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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 150
 
  Dictamen : 150 del 11/08/1997   

C-150-97


11 de agosto de 1997


 


Señor


Lic. Alexis Artavia González


Auditor Interno


INCIENSA


S. O.


 


Estimado señor:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio N°AI-05-97, del 20 de febrero del año en curso.


   Como bien indica usted, el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición (INCIENSA) se creó por Ley N º 4508 de 26 de diciembre de 1969 y sus reformas; y fue mediante decreto ejecutivo N º 10569 de 24 de setiembre de 1979 que se promulgó el "Reglamento del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA)". El artículo 9º de este último, en sus incisos b) y g), efectivamente estipula que corresponde al Consejo Técnico del INCIENSA aprobar "los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización como de funcionamiento" y "los convenios bilaterales con Instituciones Nacionales y Extranjeras que persigan los mismos o similares fines".


   Las dudas que concretamente se exponen, luego de informar sobre el anterior marco normativo, son las siguientes:


"1- Si los reglamentos a que se refiere el artículo #9 inciso b deben ser aprobados o refrendados por El Ministro de Salud y requieren ser publicados en la Gaceta a través de ese Ministerio o a través del Consejo Técnico de Inciensa.


2- Si alguno de estos reglamentos, o todos, requieren aprobación o refrendo de La Contraloría General de la República.


3.- Si los convenios bilaterales que se indican en el inciso g del citado artículo requieren refrendo del Ministro de Salud y de La Contraloría General.


4- Cuales son las facultades y competencias que tiene El Consejo Técnico para actuar por sí mismo; en especial en la autorización de contratos administrativos, convenios.


5- Si el Ministro de Salud y la Contraloría General deben refrendar estos contratos y convenios (sic)".


I.PRECISIONES INICIALES:


   En conformidad con lo estipulado en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para poder dar curso a las consultas que formulen los órganos de administración activa, éstas deberán venir acompañadas con la opinión de la asesoría legal respectiva.


   Aunque la presente gestión del señor Auditor Interno del INCIENSA no cumple con tal requisito, la misma es admisible por las consideraciones generales que externaba la Procuraduría en oficio N.º DPG-IVR-03-97, del 24 de enero de este año, que en esta oportunidad se ratifican y reiteran:


"Por último, y en lo que atañe al papel de las auditorías internas de los entes u órganos de la Administración, cabe hacer la siguiente precisión. Con motivo de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley 7428 de 7 de setiembre de 1994, el marco jurídico que regula las competencias de estas auditorías ha sido prolijamente definido. Asimismo, atendiendo a su labor fiscalizadora de la Hacienda Pública, se ha estimado que en dicho cometido están facultados para consultar a esta Procuraduría General de modo directo, es decir, sin necesidad de acompañar el criterio de la asesoría legal de la dependencia u órgano en donde realicen sus tareas. Lo anterior, claro está, en tanto sea el jerarca de esa auditoría el que formula la inquietud".


   Por otro lado, conviene recordar -tal y como lo hacíamos también en nuestros dictámenes N ° C-196-96 y C-063-97- que la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir los criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la referida Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.


   En el asunto que ahora nos ocupa, se nos insta a determinar en cuáles casos sería un imperativo jurídico requerir la intervención del órgano contralor a efectos de obtener la aprobación o refrendo de reglamentos, convenios bilaterales o contratos provenientes del INCIENSA.


   Resulta evidente que dichas dudas son propias de la competencia consultiva específica de la Contraloría y no de la genérica de la Procuraduría General de la República, por ser ella la llamada a precisar los alcances de ésta y otras atribuciones que la Constitución y las leyes le confieren como órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública.


   Por las razones expuestas, a continuación, nos limitaremos a evacuar los interrogantes planteados, omitiendo toda referencia a aquellos relativos a la eventual intervención de Contraloría sobre el funcionamiento del INCIENSA; interrogantes que, de interesarle, pueden serle formulados directamente a aquélla.


II. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:


   La Procuraduría General de la República ya ha abordado, en sede de su competencia consultiva, el tema de la naturaleza jurídica del INCIENSA, tal y como a continuación vemos:


   "Mediante ley 6088 de 7 de octubre de 1977, se reforman los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la ley 4508 de 26 de diciembre de 1969, creándose el “Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición”, como un organismo encargado de realizar programas nacionales de investigación y enseñanza en los campos de la salud y de la nutrición (competencia). Precisamente, el artículo 2º de la ley citada en primer término nos ofrece una característica de importancia para los efectos del estudio que nos ocupa: el Instituto “será un organismo adscrito al Ministerio de Salud”, para lo cual se reforma incluso el artículo 5º de la Ley Orgánica de dicho Ministerio.


   De otra parte, si bien se establece que el INCESA será gobernado por un Consejo Técnico integrado por cinco miembros nombrados por el Poder Ejecutivo, que durarán en sus cargos dos años pudiendo ser reelectos (artículo 3º in fine), debe notarse que por expresa disposición legal “la organización y las actividades del Instituto se regirán por un reglamento que emitirá el Poder Ejecutivo”. (Artículo 4º).


   De esa forma, tenemos que el Instituto de mérito está adscrito al Ministerio de Salud, careciendo de personería jurídica, y de la posibilidad de fijar su propia organización y de regular él mismo sus actividades. De este modo, y si bien el INCIENSA cuenta con un patrimonio propio, es lo cierto que sus principales características lo conceptualizan como un organismo desconcentrado, desconcentración que de conformidad con los lineamientos doctrinarios y legales supracitados, vendría a ser mínima. (dictamen N º C-036-81 del 23 de febrero de 1981).


   Con anterioridad hemos caracterizado a la desconcentración orgánica como:


"... el fenómeno que se produce cuando una norma "... atribuye en forma directa una determinada atribución en calidad de exclusiva a un órgano inserto en un sistema de jerarquía ...". En tal sentido, "... los actos en cuya virtud (el órgano desconcentrado) desarrolla sus facultades son emitidos por la entidad misma con plena eficacia exterior. Finalmente, no cabe el ejercicio de ciertas atribuciones del jerarca ni los recursos que se derivan de ellas. Esto trae como consecuencia una deformación en la línea jerárquica del órgano sobre la porción de materias que la norma objetiva expresamente le ha conferido" (Jaime Ponce Cumplido, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 70).


   El fenómeno que se analiza aparece recogido en el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto apunta que el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares. (pronunciamiento C-186-95 de 28 de agosto de 1995).


   Como vemos, el legislador estipuló que el INCIENSA gozaría de un patrimonio propio, lo que obliga a la elaboración de un presupuesto separado del general del Estado para poder girar los recursos públicos con cargo a tal patrimonio (1). Sin embargo, no se le confirió personalidad jurídica al Instituto, ni siquiera para los limitados efectos de la gestión de ese presupuesto público -como sí se ha dispuesto en relación con otras organizaciones públicas, configurando con ello las denominadas “personificaciones presupuestarias” (2)-, el cual quedó entonces incrustado dentro del Poder Ejecutivo como un simple órgano desconcentrado del Ministerio de Salud.


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NOTA (1): Con un afán meramente ejemplificativo nos permitimos señalar que mediante oficio 1736-OD del Director General de Presupuestos Públicos de la Contraloría General de la República, fechado 4 de diciembre de 1996 y que hemos tenido a la vista, se remite al titular de la Cartera de Salud el presupuesto ordinario del INCIENSA para el ejercicio económico de 1997, con la aprobación parcial del órgano contralor.


NOTA (2): A propósito de este último concepto y su relación con el de "personalidad jurídica instrumental", puede consultarse nuestro dictamen N º C-175-96 de 21 de octubre de 1996.


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   Llegados a este punto, hemos de recordar que al Poder Ejecutivo no sólo le corresponde constitucionalmente reglamentar las leyes (art. 140.1), sino también “Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes. (art. 140.18); es decir, es propio de la competencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República actuando con el Ministro del ramo, promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio de los distintos órganos y repartos administrativos que integran la rama ejecutiva del Gobierno.


   Por otro lado y con apego a lo dispuesto en los artículos 28 y 103 de la Ley General de la Administración Publica, debe también tenerse en cuenta que los Ministros, en su calidad de jerarcas de los diferentes despachos ministeriales, son los personeros extrajudiciales del Estado, correspondiéndoles suscribir en su nombre los distintos negocios jurídicos que exteriorizan su voluntad y lo relacionan jurídicamente con otros sujetos de Derecho, salvo norma legal en contrario (3), así como disponer los gastos propios de los servicios de los Ministerios.


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NOTA (3): Como excepción a la anterior regla, podemos mencionar la firma de actos o contratos que deban formalizarse en escritura pública, la cual deberá levantarse ante la Notaría del Estado y con la intervención del Procurador General de la República, su Adjunto o del delegado de éstos, en condición de personero estatal (art. 3.c, 13 y 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).


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   Es a la luz de los anteriores preceptos constitucionales y legales que deben interpretarse los incisos b) y g) del artículo 9º del Reglamento del INCIENSA, por lo que sus prescripciones no deben entenderse como traslativas de potestades propias del Ministro. El primero de esos incisos, se limitaría entonces a reconocerle al Consejo Técnico del Instituto iniciativa en la elaboración de los respectivos reglamentos autónomos, mediante la presentación al jerarca ministerial de los proyectos que tal Consejo estime convenientes u oportunos; proyectos que deberán, en todo caso, obtener la aprobación de dicho jerarca y del Presidente de la República, por ser las autoridades competentes para su promulgación formal. El inciso g) del indicado precepto reglamentario, por su parte, permitiría al referido Consejo promover la celebración de convenios bilaterales que establezcan vínculos de cooperación o de cualquier otro tipo entre el Instituto e instituciones similares, nacionales o extranjeras, aunque en la suscripción de dichos convenios debe incorporarse al Ministro de Salud como condición de validez de los mismos; bajo el entendido de que si lo que se pretende es formalizar un convenio con rango de tratado internacional, ello sería del resorte competencial exclusivo del Poder Ejecutivo y la autoridad signataria habrá de contar con la acreditación oficial correspondiente (art. 140.10 de la Constitución).


   Por las mismas razones, corresponderá también al Ministro de Salud suscribir los contratos administrativos que sean necesarios para el aprovisionamiento de los bienes y servicios que exige el funcionamiento ordinario del INCIENSA.


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   De señor Auditor Interno del INCIENSA, atento se suscribe,


Dr. Luis Antonio Sobrado González


PROCURADOR FISCAL


LAS


cc : Dr. Herman Weinstok Wolfowicz, Ministro de Salud.


Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la


República.