Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 155 del 20/08/1997
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 155
 
  Dictamen : 155 del 20/08/1997   

C-155-97


San José, 20 de agosto de 1997


 


Sr.


Lic. Mario Barrenechea


Gerente General


Banco de Costa Rica


S.O.


Estimado señor:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 29 de julio último, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo en relación con el "alcance de la responsabilidad en la vigilancia que tienen los miembros de las juntas directivas bancarias por los actos de aprobación de créditos emitidos (sic) las comisiones de crédito y otros funcionarios con atribuciones para ello".


 


   Adjunta Ud. los dictámenes SL-1401-97 y SL-44-97 de 1 de julio y 10 de enero del presente año, respectivamente, emitidos por la Sección Legal del Banco. En este último oficio se indica que en caso de que la Junta Directiva del Banco integre comisiones tiene potestad para regular su funcionamiento, establecer su ámbito de acción, vigilar ese funcionamiento y controlar esa actividad, avocar el conocimiento de los asuntos, revocar, anular o reformar lo actuado por la comisión, así como resolver cuando las comisiones no actúan o no actúan a tiempo.


Entre las Comisiones existentes, la de crédito tiene características especiales, ya que "el acto final que dicta al resolver una solicitud de préstamo, trae como corolario el perfeccionamiento de un contrato mercantil...". Agrega que la Comisión de crédito tiene su origen en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que la obliga a comunicar lo actuado a la Junta Directiva dentro de los ocho días naturales siguientes. Acordado el crédito este no puede ser revocado, anulado o modificado unilateralmente porque se trata de un contrato mercantil, regido por los artículos 1022 y siguientes del Código Civil. Señala en orden al contrato que "un acto aprobado que no ha sido comunicado, si bien existe una manifestación de voluntad, todavía no concurren declaraciones coincidentes que constituyan base para que la institución bancaria esté inhibida para modificar su decisión. En esta fase del acto, bien podría ser reformado, revocado o anulado".  Así, antes de la comunicación, el acuerdo podría ser reformado por la Junta Directiva por razones de conveniencia o anularlo por ilegalidad. Pero, una vez comunicado, se perfeccionaría el contrato de derecho privado. Estima que la Junta tiene respecto de las otras comisiones un deber de vigilancia, que se traduce no en una participación activa en las decisiones que adopten los órganos delegados, sino en el sentido de establecer los medios y procedimientos de control adecuados para tutelar su funcionamiento, para lo cual se requiere información. Por su parte, el oficio N. 1401-97 reitera que la Junta Directiva General del Banco es el jerarca máximo del Ente, condición por la cual ejerce una potestad reglamentaria sobre el funcionamiento de los demás órganos del banco. Como jerarca también nombra comisiones con carácter temporal o permanente a quienes delega competencias. Habrá delegación de competencias en el tanto en que la Junta Directiva asigne a una comisión, competencias que por ley o reglamento le hayan sido conferidas. En relación con los créditos, señala que la concesión de créditos no es una atribución esencial de la Junta Directiva por lo que no está enlistada entre las funciones que la ley confiere a ese jerarca. Pero es una competencia de la Junta en virtud de otras normas (artículos 27, 28 y 63 de la LOSBN).


 


   En cuanto a la Comisión de crédito, se agrega que su integración está predeterminada por ley y debe asesorarse por el personal técnico que estime conveniente. Es competente para resolver créditos hasta por 20.000.000,00 colones o por montos superiores según lo determine la Junta Directiva. El rechazo de un crédito tiene apelación ante la Junta, a quien debe informar de inmediato sobre los asuntos resueltos. Las otras comisiones de crédito, que no tienen una integración predeterminada por ley y sus decisiones pueden ser apeladas ante Junta Directiva, deben informar de los asuntos resueltos a la Junta dentro de los ocho días naturales siguientes a la reunión respectiva. Estima la Asesoría Legal que el establecimiento en la ley de un deber de informar expresa la necesidad de un control directo y reforzado por parte de la Junta Directiva. Reitera que una vez que las comisiones de crédito han comunicado sus decisiones al solicitante del crédito, se configura un contrato mercantil, que no puede ser revocado, anulado o modificado unilateralmente por la Junta Directiva General. Pero, si el acto aprobatorio del crédito no se comunica, no habrían concurrido declaraciones coincidentes que impidan que el Banco modifique su decisión, reformándola o revocándola.


