C-157-97

27 de agosto de 1997

Señor

Dr. Celedonio Ramírez Ramírez

Rector

Universidad Estatal a Distancia

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta a su oficio Nº R.285 del 21 de mayo último, por medio del cual nos consulta "... si todo subsidio (tanto de la Caja Costarricense de Seguro Social, como del Instituto Nacional de Seguros) debe tenerse como salario para todos los efectos legales debiéndose hacer las deducciones obrero patronales correspondientes a la Caja Costarricense de Seguro Social, Banco Popular, Regímenes de Pensiones, Ley del Impuesto sobre la Renta, embargos, etc. ...".

   Nos indica que la duda en ese sentido surge a raíz de la sentencia N º 2761, emitida por la Sala Constitucional a las 10 :21 horas del 7 de junio de 1996, mediante la cual se declaró con lugar un recurso de amparo interpuesto por servidores de esa Universidad con incapacidad permanente para el trabajo, tendiente a que se equiparara -para todos los efectos legales- el subsidio por incapacidad con el salario.

   De la lectura del criterio aportado por la Asesoría Legal de la Institución (a pesar de que versa sobre un punto específico de tal problemática, como lo es si los subsidios por incapacidad deben tomarse en cuenta para el cálculo del salario escolar) se infiere que, a juicio de aquélla, la respuesta a la inquietud planteada debe ser positiva.

   Consideramos importante, de previo a tocar el punto específico consultado, hacer referencia a la naturaleza jurídica del pago que recibe un servidor mientras permanece incapacitado.

NATURALEZA DE LA PRESTACION ECONOMICA DERIVADA DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO:

   La enfermedad incapacitante para el trabajo, es una causa de suspensión de la relación de servicio no atribuible a ninguna de las partes. De ahí que pueda asegurarse que en estos casos, las obligaciones básicas a cargo de patrono y trabajador -como lo es el pago del salario y la prestación del servicio respectivamente- se encuentran en suspenso.

   A pesar de lo anterior y por disposición legal, el trabajador recibe durante ese lapso una prestación económica que, dependiendo de las causas del infortunio o del plazo durante el cual se mantiene la incapacidad, corre por cuenta del patrono, de las Instituciones aseguradoras o de ambos simultáneamente.

    La importancia de determinar la naturaleza jurídica de esa prestación económica, radica en que si se le conceptualiza como  salario, el servidor tendría derecho a todos los beneficios que de él se derivan, mientras que si se determina que no constituye salario, sino indemnización o subsidio, tal posibilidad quedaría limitada a la existencia de una norma que asimile esa prestación al salario.

   En ese orden de ideas, es preciso indicar que el salario tradicionalmente se define como la contraprestación directa por la realización de un servicio. El tratadista Guillermo Cabanellas al profundizar sobre el punto, sostiene:

"... el salario es el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquél. El salario lo constituye la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo y tiene su origen en la contraprestación que está a cargo del empresario en reciprocidad a la cesión del producto de su actividad por el trabajador". (Guillermo Cabanellas, Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Editores Libreros, 1976, volumen II, página 325).

   Específicamente, sobre la naturaleza de la prestación económica que recibe el servidor mientras permanece incapacitado, el mismo autor señala:

   "Difícil y complicado aparece el problema relativo a determinar la naturaleza jurídica de lo que el empresario abona al trabajador durante los períodos en que, por enfermedad o accidente inculpable, se ve impedido de concurrir a su trabajo (...) En lo referente a la naturaleza jurídica de la retribución por vacaciones o días de descanso, se ha establecido que se está ante un salario diferido; pero en el caso de lo abonado al trabajador durante el lapso en que se ve impedido de trabajar, consideramos, compartiendo la tesis de BARASSI, que se trata de una indemnización. (Guillermo Cabanellas, op. cit, volumen III, página 84).

