar la comunicación, en forma indirecta, para llegar posteriormente a la red de destino. Por el contrario, se denomina "tasa de percepción" la que se aplica a los usuarios finales de una administración telefónica, por la utilización de los servicios internacionales de telecomunicaciones. Estas tasas se encuentran sujetas a la legislación nacional de cada país. Deriva la Autoridad que una parte de la tarifa final aplicable a los clientes en Costa Rica está fundamentada en convenios internacionales pero que otra parte corresponde a los costos de prestación del servicio a nivel nacional, que están sujetos a la legislación nacional. Por lo que corresponderá a la Autoridad Reguladora fijar las tarifas finales de los usuarios del ICE. La tasa contable es uno de los costos que se consideran para establecer la tarifa final al usuario, pero no es esa tarifa final. En cuanto al Tratado Centroamericano de Telecomunicaciones afirma que no se opone a la aplicación de la Ley N. 7593 porque si los países centroamericanos decidieran incrementar o disminuir la tarifa, ésta quedaría sujeta a las limitaciones que impone cada país, por lo que su aplicación final queda sujeta a la aprobación de la Autoridad Reguladora. Estima que el artículo 8 de la Ley N. 3226 otorga al Servicio Nacional de Electricidad facultades regulatorias sobre el sistema de telecomunicaciones, sin distinguir entre los tipos de telecomunicaciones operados por el ICE. En cuanto a los servicios de valor agregado, se afirma que los criterios del ICE evidencian la necesidad de que exista una infraestructura pública del sector de telecomunicaciones para su prestación. El artículo 121, inciso 14 de la Constitución es genérico y abarca todas las posibilidades existentes de servicios que se puedan brindar mediante el uso del espectro electromagnético. Los servicios de valor agregado se encuentran enmarcados dentro del precepto constitucional porque no pueden ser prestados sin el uso de la infraestructura pública. El artículo 8 de la Ley N. 3226 no permite diferenciar entre servicios de telecomunicaciones internacionales o nacionales y al interno de éstos los de valor agregado u otros que el avance tecnológico permita prestar al ICE. Por lo que los servicios de red (INTERCONEXION) que brinda el ICE para la prestación de los servicios de valor agregado están comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad Reguladora. De aceptarse el razonamiento del ICE habría que concluir que presta servicios para los cuales no está autorizado por la ley. Los servicios de valor agregado son un servicio público que puede ser accesado por todos los usuarios del Sistema Nacional de Telecomunicaciones. Los servicios de red (interconexión) corresponden a servicios de telefonía que brinda el ICE, por lo que se encuentran regulados por el Ente regulador. Añade que el ICE no puede "arrogarse la facultad de decidir si brinda acceso a un nuevo operador de servicios de telecomunicaciones, en absoluto desprecio de los preceptos legales vigentes", ya que para operar un servicio de telecomunicaciones el nuevo operador requiere contar con concesión. El acceso y uso de la Red del ICE requerirá tarifas cuya fijación corresponde a la Autoridad Reguladora. Para finalizar, concluye que las tarifas que el ICE cobre a clientes y usuarios de los servicios de telecomunicaciones internacionales, los de valor agregado y aquéllos de servicios de red (ACCESO y USO) están sujetos a la regulación de la Autoridad Reguladora.


 


I-. EN CUANTO A LOS SERVICIOS DE INTERCONEXION


 


   Afirma el ICE que es jurídicamente procedente la interconexión de empresas que prestan servicios de valor agregado, que la regulación constitucional del artículo 121, inciso 14, aparte c) es exclusiva del espectro electromagnético, así como de los servicios que puedan derivarse de la aplicación pública de una frecuencia, por lo que no comprende los servicios de valor agregado. De allí que formule diversas interrogantes en relación con la competencia de la Autoridad Reguladora sobre esos servicios. En fin, consulta si en ausencia de regulación puede afirmarse que esos servicios se explotan en régimen de libre comercio, por lo cual cualquier ciudadano puede brindarlos sin obstáculo legal alguno.


 


A-. EL SERVICIO PRESTADO POR EL ICE


 


   En el planteamiento que hace el ICE subyace una consideración en orden a los servicios que puede legalmente prestar y su relación con los servicios de interconexión.


