C- 145- 97

San José, 5 de agosto de 1997

Licenciado

Edwin Chavarría Conejo

Encargado de Relaciones Laborales

Licenciada

Kattia Flores Cháves

Abogada

Licenciada

Seidy Soto Bravo

Abogada

Ministerio de Salud

Estimados señores:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio SRH-RL- 325- 97 del 29 de mayo de 1997, recibido en este Despacho el 6 de junio del mismo año, por medio del cual solicitan un pronunciamiento en torno a algunos puntos relacionados con el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión, en el caso de servidores con formación académica en la carrera de derecho.

   Cabe indicar que mediante nota de fecha 26 de junio de 1997, esta Procuraduría confirió audiencia sobre las inquietudes planteadas a la Dirección General de Servicio Civil. La respuesta fue dada por oficio DG- 250- 97 del 7 de julio pasado, en los términos que más adelante se detallarán.

   En vista de que son varios los aspectos objeto de consulta, y con la finalidad de lograr mayor claridad en su tratamiento, procederemos seguidamente a transcribir cada uno de ellos, indicando, en cada caso, el criterio jurídico aportado por el consultante, la opinión de la Dirección General de Servicio Civil y, por último, nuestra posición. La primera inquietud que se nos plantea es la siguiente:

I.- " SI EL ARTICULO 1º DE LA LEY 5867, ES APLICABLE DESDE EL MOMENTO QUE SE TIENE APROBADO EL TERCER AÑO DE LA CARRERA DE DERECHO, SEA 25% DE PROHIBICION "

   Sobre este punto, la Asesoría Legal del Ministerio de Salud, mediante Oficio AL- 2433-R-97, del 30 de mayo último (luego de citar la normativa y los requisitos necesarios para la procedencia del pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión), consideró:

"El artículo 1º de la Ley Nº 5867 y para el caso de la especialidad del derecho, sólo es aplicable a egresados y Licenciados en Derecho, pues a ellos restringe el beneficio de pago de prohibición el artículo 5º de esa misma ley, lo cual excluye a estudiantes de la carrera, sin importar cuántos años de la carrera tengan aprobados".

   Tal criterio, no se comparte en la consulta, por considerar que la referida compensación no corresponde únicamente a egresados y licenciados en derecho, sino también a funcionarios con tercer y cuarto año aprobados en esa carrera, en una proporción del 25 y 30 por ciento respectivamente.

   Si bien la Dirección General de Servicio Civil no se refirió específicamente al punto, sí se desprende de la contestación de la audiencia conferida a ellos, que el artículo 5º de la Ley Nº 5867 sólo contempla (para el pago de la compensación dicha) a egresados y abogados.

   A efecto de dar respuesta a esta inquietud es preciso indicar que desde hace muchos años existen en nuestro ordenamiento jurídico normas específicas que prohíben a ciertos funcionarios públicos el ejercicio liberal de su profesión. A pesar de ello, no fue sino con la promulgación de la Ley N.º 5867 de 15 de diciembre de 1975, que se acordó otorgar una compensación económica al personal de la Administración Tributaria, como producto de la prohibición impuesta por el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Dicha compensación varía de acuerdo con el nivel académico de cada servidor.

   Adicionalmente, en el artículo 5º de esa misma ley, se hizo extensiva la compensación económica prevista en los incisos a) y b) de su artículo 1º, a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que hacía referencia el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (actualmente 244 del mismo cuerpo de normas), y a los egresados de la Facultad de Derecho.

   El texto vigente del artículo 5º recién citado, en lo que interesa, expresa:

" Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1º de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 (hoy 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (o sea a abogados) y a los egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones" (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

   Así las cosas, es claro que la compensación económica por el no ejercicio de la profesión, en el caso de servidores con formación académica en la carrera de derecho, sólo puede acordarse en favor de abogados y egresados de licenciatura, pues la norma que permite dicho pago, hace referencia únicamente a servidores que hayan alcanzado ese nivel académico.

   Al respecto, debe tenerse presente que si bien el artículo 1º de la citada Ley Nº 5867 prevé el pago de dicha compensación a favor de servidores que hayan alcanzado niveles académicos inferiores a los indicados, como por ejemplo tercer o cuarto año de carrera universitaria, tal disposición es aplicable exclusivamente al personal de la administración tributaria, y a los servidores (o grupos de servidores) que posteriormente -por medio de reforma legislativa- se incluyeron directamente en ese artículo 1º como beneficiarios del pago de la compensación. De manera que quedan excluídos no se cubre a los servidores estudiantes de la carrera de derecho, que se desempeñen en otros puestos de la Administración Pública no citados ahí, pues en favor de ellos (con la excepción ya mencionada de abogados y egresados de derecho) no existe disposición legal alguna que fundamente el pago de la compensación de interés.