 


   En orden a la responsabilidad que asume la Junta Directiva, señala el informe que esta asume responsabilidad "in vigilando" o "in eligendo". La primera la entiende como el deber de controlar, cuidar o mantener la debida diligencia en asuntos que son de la incumbencia del delegante. La Junta debe establecer los medios y procedimientos de control adecuados para tutelar el funcionamiento de los órganos delegados, entre estos medios está la información de los asuntos tratados para que la Junta sepa lo que está ocurriendo y pueda ordenar los correctivos pertinentes o fiscalizar de alguna manera la forma en que funciona la administración y el cumplimiento de los controles. Añade que el artículo 63 de la Ley expresamente señala que los miembros de las comisiones de crédito son personalmente responsables por los daños y perjuicios que causen al Banco cuando infrinjan reglamentos o disposiciones de la Junta Directiva, por lo que deben actuar con alto grado de independencia dentro del marco regulatorio establecido por la Junta. Esta incurriría en responsabilidad en el evento en que se detecte una deficiencia en la vigilancia (carencia de normas o mecanismos de control, deficiencia de éstos o ineficacia), pero no podría concluirse que cualesquiera actos irregulares cometidos por los delegados genere esa responsabilidad. Añade que la existencia de responsabilidad por parte de los integrantes de las comisiones de crédito y de los directivos bancarios supone la existencia de una falta personal por dolo o culpa grave. Por lo que estima que los directivos bancarios no incurren en responsabilidad por las decisiones que emitan los órganos delegados, salvo que se demuestre la inexistencia de controles, o que habiéndolos no se fiscalice su funcionamiento, así como en el caso de que no se adopten las medidas necesarias para evitar la ejecución de actos ilegales.


 


   Es interés de la Junta Directiva del Banco que se dilucide cuál es el alcance de la responsabilidad in vigilando en materia de crédito. Responsabilidad que es consecuencia de la posición jerárquica de la Junta y que se mantiene a pesar de que exista delegación de funciones a favor de órganos inferiores.


 


A-. LA POTESTAD DE VIGILANCIA Y FISCALIZACION ESTA IMPLICITA EN LA JERARQUIA


 


   La jerarquía es una relación organizacional que busca mantener la unidad en el sistema orgánico para obtener unidad de dirección y orientación en el accionar administrativo. De conformidad, con esta relación, los órganos jerárquicamente superiores ejercen determinadas potestades sobre el inferior: Potestad de instrucción o mando, poder de dirección y orientación, potestad de vigilancia y fiscalización. Es de advertir que estas potestades, particularmente la última, actúan como poder-deber y deben ser ejercidas en resguardo del interés público y no sólo de la distribución de competencias establecida en favor del superior. En todo caso, el jerarca tiene la obligación de ejercer vigilancia so pena de desconocer su propia competencia.


 


   El poder-deber de vigilancia permite al superior conocer la actividad desarrollada por el inferior y, en su caso, derogarla o modificarla. Atribución que se ejerce por actos materiales: solicitud de que se rindan cuentas, informaciones, realizaciones de investigaciones para conocer la regularidad de determinadas actuaciones de los órganos inferiores. Pero también por actos jurídicos. La facultad de vigilancia y control implica normalmente el poder de revocación, particularmente en cuanto la observancia de la ley es deber propio de la jerarquía. Así, no se trata sólo de inspeccionar o investigar la conducta del inferior, sino de la facultad de hacer efectiva su responsabilidad, de resolver recursos contra sus actos y de modificarlos y, en fin, un poder de sustitución. Por ende, una posibilidad de examen del mérito y de la legalidad del acto del inferior. Este poder de vigilancia puede desembocar en el ejercicio del poder disciplinario: el incumplimiento de la legalidad, comprendiendo por tal término incluso las instrucciones o directrices del superior, acarrea la responsabilidad disciplinaria del inferior.