   En nuestro medio, la normativa en la que se plasma la posibilidad de recibir este tipo de pagos, utiliza el término subsidio para referirse a tal prestación, como se aprecia en el artículo 35 del Reglamento al Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (1) y en el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (2).

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NOTA (1): "El Seguro de Enfermedad comprende el pago de subsidios en dinero que se otorgarán de acuerdo a las siguientes cláusulas: 1. El subsidio se pagará únicamente cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, debidamente declarada por los médicos de la Caja (...) 2. El subsidio se cubrirá durante todo el período de la contingencia, hasta un máximo de un año (...) 3. No se pagará el subsidio durante los primeros tres días de incapacidad (...) 4. La cuantía del subsidio, a partir del cuarto día de incapacidad se calculará como base (...)" (el estacado no es del original).

NOTA (2): "El servidor regular que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o por riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, conforme con las siguientes regulaciones: a) Durante el primer trimestre de servicios, el subsidio se reconocerá hasta por quince días; b) Durante el segundo trimestre de servicios, hasta por un mes; c) Durante el tercer trimestre de servicios, hasta por dos meses; d) Durante el cuarto trimestre de servicios, hasta por tres meses; e) Durante el segundo año de servicios, hasta por cuatro meses; f) Durante el tercer año de servicios, hasta por cinco meses; y g) Después de tres años de servicios, hasta por seis meses. El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del salario ordinario que esté devengando el trabajador, durante los primeros treinta días de su incapacidad, y de un ciento por ciento de su salario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, para un máximun señalado de seis meses.

Cuando se trate de servidores asegurados en la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, el Estado completará el monto del subsidio en los porcentajes y períodos indicados (...)" (el destacado es nuestro).

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   Así las cosas, al ser necesaria la prestación efectiva del servicio para que se pueda hablar técnicamente de salario y siendo además reiterada la utilización del término “subsidio” en la normativa transcrita, es posible concluir que la prestación económica que recibe el servidor mientras su contrato de trabajo se encuentra suspendido a causa de una enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituye subsidio y no salario. Como consecuencia de ello, no es procedente aplicar a ese subsidio, deducciones que están normativamente dispuestas para ser aplicadas al salario, como lo son las relativas al seguro de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (3), al Banco Popular y de Desarrollo Comunal (4), al Impuesto sobre la Renta (5), a embargos de salarios (6), etc., con las excepciones que de seguido veremos.

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NOTA (3): El artículo 3º de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (Nº 17 de 22 de octubre de 1943) dispone en lo que interesa: "Las coberturas de Seguros Sociales -y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario (...)". (el destacado también nos corresponde).

NOTA (4): La Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (N º 4351 de 11 de julio de 1969) dispone en su artículo 5º inciso b): "El fondo de trabajo se formará por: a) (...), b) Un aporte del 1% mensual sobre las remuneraciones sean salarios o sueldos que deben pagar los trabajadores" (el énfasis no figura en el original).

NOTA (5): La Ley del Impuesto Sobre la Renta (N.º 7092 de 21 de abril de 1988 establece: "ARTICULO 32.- Ingresos afectos. A las personas físicas domiciliadas en el país se les aplicará, calculará y cobrará un impuesto mensual, de conformidad con la escala que se señalará sobre las rentas que a continuación se detallan y cuya fuente sea el trabajo personal dependiente o la jubilación o pensión: a) Sueldos, sobresueldos, salarios, premios, bonificaciones, gratificaciones, comisiones, pagos por horas extraordinarias de trabajo, regalías y aguinaldos, siempre que sobrepasen lo establecido en el inciso b) del artículo 35, que les paguen los patronos a los empleados por la prestación de servicios personales. b) Dietas, gratificaciones y participaciones que reciban los ejecutivos, directores, consejeros y miembros de sociedades anónimas y otros entes jurídicos. c) Otros ingresos o beneficios similares a los mencionados en los incisos anteriores, incluyendo el salario en especie. ch) Las jubilaciones y las pensiones de cualquier régimen. Cuando los ingresos o beneficios mencionados en el inciso c) no tengan la representación de su monto, será la Administración Tributaria la encargada de evaluarlos y fijarles su valor monetario, a petición del obligado a retener. Cuando este caso no se dé, la Dirección General de Tributación Directa podrá fijar de oficio su valor".

NOTA (6): En materia de embargos, el Código de Trabajo establece: “Artículo 172.- Son inembargables los salarios que no excedan del que resultare ser el menor salario mensual establecido en el Decreto de salarios mínimos, vigente al decretarse el embargo. Si el salario menor dicho fuere indicado por jornada ordinaria, se multiplicará su monto por veintiséis para obtener el salario mensual. Los salarios que excedan de ese límite son embargables hasta en una octava parte de la porción que llegue hasta tres veces aquella cantidad y en una cuarta del resto (...)".

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II.CASOS DE EXCEPCION EN QUE SE ASIMILA EL SUBSIDIO POR INCAPACIDAD AL SALARIO:

   En nuestro medio existen casos en que, por disposición normativa especial, se asimila al salario el subsidio que percibe el trabajador durante su incapacidad. Algunas de ellas son las siguientes:

   El artículo 95 del Código de Trabajo, al referirse a las trabajadoras embarazadas, dispone en lo que interesa:

"La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

   Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.

   Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad (...). (los destacados de ésta y las sucesivas citas, no aparecen en los respectivos originales).

   El texto de la norma transcrita es suficientemente explícito al atribuir al subsidio por maternidad todos los efectos que podrían derivarse del salario.

   Por otra parte y en lo que al Régimen de Servicio Civil se refiere, el Reglamento al Estatuto originalmente establecía que los subsidios y licencias por razón de maternidad, debían regirse por el Código de Trabajo; no obstante, a raíz de la reforma introducida a su artículo 34 por medio del decreto ejecutivo N.º 11659-P de 9 de julio de 1980, se reguló independientemente el punto, atribuyéndosele al pre y postparto el carácter de licencia con goce de sueldo, con lo cual se le asegura a las servidoras en estado de gravidez, que las indemnizaciones que reciban por ese concepto, se asimilan en todos sus efectos al salario. La norma de referencia, en lo conducente, dispone:

"Artículo 34 º (...) Los subsidios y licencias por razón de maternidad se regularán conforme con las siguientes reglas:

a) Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. El período se distribuirá un mes antes del parto y tres meses después. Si éste se retrasare no se alterará el término de la licencia, pero si el alumbramiento se anticipare, gozará de los tres meses posteriores al mismo; (...)".

   Por último, la Ley de Carrera Docente (N° 4565 de 4 de mayo de 1970, mediante la cual se adicionó el Titulo II al Estatuto de Servicio Civil), incluyó también una norma que -por vía de excepción- asimiló el subsidio por incapacidad al salario, en los siguientes términos:

"ARTICULO 174º : (...)

c) Para todos los efectos legales, tanto el subsidio, como los auxilios a que se refiere el artículo 167, tendrán el carácter de salario y serán, en consecuencia, la base para el cálculo de pensiones y prestaciones legales, entre otros extremos, que pudiere corresponder".

   La interpretación y aplicación de la norma recién transcrita es –a nuestro juicio- lo que ha generado la duda que se nos plantea, en el sentido de "si todo subsidio debe tenerse como salario para todos los efectos". Seguidamente nos referiremos al punto con especial referencia a los servidores de la UNED.

SOBRE LA SITUACION ESPECIFICA DE LOS SERVIDORES DE LA UNED:

   Como ya indicamos, aunque el subsidio por incapacidad no es asimilable técnicamente al salario, el artículo 174 del Estatuto de Servicio Civil establece una excepción a ese principio. Corresponde ahora determinar si esa norma es aplicable a la UNED y, de ser así, a cuáles de sus funcionarios.