 


1-. Una competencia en materia de telecomunicaciones


 


   En cuanto al primer punto, considera el ICE que existe una diferencia de régimen respecto de los servicios de telecomunicaciones, que permite diferenciar los servicios de líneas dedicadas a la transmisión de servicios de valor agregado y los servicios que califiquen como telefonía, telegrafía, radiotelefonía o radiotelegrafía. Al efecto, la Asesoría Legal estima que "entendemos que los únicos servicios de telecomunicaciones que están regulados por ley son la telefonía, la telegrafía, la radiotelefonía y la radiotelegrafía, pues así se desprende del contenido del artículo 1 de la ley 3226, cuando señala que la Institución está facultada para explotar los servicios supra mencionados".


Dicho criterio puede ser entendido como una restricción de la competencia de la Autoridad Reguladora pero también como una precisión de la competencia del ICE en materia de telecomunicaciones. En el primer sentido, significaría que del conjunto de servicios a cargo del ICE sólo los cuatro mencionados podrían ser objeto de regulación por la ARESEP, aspecto a lo cual nos referiremos posteriormente. El segundo sentido conllevaría a considerar que el ICE está inhabilitado para prestar servicios de telecomunicaciones diferentes de la telefonía, radiotelefonía, telegrafía y radiotelegrafía, en cuanto estos son los únicos expresamente mencionados por la ley.


 


   El artículo 2, inciso h), del Decreto Ley N. 449 de 8 de abril de 1949 otorga al ICE una concesión para establecer, desarrollar, extender y operar servicios de telecomunicaciones. De conformidad con ese artículo, el ICE no es sólo prestador de determinados servicios sino que le corresponde establecer una red de telecomunicaciones, explotarla y operarla. Ciertamente, una interpretación literal y estricta del artículo implicaría que el ICE no puede desarrollar ni prestar servicios diferentes de los de que allí se indican. Empero, esa interpretación no es compartida por la Procuraduría por varias razones. En primer término, la Ley N. 3226 de 28 de octubre de 1963, que adicionó el artículo 2 del Decreto-Ley, se refiere a los "servicios de telecomunicaciones", sin restringir los servicios por prestar, así como prevé que el ICE desarrollará un "nuevo sistema de telecomunicaciones"; se desprende que al ICE se le otorga una concesión en materia de telecomunicaciones en general. Congruente con esta disposición, ha sido constante la voluntad del legislador de que el ICE desarrolle las telecomunicaciones en general. Diversos préstamos aprobados legislativamente para tal efecto se inscriben en esa orientación. Por otra parte, es de considerar, además, que la precisión de qué consiste o abarca un determinado servicio está condicionada por el avance tecnológico. De consagrarse una interpretación restrictiva se dificultaría el desarrollo tecnológico del país, por una parte y se privaría al usuario nacional de la posibilidad de acceso a determinados servicios que en un momento dado no puedan convencionalmente ser considerados como telefonía de base pero que el desarrollo tecnológico puede determinar que es propio del servicio mínimo que puede recibir cualquier usuario, por otra parte. La utilización de los criterios hermenéuticos, que establece el artículo 10 del Código Civil y los principios fijados por el 10 de la Ley General de la Administración Pública determinan una interpretación finalista de la norma, conforme el interés público, el cual resultaría altamente lesionado si se llegase a establecer que la competencia del ICE está restringida a desarrollar y explotar los cuatro servicios antes indicados, entendidos restrictivamente, que quizás eran los únicos conocidos por el legislador de 1963.


 


   Cabe enfatizar que el efecto directo de la argumentación del ICE es vaciar de fundamento legal la explotación y prestación de servicios que lleva a cabo o podría desarrollar en la actualidad en virtud de la concesión que disfruta. Si el ICE puede hoy día prestar, directa o indirectamente, servicios de valor agregado, ello se debe a que están contemplados dentro de la enunciación del artículo 2, inciso h). Esa es la situación de aquéllos que requieren de los servicios telefónicos o radiotelefónicos a cargo del ICE y que se entienden como subsumidos dentro de la genérica competencia del ICE en el campo de las telecomunicaciones.


 


2-. En cuanto a la interconexión


 


   Estima el ICE que el servicio de interconexión no se encuentra dentro de los contemplados por el artículo 2, inciso h) de cita, lo que impediría a la ARESEP ejercer sus competencias sobre dicho servicio. Agrega que con el desarrollo de las tecnologías, la red pública es únicamente un medio para el tránsito, para la comunicación de información. Es técnicamente posible realizar cualquier tipo de interconexión requerida por los clientes, aunque jurídicamente no es posible si la empresa no tiene título habilitante para explotar el espectro radioeléctrico.