 


   Por constituir uno de los atributos de la jerarquía, la Ley General de la Administración Pública consagra el deber de vigilancia en su artículo 102:


 


"El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:


(....).


b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos".


(....).


d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo".


 


   Conforme lo cual, el jerarca puede utilizar cualquier medio que considere útil o necesario, a condición de que sea legal, para vigilar que el inferior ajuste su actuación a la legalidad administrativa. Término que, como se indicó, debe entenderse comprensivo de los criterios de oportunidad y buena administración. De comprobarse una disconformidad, el jerarca está obligado a adoptar las decisiones que conduzcan a mantener esa legalidad. Lo que puede implicar, entonces, actuación de las potestades de anulación, revocación o modificación.


 


   Pero no se trata sólo de la Ley General, también el artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, atribuye a la junta directiva de los bancos el deber de "hacer cumplir las facultades y los deberes asignados al Banco, así como las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su funcionamiento". La junta directiva debe, entonces, emitir las disposiciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de los fines asignados legalmente al Banco, lograr la eficiencia en su accionar y el respeto a la técnica bancaria, pero además debe verificar el cumplimiento de las disposiciones y objetivos por parte de los diversos órganos bancarios. El deber de vigilancia propio de todo jerarca sobresale tratándose de un banco, en virtud de la trascendencia que el crédito tiene para la economía general del país. La supervisión e inspección, ejercida en primer término por los jerarcas de cada entidad bancaria, tiene como objeto comprobar el debido cumplimiento de las normas legales y disposiciones inferiores que enmarcan su ámbito de actuación, incluyendo reglamentos y directrices que se hayan emitido. Puede, entonces, considerarse que la facultad de inspección habilita al jerarca, junta directiva, para vigilar y comprobar el cumplimiento de la disciplina bancaria (normas que rigen la actividad) por parte del banco y de sus funcionarios.


 


   Como se indicó, estas competencias se ejercen sobre toda la organización y actuación del banco. Por lo que la junta directiva podría ser obligada a verificar la regularidad de la actuación de cualquier órgano bancario, incluso si éste se ha visto delegar determinadas competencias.


 


B-. RESPONSABILIDAD POR LA ACTUACION DE LOS ORGANOS DELEGADOS


 


   El crédito es una actividad en la cual intervienen diversos órganos, algunos de los cuales actúan por delegación. Delegación que podría generar responsabilidad en los directivos bancarios en los supuestos del artículo 212 de la Ley General de la Administración Pública.


 


1-. El crédito: una competencia delegable


 


   Orientada a alcanzar la "modernización", "racionalización” de la actividad bancaria” y la eficiencia de los bancos, la Ley de Modernización Bancaria permite una mayor delegación de la competencia de la Junta Directiva de los entes bancarios en lo referente a la aprobación de los créditos. De manera tal que esta Junta pueda dedicar mayor tiempo a la fijación de la política bancaria y no tenga que avocarse a la concesión de créditos por sumas menores. Así se "descongestionaría " el otorgamiento de los créditos. y se agilizarían los trámites (véase al respecto, el expediente legislativo N. 10.523 referido a la Ley de Modernización Bancaria, folios 632 y 2795). Dentro de ese objetivo, el artículo 63 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional determina qué órganos pueden intervenir en la concesión de los créditos. De la redacción de este artículo en conexión con otros se deriva, que es potestad de la Junta el otorgar los créditos. Sin embargo, con el objeto de agilizar la tramitación de las operaciones crediticias, la propia ley prevé la integración de un órgano, una comisión de crédito, a quien se le atribuye participación en el ejercicio de esa actividad. Pero, además, otros órganos pueden intervenir en dicha función: el gerente, los subgerentes individualmente, así como eventualmente, comisiones de créditos nombradas discrecionalmente por la Junta. Disponen los párrafos segundo y tercero del citado numeral:


 


"Con el objeto de lograr una mayor rapidez en la tramitación de las operaciones crediticias, la junta directiva nombrará una comisión de crédito, integrada, al menos, por el gerente, dos subgerentes y el jefe de la unidad de crédito. Esta comisión podrá asesorarse con el personal técnico que estime conveniente.


Sin perjuicio de las facultades que la junta les otorgue a los gerentes y a los subgerentes individualmente, cada junta delegará en la comisión de crédito la facultad de conocer y resolver las solicitudes de crédito a que se refiere el artículo 61 de esta ley, hasta por la suma de veinte millones de colones (20.000.000). La propia junta podrá delegar en esa comisión facultades similares por montos aún mayores. Las resoluciones negativas de la comisión de crédito tendrán apelación ante la junta directiva. De asuntos resueltos la comisión deberá informar de inmediato a la junta".


 


   El empleo del término “delegación” permite al intérprete concluir que la atribución de otorgar créditos es propia de la junta directiva, aún cuando expresamente no se establezca así en el artículo 34 de la Ley o en otras disposiciones. Ello por cuanto, como es sabido, el jerarca no puede delegar una competencia que no le pertenece. La delegación es el acto por el cual el superior transfiere a un órgano jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones que tiene atribuidas de forma alternativa, conservando la titularidad de éstas. Se transfiere así el ejercicio, pero no la titularidad de las competencias. No se desconoce, sin embargo, que podría cuestionarse si la competencia de la comisión de crédito se ejerce efectivamente por delegación, o si por el contrario, tiene una competencia propia atribuida por el primer párrafo antes transcrito. Ante lo cual cabría responder que la competencia atribuida por Ley es para tramitar las operaciones de crédito, pero que el poder resolutorio lo tiene en virtud de la delegación con que la favorezca la junta directiva. Poder resolutorio que tendría el mismo origen que aquél que ostenten los gerentes y subgerentes y, en su caso, otras comisiones de crédito integradas por la Junta Directiva: un acto de delegación.


 


   Como toda delegación, la de otorgamiento de crédito está sujeta a ciertos límites que deben ser observados por la Junta Directiva del Banco. Dispone la Ley General de la Administración Pública:


 


"Art. 90.- La delegación tendrá siempre los siguientes límites:


a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido.


b) No podrán delegarse potestades delegadas.


c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia.


d) No podrá hacerse delegación sino entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función. "


 


   Límites que señalan la imposibilidad de que la Junta Directiva se desentienda en forma absoluta de su competencia en materia de crédito, peculiarmente su poder directivo y de vigilancia.


 


   2-. Una responsabilidad en la vigilancia y elección


 


   Al delegar la competencia para conocer y resolver solicitudes de crédito en los gerentes, subgerentes o comisiones de crédito, la Junta Directiva asume una responsabilidad. Esta responsabilidad no es, sin embargo, por la realización de los actos concretos que cada uno de los delegados realice y por los cuales éstos deben responder. Por el contrario, se trata de una responsabilidad in vigilando e in eligiendo. Interesa, al respecto, lo dispuesto por los artículos 91 y 212 de la Ley General de la Administración Público, a cuyo tenor respectivamente:


 


"El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.”


 


"Cuando el incumplimiento de la función se haya realizado en ejercicio de una facultad delegada, el delegante será responsable si ha incurrido en culpa grave en la vigilancia o en la elección del delegado".