   En lo que al primer interrogante citado se refiere, debemos indicar que en principio la Ley de Carrera Docente vino a regular únicamente las relaciones entre el Estado y los educadores del Ministerio de Educación Pública. Ello queda claro de la lectura del artículo 54 del Estatuto de Servicio Civil que a la letra dispone:

"Se consideran comprendidos en la Carrera Docente los siguientes servidores del Ministerio de Educación Pública: quienes impartan lecciones, realicen funciones técnicas propias de la docencia o sirvan en puestos para cuyo desempeño se requiera poseer título o certificado que acredite para ejercer la función docente de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos".

   La norma transcrita, a nuestro juicio, sólo sería aplicable al personal docente de las universidades públicas, en la medida en que no hubiese, a lo interno de cada una de ellas, regulación específica sobre el punto, o bien cuando por decisión propia, los órganos universitarios con competencia para tal fin, hubieren decidido aplicarla a su personal. Ello en virtud de la independencia administrativa acordada constitucionalmente en favor de las universidades, independencia que también abarca el libre manejo de su personal, dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico.

   A pesar de ello, la Sala Constitucional, en la resolución que se cita en el planteamiento de la consulta, vino a disponer con carácter imperativo, que el beneficio señalado en el referido artículo 174, resulta aplicable a los servidores de la UNED. La resolución aludida señala:

"En lo que atañe al presente recurso, es evidente que la calificación que se da al subsidio por incapacidad permanente de los servidores universitarios, entre otros, en virtud del artículo 174 del Estatuto de Servicio Civil y la Ley de Carrera Docente, nada tiene que ver con la autonomía universitaria, por lo que debe la Universidad recurrida aplicar lo dispuesto en esas normas". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 2761-96 de las 10:21 horas del 7 de junio de 1996, dictado en recurso de amparo de Ana María Castro Solís y otros contra la UNED)

   Asimismo, la Sala consideró en esa ocasión que el hecho de que las otras universidades públicas equipararan el subsidio por incapacidad al salario, era otra razón para declarar con lugar el recurso de amparo interpuesto, al existir en la especie una violación al principio de igualdad.

   Sin entrar a valorar los argumentos dichos, es un hecho que al ordenar la Sala Constitucional la aplicación del artículo 174 del Estatuto de Servicio Civil al personal de la UNED, tal disposición debe ser acatada, no sólo por el carácter vinculante de los precedentes que de ella emanan según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Nº 7135 de 11 de octubre de 1989), sino por las consecuencias de índole disciplinario o penal que podrían derivarse de un eventual incumplimiento (artículo 53 del mismo cuerpo de normas recién citado).

   Es por lo demás evidente que, de no procederse del modo dicho, se crearía un tratamiento funcionarial dispar entre quienes han obtenido amparo constitucional y el resto del personal docente de la Universidad, con la consecuente afectación del principio constitucional de igualdad.

   Mención aparte merece la situación de los servidores no docentes de la UNED, a quienes desde ninguna perspectiva podría aplicárseles el artículo 174 del Estatuto de Servicio Civil, pues esa norma, al estar incluida dentro del Título II del Estatuto, sólo regula la relación de servicio del personal docente.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en las razones dichas y en el pronunciamiento de la Sala Constitucional indicado, es criterio de esta Procuraduría que, al personal docente de la Universidad Estatal a Distancia, debe considerársele como salario el subsidio que reciben mientras se encuentran incapacitados para el trabajo. Ello implica que debe hacérseles las deducciones obrero-patronales correspondientes a la Caja Costarricense de Seguro Social, Banco Popular, regímenes de pensiones, Ley de Impuesto sobre la Renta, embargos, etc.

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   De señor rector de la UNED, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González              Lic. Julio C. Mesén Montoya

PROCURADOR FISCAL                            ASISTENTE DE PROCURADOR