 


   En el caso costarricense en que existe un único concesionario autorizado para establecer, desarrollar, operar, explotar una red de telecomunicaciones abierta al público y hacer lo mismo con los servicios de telecomunicaciones que utilicen el espacio electromagnético, tenemos que la interconexión constituiría la prestación del servicio de acceso a la red nacional a un explotante de otro servicio, con el derecho de uso que eso conlleva. Se permite, de esa forma, al conjunto de utilizadores de ese nuevo servicio utilizar la red para obtener el servicio de que se trata. Los explotantes de nuevos servicios, salvo el propio ICE, están imposibilitados de poseer en el país una red telefónica propia, lo que hace necesario acceder y utilizar la red perteneciente al ICE, operador en condiciones que pueden llamarse de monopolio.


 


   Así, quienes presten servicios de telecomunicaciones llamados de valor agregado estarían dentro de ese supuesto de interconexión. Lo anterior si se toma en cuenta que, de acuerdo con la definición del ICE, estos servicios son aquéllos que "sin poseer infraestructura propia de transmisión (redes alámbricas o inalámbricas) actúan a distancia -en la sede del proveedor del servicio- modificando el formato, código, protocolo o contenido de la información transmitida por el usuario o le proveen información adicional, diferente o reestructurada o lo involucran con información almacenada". Servicios que requerirían interconectarse a la red pública de telecomunicaciones a cargo del ICE, tal como se deriva de lo dicho por ese Ente.


 


   Si bien no existe en nuestra legislación una norma que expresamente establezca el deber de interconexión, es lo cierto que éste deriva de la condición que ocupa el ICE como único ente autorizado para tener una red de telecomunicaciones en el país y de explotar el espectro electromagnético para telecomunicaciones. Lo anterior es importante, en vista de que al ICE no se le ha dado concesión exclusivamente para explotar determinados servicios de telecomunicaciones sino también para desarrollar y operar una infraestructura, la red de telecomunicaciones del país.


 


   En razón de los argumentos esgrimidos, corresponde realizar ciertas precisiones en orden a la prestación del servicio de interconexión. El ICE es un prestador de servicios públicos. Puede considerarse que éstos son de naturaleza industrial o comercial, pero esa naturaleza no excluye la condición de servicio público. Tanto el servicio eléctrico como el de telecomunicaciones tienen naturaleza de servicio público, lo que es importante porque esos servicios determinan la esfera de actividad del ICE. Este ente no está autorizado para prestar servicios que no califiquen de públicos y que no se subsuman en los conceptos de "servicios eléctricos", de "servicios de telecomunicaciones".


 


   Lo anterior es importante porque si se llegara a considerar que determinado servicio no es una forma de telecomunicación o bien no es público, no podría ser prestado o desarrollado por el ICE. Consecuentemente, si se afirmarse que la interconexión no es un servicio público de telecomunicaciones, habría que concluir inexorablemente en la imposibilidad jurídica de que el ICE dé ese servicio. Pero ese no es el caso y por ser un servicio público, no resulta aplicable el artículo 20 de la Ley constitutiva de la ARESEP, norma aplicable a servicios no públicos:


 


"Artículo 20- Bienes y servicios de los prestatarios. No serán objeto de las disposiciones de esta ley los bienes y servicios de los prestatarios, que no estén dedicados a brindar un servicio público. Los prestatarios de estos servicios llevarán contabilidades separadas que diferencien la actividad de servicio público de las que no lo son. En todo caso, los ingresos y costos comunes deberán consignarse de acuerdo con las normas técnicas que permitan una distribución justa y no perjudiquen la actividad del servicio público".


 


   Por lo que no es válido considerar que para prestar el servicio de interconexión, el ICE deba llevar contabilidades separadas de las relativas a la prestación de servicios públicos.


 


   En igual forma, el servicio de interconexión se rige por el conjunto de normas aplicables a los servicios públicos. Una de las cuales es precisamente la igualdad. De modo que el ICE no podría discriminar entre los diferentes usuarios en orden al acceso y uso legítimo de la red. Prohibición de discriminación que ahora se encuentra reiterada por los artículos 12 y 14 de la Ley de la ARESEP.