   Por su parte, el artículo 5º del Reglamento a la Ley 5867, emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº 22614- H de 22 de octubre de 1993, exige que sea por ley expresa o resolución judicial que se autorice el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión. La norma aludida dispone:

"Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen."

   Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, al no existir disposición legal o judicial alguna que autorice el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión, en favor de servidores que hayan aprobado tercer o cuarto año de la carrera de derecho, tal reconocimiento resulta improcedente.

II.- "SI ES NECESARIO ESTAR EN PROPIEDAD PARA TENER DERECHO A LOS PORCENTAJES QUE ESTABLECE EL ARTICULO 1º DE DICHA LEY, SI LOS FUNCIONARIOS INTERINOS TIENEN IGUAL DERECHO".

   Sobre este punto, el criterio legal que se adjunta a la consulta, sostiene lo siguiente:

" Sólo un funcionario en propiedad de una plaza con especialidad en derecho, tendría derecho al pago de prohibición (siempre y cuando sea Licenciado en Derecho o egresado de la materia), pues la norma del artículo 141 de la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial, hoy recogida con idéntico requisito en el artículo 244 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial, establece expresamente que la prohibición de ejercicio liberal de la prohibición (sic.) recae sobre "servidores propietarios", excluyendo el párrafo 2º de esa misma norma en forma expresa a los "servidores interinos"."

   La Dirección General de Servicio Civil, por su parte, señala que:

"El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es claro en indicar que los abogados del Poder Ejecutivo que devengan el pago de la compensación económica por concepto de prohibición deben estar nombrados en propiedad".

   A juicio de este Despacho, la posición sostenida, tanto por la asesoría legal del consultante como por la Dirección General de Servicio Civil es correcta. El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (citado en ambos estudios para fundamentar su tesis), no deja duda en cuanto al carácter de "propietarios" que deben ostentar los servidores a quienes se impone la prohibición.

  Es importante señalar que originalmente, el citado artículo 141 (que con la reforma integral realizada mediante Ley N.º 7333 de 5 de mayo de 1993 pasó a ser el 244) no hacía referencia expresa a "servidores propietarios". La adición de esta frase se produjo mediante Ley N.º 6024 de 15 de diciembre de 1976.

  Al comentar los alcances de dicha adición, esta Procuraduría sostuvo:

"... en virtud de la reforma al mencionado artículo por Ley Nº 6024 de 15 de diciembre de 1976, que introdujo la frase "servidores propietarios", la situación de si dicha prohibición cubría o no a los interinos alcanzó claridad suficiente como para poder afirmar sin duda alguna, que quienes se encuentran inhibidos para el ejercicio liberal de la profesión son los servidores que ocupan el cargo en propiedad. Por ello, la referida reforma reviste significativa importancia para el aspecto consultado, ya que estableció en forma expresa, que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es para servidores del Poder Ejecutivo que estén nombrados en propiedad..." (Dictamen C- 002- 89 del 2 de enero de 1989, dirigido a la Dirección General de Servicio Civil).

   Más adelante ese mismo pronunciamiento concluyó que:

"... la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión alcanza únicamente a los servidores que ocupan cargos en propiedad, y no a los interinos. En consecuencia, es a los primeros a quienes les son aplicables los beneficios establecidos en la Ley 5867, ya que a los segundos nada les impide que ejerzan actividades o labores propias de su profesión" (El subrayado es nuestro).

   A pesar de que el dictamen transcrito se emitió hace ya varios años, las razones que ahí se externaron en apoyo de la improcedencia de la compensación económica por el no ejercicio de la prohibición a favor de los interinos, son en este momento plenamente válidas, pues se ajustan a las leyes vigentes sobre la materia.

   Es conveniente señalar, en todo caso, que la regularidad constitucional de las leyes citadas (en tanto disponen un tratamiento diferente entre servidores propietarios e interinos en lo referente a la prohibición para el ejercicio de la profesión y a la compensación económica que de ella se deriva), no ha sido cuestionada hasta el momento en sede constitucional. Tal reparo sí ocurrió con el artículo 11 de la Ley N.º 4519 de 24 de diciembre de 1969 (Ley de Salarios y Régimen de Méritos del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil), pero lo fue en tanto niega la posibilidad de que los servidores interinos, y los ascendidos en esa condición, devenguen un salario mayor al sueldo base de la categoría del puesto que ocupan. (Ver en ese sentido la Acción de Inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente N.º 480-97).

III.- " SI ES NECESARIO ESTAR EJERCIENDO FUNCIONES RELACIONADAS CON LA CARRERA DE DERECHO O EN UNA ACTIVIDAD QUE REQUIERA COMO REQUISITO LA ATINENCIA EN LA CARRERA".

   La asesoría legal del consultante, sobre este aspecto indica:

"Resulta indispensable para el reconocimiento del pago de la prohibición en el área de derecho, que el beneficiario ejerza labores de abogado o las permitidas por ley a un egresado de la carrera de derecho, pues la prohibición de la norma del artículo 141 de la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy contenida en el artículo 244 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial) lo que pretende es impedir una oposición de intereses entre las actividades de funcionario público y las privadas del beneficiario, por lo que un funcionario que no ocupe una plaza con especialidad en derecho y que no ejerza funciones propias de la materia, no podría encontrarse en la hipótesis de "Oposición de Intereses ...".

   La Dirección General de Servicio Civil comparte tal criterio, en el sentido de que, para tener derecho a la compensación económica derivada de la prohibición, es necesario que el servidor realice funciones relacionadas con su preparación académica.

   Por nuestra parte, debemos manifestar que ya esta Procuraduría, mediante dictamen C- 074- 96, de 15 de mayo de 1996, dirigido precisamente al Ministerio de Salud, se pronunció sobre el punto que ahora nuevamente se nos consulta. En esa oportunidad, luego de analizar la normativa aplicable al asunto, se arribó a la siguiente conclusión:

"...para que un servidor propietario del Poder Ejecutivo reciba la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, en el caso de los abogados, no basta con que haya obtenido el título que lo acredite como tal, sino que es necesario, además, que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico, de manera que el servidor deba realizar funciones propias de abogacía."

   Si bien resulta ocioso reiterar todos los argumentos que en aquel momento se externaron para sostener esa tesis (pues en vez de ello bastaría con releer el dictamen de referencia), sí es importante mencionar dos de esos argumentos que consideramos básicos a efecto de clarificar el punto.

   El primero de ellos, consiste en que originalmente, el artículo 5º de la Ley Nº 5867 (que -como ya indicamos- es la norma que da fundamento legal al pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión a abogados y egresados de la carrera de derecho) no hacía referencia alguna a las funciones que debían desempeñar los beneficiarios de la compensación económica que nos ocupa. No fue sino mediante Ley Nº 6008 de 9 de diciembre de 1976, que se adicionó a dicha norma la frase "... que estén cumpliendo tales funciones". Ello con el evidente propósito de que la compensación económica por el no ejercicio de la profesión se pagara sólo a aquellos abogados o egresados de derecho cuyas tareas se relacionaran con la función que desempeñan.

   El otro argumento que impide conceder la compensación dicha a abogados y egresados que no realicen funciones atinentes a su preparación académica, consiste en que el Decreto Nº 22614- H ya citado (que, según se dijo, vino a Reglamentar la Ley Nº 5867), establece:

"Artículo 9.- Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a) ...

b) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; lo que, dentro del ámbito del régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de la Dirección." (El subrayado es nuestro).

   Así las cosas, resulta claro que tanto legal como reglamentariamente, se exige que el servidor que pretendiere el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión (en este caso de la abogacía), deba realizar funciones relacionadas con su preparación académica.

CONCLUSION:

   Con fundamento en las normas citadas y los argumentos expuestos, este Despacho concluye que:

1.- El pago de la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, sólo procede (en el caso de servidores con formación en el campo del derecho) cuando han alcanzado, como mínimo, el nivel académico de egresados.

2.- Para tener derecho al pago de la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, es necesario que los servidores de que se trate, ocupen una plaza en propiedad.

3.- El requisito de estar desempeñando funciones relacionadas con la preparación académica del servidor, es indispensable para adquirir derecho al pago de la respectiva compensación.

Cordialmente;

Lic. Ricardo Vargas Vásquez             Lic. Julio C. Mesén Montoya

PROCURADOR ASESOR       ASISTENTE DE PROCURADOR

cc: Lic. Juan Manuel Otárola Durán

Director General de Servicio Civil

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