 


   Conforme lo cual, los directivos son responsables por el nombramiento de los miembros de las comisiones de crédito cuando este nombramiento sea discrecional, circunstancia que es la regla. En efecto, la ley sólo prevé que la comisión de crédito del segundo párrafo del artículo 63 estará integrada por el gerente, subgerente y el jefe de la unidad de crédito, a los cuales se pueden agregar otros funcionarios que designe la Junta. En cuanto a las otras comisiones, la integración es absolutamente discrecional, lo que obliga a la junta directiva a actuar con suma prudencia y de acuerdo con criterios de razonabilidad y técnicos en la integración de los órganos crediticios.


 


   Existe, además, el deber de vigilar la gestión de estos órganos, de forma que, si el delegado incurre en incumplimiento de sus deberes o compromete la gestión del banco, el delegante asume una responsabilidad si ha sido falta en la vigilancia. La falta debe configurar una culpa grave. Es de advertir, sin embargo, que, en el caso de las operaciones crediticias, puede considerarse que el deber de vigilancia de la junta abarca tanto la gestión del órgano en el sentido de una serie o conjunto de actos como también actos concretos. Afirmación que se deriva del hecho de que en tratándose de la comisión de crédito, ésta tiene el deber de informar inmediatamente a la junta directiva de o resuelto. El término “inmediato” significa que debe informar incluso de previo a comunicar lo resuelto al solicitante. Deber de informar que no puede comprenderse si no se reconoce a la junta la posibilidad de examinar lo actuado por la comisión y, si fuere necesario, modificarlo, revocarlo o anularlo, a fin de adecuarlo con las reglas que rigen el funcionamiento bancario y la actividad crediticia, en concreto. ¿Tiene la junta directiva esa misma potestad en tratándose de las decisiones de los otros funcionarios y comisiones? Podría pretenderse una respuesta negativa partiendo de que el plazo para informar que tienen esas comisiones es de ocho días naturales, y no “inmediatamente”. Sin embargo, estima la Procuraduría que ese factor de tiempo no es susceptible de influir en el ejercicio de las potestades de la junta, particularmente si consideramos que estas comisiones de crédito podrían no tener su sede en las oficinas principales del banco, sino que podría tratarse de una sucursal o incluso agencia alejada de San José. La distancia material determinaría el distinto plazo para informar, pero no enervaría las potestades de delegante.


 


   Es de advertir que respecto de los gerentes y subgerentes la ley no establece el deber de informar, deber que, empero, podría ser exigido por la junta directiva en ejercicio de sus potestades como jerarca.


 


   Es claro, por demás, que el deber de informar no se cumple indicando simplemente que se han otorgado los créditos X, Y, Z. Por el contrario, el delegado debe remitir la información necesaria para identificar lo actuado, señalando los elementos más importantes en orden a la operación y por ende, las particularidades de ésta que determinaron el rechazo o aprobación de la solicitud de crédito. Sin dicha información no podría la junta vigilar lo actuado por el delegado. Si la información es insuficiente y la junta directiva no toma las medidas necesarias para remediar la situación, es claro que puede incurrir en responsabilidad. En efecto, si la información no permite una supervisión directa o controles adecuados, los directivos pueden limitarse a avalar lo actuado, sin ejercer una verdadera verificación del cumplimiento de la disciplina bancaria. De allí que sea necesario que la junta reglamente ese deber de informar según las operaciones de que se trate y las condiciones que las enmarcan.


 


3-. Una responsabilidad propia de los directores y derivada de una culpa grave


 