 


   En el estado actual del ordenamiento, esa interconexión estaría prohibida, empero, cuando se constituya en un mecanismo de prestación indirecta de los servicios propios del ICE y, por ende, de un uso del espectro radioeléctrico por quien no cuenta con la autorización que prevé el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política. Cabe reiterar que los servicios de telecomunicaciones que utilicen el espectro electromagnético no pueden ser prestados por los particulares, ya que para ello requieren concesión legislativa, circunstancia que no se da en el país. Aspecto en el que pareciera existe consenso por parte del ICE y de ARESEP.


 


B-. LA REGULACION DE LA ARESEP


 


   Discute el ICE la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para regular los servicios de interconexión, particularmente en lo que se refiere a las tarifas. En efecto, se sostiene que dicha fijación corresponde a la Junta Directiva del ICE y no está sujeta a aprobación de la ARESEP.


 


   Pues bien, dispone el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora, en lo que interesa:


 


"En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:


 


b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley".


 


   Esta norma no define directamente cuáles son los servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación. Por el contrario, se requiere que exista otra norma de rango legal que autorice esa regulación. El legislador no dispone una sumisión absoluta de los servicios de telecomunicaciones a la competencia de la Autoridad Reguladora, como hace con otros servicios (suministro de servicio de acueducto y alcantarillado), sino que lo hace en el tanto en que otra ley haya autorizado o autorice en el futuro la regulación. Están los servicios de telecomunicaciones que presta el ICE dentro de ese supuesto? Pues bien, dispone el artículo 8 de la Ley N. 3226 de 28 de octubre de 1963:


 


"El Servicio Nacional de Electricidad tendrá respecto del Instituto Costarricense de Electricidad, en cuanto al sistema de telecomunicaciones, la facultad reguladora que la ley concede en relación con los servicios eléctricos".


   Norma que viene a precisar lo que desde la creación del ICE establece su Ley Orgánica:


 


Art. 19: "La fijación de las tarifas de venta de energía eléctrica y todas las otras funciones que como empresa de servicio público lleve a cabo el Instituto, estarán reguladas por el Servicio Nacional de Electricidad, de acuerdo con su Ley Orgánica".


 


   De modo que los distintos servicios de telecomunicaciones que preste el ICE están sujetos a la competencia de la Autoridad Reguladora y en los mismos términos en que lo están los servicios eléctricos. Procede recalcar que dicha competencia no hace excepción alguna en orden a un tipo determinado de servicios, por lo que tampoco puede admitirse que esté circunscrita a la telefonía, radiotelefonía, radiotelegrafía o telegrafía. Estima la Procuraduría que las dudas que se han planteado al respecto derivan de una interpretación incorrecta de la Ley N. 7593. Esta ley no establece que la Autoridad Reguladora ejercerá su competencia respecto de los servicios de telecomunicaciones regulados por ley, sino respecto de los servicios cuya regulación esté autorizado por la ley. Si se tratara de servicios "regulados", tendríamos que se requeriría que una ley estableciera el régimen jurídico de la explotación y prestación de esos servicios. Habría que preguntarse, entonces, si el Decreto-Ley establece un régimen jurídico para los citados cuatro servicios, régimen si no específico al menos general? En ese sentido, el artículo 2, inciso h) del Decreto-Ley se limita a señalar la concesión al ICE y enumerar ciertos servicios de telecomunicaciones. Decir que la competencia se refiere a los servicios regulados, conduciría a la límite a estimar que ningún servicio está sujeto a la ARESEP porque no se establece su régimen jurídico en particular. Sin embargo, como se indicó, la ley lo que exige es que haya una norma que autorice que el servicio sea regulado por parte de la ARESEP, es decir que atribuya una competencia específica a ese Ente en orden al servicio. Por demás, el concepto de regulación se inscribe dentro de un movimiento ligado al proceso de liberalización de los servicios públicos y por el cual se hace referencia a la necesidad de un conjunto de mecanismos jurídicos, económicos, técnicos que garanticen la eficiente prestación del servicio ofrecido al público y se mantenga un equilibrio entre los diferentes explotantes. Lo que no impide, por demás, que esa regulación se dé también en caso de monopolio o si hay un operador dominante. Con lo que se protege tanto a la Institución como a los usuarios directos de los servicios de interconexión, en cuanto es una instancia externa del prestador del servicio la que controla la regularidad de las tarifas aplicables.


 


   En consecuencia, si como propietario y operador exclusivo de esa red, el ICE presta servicios de interconexión, como se desprende de su escrito, éstos están sujetos a la competencia de la Autoridad Reguladora. Por ende, la tarifa de interconexión que deba cobrar el ICE debe ser aprobada por la Autoridad Reguladora, al igual que las demás tarifas de servicio telefónico o de cualquier otro servicio a cargo del ICE. Se deriva de lo expuesto, además, que si llegare a prestar directamente al usuario uno de los llamados "servicios de valor agregado", la tarifa que éste debe pagar también estaría sujeta a la regulación tarifaria. De modo que aun cuando estas tarifas sean adoptadas por la Junta Directiva de la Institución, deben someterse a aprobación de la ARESEP.


 


   Ahora bien, la competencia de la ARESEP se limita a los servicios respecto de los cuales se ha establecido la regulación, lo que -reiteramos- comprende las distintas telecomunicaciones prestadas por el ICE. Al respecto, es necesario recordar, sin embargo, que ninguna entidad diferente del ICE o RACSA puede prestar servicios de telecomunicación que implique transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por cualquier medio electromagnético. Asimismo, como en el estado actual de nuestro ordenamiento, no existe previsión legal alguna en orden a que determinados servicios de telecomunicaciones sean prestados por otros entes diferentes del ICE o RACSA, no se ha establecido la competencia de la Autoridad Reguladora respecto de esos servicios. La deficiencia de legislación determina, así, que las tarifas que estas empresas cobren al usuario final no estén sujetas a control por parte del Ente regulador.


 


II-. EN CUANTO A LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES INTERNACIONALES


 


   La competencia de la Autoridad Reguladora respecto de los servicios de telecomunicaciones internacionales es cuestionada por el ICE, fundándose esencialmente en dos criterios. En primer término, no existe una norma que expresamente se refiera o autorice la regulación de dichos servicios por parte de la Autoridad Reguladora. En segundo término, las tarifas de esos servicios son fijadas a nivel internacional, por lo que establecida la tasa contable corresponde al ICE publicarla en el Diario Oficial.


 


A-. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD REGULADORA


 


   Se consulta si la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene competencia para regular la prestación de servicios de valor agregado prestados por particulares o por el ICE.


 


   Como se indicó anteriormente, de acuerdo con el artículo 5ºde la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, este Ente ejerce su competencia sobre los servicios de telecomunicaciones en el tanto esa regulación haya sido autorizada por la ley.


 


   Al igual que acontece con los "servicios de valor agregado", el ICE ha interpretado que la competencia otorgada a la ARESEP se refiere única y exclusivamente a los servicios de telecomunicaciones nacionales.Criterio que no comparte la Procuraduría por las siguientes razones. En primer término, el artículo 8 antes transcrito se refiere al sistema de telecomunicaciones, no a las telecomunicaciones nacionales. Constituye una norma de regulación de la actividad de telecomunicaciones, sean éstas las existentes o las futuras.


 


            En segundo término, se arguye que la Ley N. 3226 regula únicamente las comunicaciones nacionales pero no las internacionales. Empero, de la redacción del artículo 1º de la Ley, por medio del cual se adiciona el artículo 2 del Decreto-Ley de creación del ICE, no es posible concluir que la competencia en materia de telecomunicaciones sea otorgada exclusivamente para los servicios internos, no correspondiéndole el servicio internacional. Máxime si se considera que la Ley N. 47 de 25 de julio de 1921 no otorgó una concesión con carácter de exclusividad (artículo 3), que impidiera la operación de un sistema de telefonía internacional por parte de otro concesionario, posibilidad existente en virtud del texto de la Ley N. 34 de 10 de abril de 1920.En ese sentido, la necesidad de la Ley N. 3293 se explica no porque existiera una prohibición al ICE para prestar servicios de telecomunicaciones internacionales, sino porque se estaba ante una modificación de la concesión otorgada a la Compañía Radiográfica Internacional y aprobada por Ley N. 47 de 25 de julio de 1921, de conformidad con la cual la empresa deja de prestar el servicio concedido. En fin, si los servicios de telecomunicaciones internacionales no pudieran inscribirse en el inciso h) del artículo 2 del Decreto- Ley de creación, tampoco resultarían aplicables a esos servicios el resto de disposiciones que esta norma contempla. Además, olvida el ICE que el artículo 19 del Decreto-Ley que lo creo sometió al control del SNE las tarifas de cualquier servicio público que preste el Instituto. Lo que significa que en tanto se esté ante una actividad de prestación de servicio público, el ICE está sujeto a la regulación de la ARESEP. Se está ante una autorización legal expresa de regulación por parte del Ente Regulador, que sólo cedería en el tanto en que una disposición legal lo estableciera o bien en caso de que no se esté ante una actividad que enmarque en el concepto de servicio público, situación no posible tratándose del ICE. Y como es imposible considerar que los servicios de telecomunicaciones internacionales sean servicios privados, no podría considerarse que estos servicios no estaban comprendidos en la competencia del SNE y ahora de la Autoridad Reguladora. Al cumplirse los presupuestos del artículo 5 de la Ley 7593 de 9 de agosto de 1996, procede concluir que la Autoridad Reguladora es competente para fijar tarifas en los servicios de telecomunicaciones internacionales. Sin embargo, esta afirmación debe ser analizada en relación con los componentes de las tarifas internacionales.


 


B-. LAS TARIFAS DE ESOS SERVICIOS INTERNACIONALES


 


   En apoyo de la incompetencia de la Autoridad Reguladora para fijar tarifas de los servicios de telecomunicaciones internacionales, sostiene la Asesoría Jurídica que la estructura de esasS tarifa comprende como único costo el rubro de tasa contable, que se negocia y fija directamente entre las empresas de telecomunicaciones. Por lo que su fijación no depende de criterios exclusivamente nacionales. En apoyo de su acierto, afirman que la competencia de la ARESEP lesiona normas de rango internacional.


 


   Pues bien, en cuanto a tarifas disponen los artículos 28 y 29, respectivamente, del Convenio de Torremolinos:


 


"En los Reglamentos administrativos anexos a este Convenio, figuran las disposiciones relativas a las tasas de las telecomunicaciones y los diversos casos en que se concede la franquicia".


 


"La liquidación de cuentas internacionales será considerada como una transacción corriente y se efectuará con sujeción a las obligaciones internacionales ordinarias de los países interesados cuando los gobiernos hayan celebrado arreglos sobre esta materia. En ausencia de arreglos de este género o de acuerdos particulares concertados en las condiciones previstas en el artículo 31, estas liquidaciones de cuentas serán efectuadas conforme a los Reglamentos administrativos".


 


   En desarrollo de esta disposición, la UIT emitió el Reglamento Telefónico, que establece los principios generales aplicables al servicio telefónico internacional, "cualquiera que sea el medio de transmisión utilizado". El artículo 2 de dicho Reglamento contiene varias definiciones, entre ellas las relativas a tasas. Así, se definen las tasas de distribución y las de percepción:


 


"Tasas de distribución: Tasa fijada por acuerdo entre las administraciones en una relación dada y que sirve para el establecimiento de las cuentas internacionales".


 


"Tasa de percepción: Tasa establecida y percibida de sus usuarios por una administración, por la utilización del servicio internacional de telecomunicaciones".


 


   La tasa que paga el usuario del servicio telefónico internacional al ICE es, entonces, la tasa de percepción. Tasa que no fijan las administraciones explotantes del servicio internacional dentro de una relación entre ellas, sino que la fija la administración explotante del servicio dentro de un Estado determinado. Por estarse ante una fijación nacional, se prevé que las leyes nacionales puedan regular dicha tarifa, a condición de respetar los principios que establece el Reglamento. Dispone el artículo 7º del Reglamento:


 


"1. Con sujeción a la legislación nacional aplicable, cada administración fijará las tasas que ha de percibir de los usuarios. Al hacerlo las administraciones procurarán evitar una disimetría excesiva entre las tasas de percepción aplicables en los dos sentidos de una misma relación.


2. En principio, la tasa que ha de percibirse de los usuarios debe ser la misma en una relación dada, cualquiera que sea la ruta utilizada para el encaminamiento".


 


   Por el contrario, en lo que se refiere a las tasas de distribución, el Reglamento dispone en su artículo 6º cómo están constituidas, la competencia de las administración explotantes y cómo pueden distribuirse entre ellas, sin remitirse a legislación nacional alguna.


 


   De lo antes expuesto se desprende que si bien la Autoridad Reguladora no puede fijar la tasa de distribución, debiendo tomar la negociada entre los explotantes como un costo fijo, no modificable por ella, sí tiene competencia en lo que se refiere a los otros elementos que integran la tasa de percepción, o tasa final al usuario. En ejercicio de su competencia reguladora, la Autoridad Reguladora debe, sin embargo, sujetarse a los principios establecidos en el artículo 7º del Reglamento Tarifario, antes transcrito. Es decir, que las tasas al usuario no deben generar una disemetría excesiva entre las tasas de percepción aplicables en los dos sentidos de una misma relación y esa tasa debe ser la misma, cualquiera que sea la ruta por la cual se encamine la comunicación.


 


   Interpretado en el sentido antes señalado, no puede considerarse que la atribución a nivel nacional de competencias reguladoras a la ARESEP violente el Convenio Internacional y su Reglamento Telefónico, normas de rango superior a la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996.


 


   Ahora bien, en lo que se refiere al servicio telefónico entre Centroamérica, tenemos que el Tratado Centroamericano de Telecomunicaciones, aprobado por la Ley N. 4031 de 23 de diciembre de 1967, dispone en lo conducente:


 


"Artículo VI: Para el servicio radiotelefónico y radiotelegráfico de capital a capital la tarifa en ambos sentidos será equivalente y ninguno de los países signatarios podrá modificarla sin el consentimiento previo de los otros".


 


   Es de señalar que para estas telecomunicaciones los criterios en orden a la tarificación entre las administraciones explotantes es otro, determinado por lo dispuesto en el artículo VII. La redacción de estos artículos no permite diferenciar entre la tasa de percepción y la de distribución. Además, en razón de lo dispuesto en el artículo VI es posible afirmar que las tarifas al usuario final deben ser equivalentes en ambos sentidos, de modo que la consideración de los costos internos no puede llevar a determinar una tarifa diferente para el usuario de un país respecto del que se cobra en el mismo sentido en el otro país.


 


   Estima la Procuraduría que de dicho artículo se deriva una imposibilidad de parte del Ente regulador para modificar las tarifas telefónicas centroamericanas, aún cuando se considere que se está ante componentes "internos" de la tasa. Ello por cuanto la modificación unilateral de la tarifa por parte de uno de los Estados contratantes requiere el consentimiento previo de las otras partes signatarias, de modo que la consideración de los costos nacionales no constituye un elemento justificante de la competencia de la ARESEP.


 


   Ahora bien, como el Convenio ha sido debidamente aprobado por la Asamblea Legislativa, tiene rango superior a la Ley. Además, es una disposición específica en orden a las relaciones con determinados países. Cabe considerar que respecto a las tarifas allí reguladas, la Autoridad Reguladora carece de las competencias que normalmente detenta en orden a la fijación de tarifas para el resto de las telecomunicaciones internacionales.


 


CONCLUSION:


 


   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1-. El artículo 5, inciso b) de la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996 permite a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercer sus potestades reguladoras, respecto de los servicios de telecomunicaciones en que la ley autorice la regulación.


 


2-. Los artículos 19 del Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949 y 8 de la Ley N. 3226 de 28 de octubre de 1963 autorizan la regulación de servicios de telecomunicaciones. Esas disposiciones se refieren al sistema de telecomunicaciones desarrollado, operado y explotado por el ICE, así como los distintos servicios de telecomunicaciones a cargo de éste.


 


3-. Se entiende, entonces, que los servicios de interconexión a la red de telecomunicaciones a cargo del ICE están sujetos a la regulación de la Autoridad Reguladora. Situación en que también se encontraría cualquier prestación directa de servicios de valor agregado por parte de la Institución.


 


4-. No corresponde, empero, a dicho Ente regular las tarifas de los servicios de valor agregado que, a partir de esa interconexión, presten empresas diferentes del ICE. Esta afirmación no prejuzga de la regularidad jurídica de la prestación de esos servicios por empresas privadas.


 


5-. En relación con las tarifas de la telefonía internacional, diferente de la centroamericana, la Autoridad Reguladora puede fijar la tasa final que corresponde pagar al usuario, en el entendido que la tasa de distribución constituye un costo fijo, cuya negociación compete exclusivamente al ICE y que la tasa de percepción debe seguir los principios establecidos en el artículo 7 del Reglamento Telefónico.


 


6-. Las tarifas al usuario de los servicios de telecomunicación entre Centroamérica son negociadas y fijadas a nivel centroamericano, por lo que no pueden ser objeto de conocimiento y modificación por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


 


De Ud. muy atentamente:


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


Lic. Leonel Fonseca Cubero


Regulador General, ARESEP