   La responsabilidad de los directivos es in eligiendo o in vigilando. Lo que significa que la responsabilidad de los directivos no es, en principio, solidaria ni se sustituye a la responsabilidad de los órganos delegados. Cada uno de los integrantes de estos órganos asume, en consecuencia, la propia responsabilidad por los actos que hubiere concurrido a adoptar. Responsabilidad que se deriva del párrafo final del artículo 63 de la Ley del Sistema Bancario Nacional. De modo que las irregularidades en las operaciones crediticias, no determinan la responsabilidad compartida o solidaria de los directivos con los funcionarios que conocieron y resolvieron la solicitud. Consecuentemente, ante los actos de los órganos delegados, no puede considerarse que la junta directiva asuma la responsabilidad plena de las irregularidades que puedan derivarse en la actividad crediticia, en virtud de una cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional en relación con los numerales 27 y 28 de la misma Ley. Empero, esa actuación puede generar la responsabilidad propia de los directivos cuando han desconocido en forma grave su deber de vigilancia o bien, en el supuesto de que hayan delegado en funcionarios técnica o moralmente incompetentes la resolución de las operaciones de crédito.


 


   Se entiende, no obstante que asumen la responsabilidad establecida en los citados numerales 27 y 28 cuando los directivos concurren a conceder el crédito, sea directamente por haber mantenido esa potestad, sea cuando conociendo de lo actuado por el inferior procede a acordarlo.


 


   Por otra parte, no se responde por el hecho de haberse causado una lesión, sino en el tanto en que haya existido una culpa grave. Es decir, no se responde sólo por una actuación dolosa, sino que la actuación culposa en la medida en que sea grave compromete la citada responsabilidad. Pero, tampoco basta la simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave. Y es que en general, las actividades de control comprometen la responsabilidad cuando existe una falta grave imputable al órgano de control. Actúa culposamente quien no prevé o no evita una falta de cumplimiento o evento dañoso que podría haberse previsto y evitado empleando la diligencia que, en las específicas circunstancias del caso, era razonablemente exigible de un directivo bancario. Es, entonces, una conducta que se aparta del modelo de exigencia requerido de parte de tal jerarca. Por lo que el error inexcusable (sea, cuando el procedimiento no comporta dificultades particulares para apreciar la situación del deudor o del proyecto que se pretende financiar), la falta de adopción de mecanismos de control internos o de definición de los criterios que deben enmarcar la gestión de los funcionarios encargados del crédito, así como de los procedimientos para ejecutarlos, la negligencia en el control, la tolerancia respecto de la comisión de faltas graves por los órganos de crédito, o cualquier otra omisión de diligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondieran a las circunstancias subjetivas u objetivas del proyecto a financiar, dan nacimiento a la responsabilidad de los directores.


 


   Resulta evidente, no obstante, que en ocasiones puede resultar difícil establecer la existencia de una culpa y, en su caso, apreciar la gravedad de ésta. La intencionalidad, los motivos determinantes de la actuación, las posibles perturbaciones en la prestación del servicio, la reiteración de una conducta y la existencia misma de un daño y su gravedad, son elementos que permiten, sin embargo, establecer esa culpabilidad y el grado correspondiente.


 


CONCLUSION:


 


   Por lo antes expuesto, es criterio de este Organismo Consultivo que:


 


1-. Las distintas comisiones de crédito y el gerente y subgerentes de los bancos estatales ejercen la facultad de conceder créditos en virtud de una delegación del jerarca, Junta Directiva.


 


2-. Conforme las disposiciones establecidas en la Ley General de la Administración Pública, el jerarca asume una responsabilidad in vigilando e in eligiendo por las actuaciones de los órganos delegados. La responsabilidad de la Junta Directiva, órgano delegante, es diferente de la propia de los funcionarios que han concurrido a la adopción de los actos que se imputan lesivos sea para el Banco, sea para terceros.


 


3-. La responsabilidad in eligiendo existe cuando la potestad de nombramiento en los órganos delegados es discrecional.


 


4-. Los directivos bancarios asumen una responsabilidad in vigilando por las actuaciones de los órganos encargados del crédito cuando han actuado con culpa grave. Es decir, cuando han actuado con negligencia grave o en forma inexcusable en el desempeño de sus funciones como jerarca, que puede producirse por ausencia de adopción de los mecanismos de control o vigilancia o por permitir la inoperancia de éstos.


 


De Ud. muy atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA