C-158-97

27 de agosto de 1997

Señor

Manuel Enrique Gómez Calvo

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio N.º ASPE 455-97, del pasado 2 de junio, en que se exponen dudas sobre la aplicación del decreto ejecutivo N º 24105-H.

   Antes de abordar la problemática jurídica que se expone, conviene dejar reseñado que mediante memorial suscrito el 9 de mayo anterior y remitido directamente al señor Procurador General, del Director de Asesoría Legal de RECOPE había formulado esa misma consulta dejando de paso sentado el criterio jurídico correspondiente. Ante ello y con vista de lo estipulado en el artículo 4º de la Ley Orgánica de este órgano consultivo, que reserva a los jerarcas institucionales la legitimación para solicitar nuestra intervención en ese ámbito, a través de oficio PA-020-97 se le solicitó al petente hacer de nuestro conocimiento el acuerdo de Junta Directiva que respaldaba su gestión.

   Aunque no se procedió de esa manera, sino que se prefirió instar nuestra intervención mediante un memorial autónomo del Presidente de la Refinadora, dirigido también al señor Procurador General, la omisión de ese personero al no adjuntar la correspondiente opinión legal de su asesoría interna -que igualmente constituye un requisito legal de admisibilidad de las consultas- queda subsanada con la presentación inicial del Director de Asesoría Legal.

I.               LA CONSULTA PLANTEADA EN SU CONTEXTO NORMATIVO:

   Mediante decreto ejecutivo N º 4949-P de 23 de junio de 1975, reformado por el N º 5719-P de 4 de febrero de 1976, se estipuló lo siguiente:

   "Facúltase a la Dirección General de Servicio Civil, para que dentro del sistema de valoración de puestos, sea reconocido no solamente el pago por los deberes y obligaciones de los puestos ocupados por profesionales, sino también los méritos de éstos, por su grado académico, por el desempeño de una cátedra universitaria relacionado con materias atinentes a las funciones que realizan y por la experiencia tanto en labores complejas de jefatura como en labores propias de una especialización profesional. Las revaloraciones que se acuerden por este concepto serán reconocidas con el carácter de sobresueldos o sumas adicionales al salario que esté devengando el servidor dentro de la Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública".

   Fundamentada en la anterior autorización, la Dirección General de Servicio Civil ha emitido distintas resoluciones que regulan dicho incentivo salarial, al que se le denomina "carrera profesional" y del que se benefician los servidores del Poder Ejecutivo.

   Con base en acuerdos de la Autoridad Presupuestaria, diferentes decretos del Poder Ejecutivo han extendido el citado incentivo a los funcionarios de las instituciones descentralizadas y empresas públicas cubiertas por esa Autoridad, así como a otros empleados públicos excluidos del régimen de Servicio Civil.

   Dentro de dichos decretos ejecutivos destaca el N° 20284-H, dictado el 20 de febrero de 1991 y modificado por los N° 20553-H y 22519-H de 2 de julio de 1991 y 16 de setiembre de 1993, mediante el cual se promulgaron las "Normas para la aplicación de la carrera profesional para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria". Su artículo 10º establecía, en lo conducente, lo siguiente:

"Artículo 10º.- Los factores precitados, para efecto de reconocimiento en la carrera profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma:

(...)

b) Cursos de capacitación recibidos:

1)De aprovechamiento

Un punto por cada 40 horas naturales efectivas de instrucción hasta un máximo de 20 puntos (el máximo era de 10 puntos antes del decreto N º 22519-H).

2)De participación recibida

Un punto por cada 80 horas naturales hasta un máximo de 20 puntos (el máximo era de 10 puntos antes del decreto N º 22519-H).

Los cursos de participación no inferiores a las 12 (20 antes del decreto Nº 22519-H) horas naturales de instrucción y los excedentes, se acumularán para efectos de su reconocimiento.

c) Cursos de capacitación impartidos:

Un punto por cada 24 horas naturales hasta un máximo de 20 puntos (el máximo era de 10 puntos antes del decreto Nº 22519-H).

[...]..”

   El decreto ejecutivo N° 24105-H del 23 de diciembre de 1994, publicado el 28 de marzo de 1995, dictó nuevas normas sobre la materia y derogó al anterior. No obstante lo anterior, se trata de un cuerpo normativo muy similar al precedente, al que simplemente se le incorporan algunas modificaciones. Así se aprecia, por ejemplo, al leer la nueva versión del artículo 10:

"Artículo 10º.- Los factores precitados para efecto de reconocimiento en la carrera profesional, se valorarán en puntos de la siguiente forma:

(...)

b) Cursos de capacitación recibidos:

1) De aprovechamiento

Un punto por cada 40 horas naturales efectivas de instrucción hasta un máximo de 20 puntos.

2)De participación recibida

Un punto por cada 80 horas naturales hasta un máximo de 20 puntos.

A partir del 1 de marzo de 1994, la suma máxima de puntos que se podrá otorgar por cada actividad de capacitación recibida será de 5 (cinco).

Los cursos de participación no inferiores a las 12 horas naturales de instrucción y los excedentes, se acumularán para efecto de su reconocimiento. La variación en el número de horas de 20 a 12 rige a partir del 1 de marzo de 1993.

c) Cursos de capacitación impartidos.

Un punto por cada 24 horas naturales efectivas de instrucción hasta un máximo de 20 puntos.

A partir del 1 de marzo de 1994 el monto máximo de puntos que se otorgará por cada actividad de capacitación impartida será de 8 (ocho).

[...]..”

   Conforme se aprecia, la modificación practicada a esta norma se reduce a la incorporación de las partes que se resaltan en la anterior transcripción. A la luz de la mismas, se estableció un máximo de puntos para cada actividad de capacitación en la que el funcionario intervenga, de forma tal que si se toma parte de una actividad en particular como participante, el máximo de puntos que es posible obtener es de cinco; si, por otra parte, dicha participación se da en calidad de instructor o profesor, el máximo de puntos factibles de alcanzar es de ocho, aún en el supuesto de que por el número de horas de la actividad se pudiera totalizar más puntos. Este límite no lo establecía la normativa anterior, que sólo indicaba un límite general de puntos (veinte) para la totalidad de las actividades en las que se participara (lo que eventualmente podía ocasionar que por la participación en una única actividad se alcanzaran la totalidad de los puntos posibles).

   Pareciera que dichas modificaciones responden al deseo de ajustar dicha normativa a la dispuesta para los servidores estatutarios, armonizando así las reglas que rigen para todo el sector público. Efectivamente: el artículo 5º de las normas promulgadas mediante resolución de la Dirección General de Servicio Civil N.º DG-078-92, en sus incisos b) y c), presentaba una regulación prácticamente idéntica a la del decreto N.º 20284-H, la cual fue modificadamedianteresoluciónDG-014-94-que  significativamente empezó a regir en el mes de marzo de 1994-; modificación análoga a la practicada mediante decreto N.º 24105-H.

   De este último decreto es oportuno referirnos también a su numeral 57, el cual establece que dicha reglamentación. Rige a partir del 1 de noviembre de 1992.. También llama la atención la coincidencia de dicha fecha con el momento en que se inició, para los servidores cubiertos por el Servicio Civil, la vigencia de la citada resolución N º DG- 078-92; lo cual refuerza la idea de que el autor del decreto N º 24105-H se esfuerza por armonizar ambas regulaciones.

   Con vista del anterior panorama normativo, el personero de la Refinería establece el siguiente interrogante:

"Así las cosas, con las vigencias retroactivas que el decreto de marras dispone, y que no necesariamente coinciden con las de vigencia del decreto que en su momento normó tal materia, RECOPE debe proceder a valorar de nuevo cada caso, a la luz de la normativa que esta última disposición desarrolla. Ello trae como consecuencia, según lo indicado por la Dirección de Recursos Humanos, que deban en algunos casos rebajarse puntos que había sido otorgados conforme a la legislación vigente sobre dicha materia.

(...)

Por lo antes expuesto, solicitamos el criterio de esa Procuraduría respecto a la procedencia de realizar nuevos estudios sobre la base del decreto dicho y sus vigencias o en su efecto [sic] proceder a su aplicación exclusivamente para las cosas futuras, a partir del 28 de marzo de 1995".

II.ANALISIS DEL ASUNTO A LA LUZ DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD:

   El incentivo del que pueden disfrutar los servidores profesionales al servicio de la Administración bajo el concepto de "carrera profesional", constituye un mecanismo para estimular el reclutamiento y la permanencia en la función pública de los profesionales mejor calificados en las distintas áreas (así lo apuntan tanto la supracitada resolución N º DG-078-92 como el decreto ejecutivo N º 24105-H, en el artículo segundo de ambas regulaciones).

   Dicho incentivo, que se traduce en un sobresueldo o plus salarial, debe ser objeto de reconocimiento administrativo y expresarse en la correspondiente acción de personal.

   A la empresa consultante le interesa determinar si, con vista de la modificación reglamentaria analizada y en particular de las disposiciones retroactivas que hemos transcrito, procede rectificar los reconocimientos efectuados en favor de trabajadores de dicho ente público antes de la publicación en el Diario Oficial de tal modificación normativa.

   Sobre el punto, es menester apuntar que se encuentran en juego actos administrativos declaratorios de derechos; actos que en su oportunidad fueron adoptados sobre la base de potestades de carácter reglado y que aparecen expresados en las correspondientes resoluciones administrativas, acciones de personal y documentos equivalentes. En consecuencia, dichos actos no podrían ser objeto de revocación (que sólo procede en relación con actos discrecionales según el numeral 156 de la Ley General de la Administración Pública) y se encuentran protegidos por el principio de intangibilidad de los actos propios de cara a su eventual anulación.

   Sobre este último principio y la garantía de lesividad, con suma claridad ha apuntado antes esta Procuraduría:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud. (dictamen Nº C-080- 94 del 17 de mayo de 1994).

   Es oportuno aclarar que, en virtud de la reforma dispuesta por Ley Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República.

   Según lo visto, la Administración debe acudir a un juez u observar lo establecido en el numeral 173 de la Ley General -que supone el desarrollo de un procedimiento administrativo ordinario previo y la intervención dictaminadora de la Procuraduría o la Contraloría-, para poder dejar sin efecto aquellos de sus actos administrativos que hayan declarado derechos subjetivos ; doctrina que ha obtenido amplio reconocimiento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (por todas, pueden consultarse las resoluciones nº 2381-91 del 21 de noviembre de 1991 y 1145-90 de 19 de setiembre de 1990).

   Como se deduce en relación con el caso que nos ocupa, los actos administrativos que efectuaron reconocimientos salariales bajo el concepto de "carrera profesional" no pueden ser revocados por la Administración; la única hipótesis en que podrían resultar afectados es que su otorgamiento estuviere viciado de modo absoluto, evidente y manifiesto, lo que no se produce por la sola circunstancia de haberse producido un cambio en el régimen legal aplicable.

   Los referidos reconocimientos salariales están, entonces, expresados en actos intangibles para la Administración.

   Los beneficiarios están, además, protegidos por el principio constitucional de irretroactividad. En relación con éste, cabe observar que ciertamente el operador jurídico debe aplicar la ley que esté vigente en el preciso momento en que se verifique la aplicación, aún y cuando lo sea en relación con situaciones nacidas con anterioridad a la vigencia de dicha normativa; sin embargo, dicha regla queda excepcionada en aquellos casos en que la aplicación retroactiva sea lesiva para algún particular o que afecte sus derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de la garantía constitucional que recoge el numeral 34 de la Carta Política.

   En ese orden de ideas, se ha afirmado que:

"... toda ley nueva se aplica aún a las situaciones o relaciones jurídicas establecidas o formadas antes de su promulgación, pero este principio, que es una consecuencia de la soberanía de la ley y de la preeminencia del interés general sobre el particular, debe cederle el campo a la regla contraria de la no retroactividad de la ley en los casos en que la aplicación de aquél implique lesión de derechos adquiridos por los particulares en lo concerniente a su estado o su patrimonio. (Aubry y Rau, "Curso de Derecho Civil Francés", París, Editorial Librería R. Sirey, t. I, 1987, p. 111-112).

   En nuestro dictamen Nº C-096-96 del 17, de junio de 1996, agregábamos:

"Aunque pudiere haber algún margen de disputa doctrinal sobre estas últimas afirmaciones, existe consenso en cuanto a la aplicación retroactiva in bonus de disposiciones sancionatorias; regla que aparece recogida, por ejemplo, en los artículos 12 y 13 de nuestro Código Penal y que es expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional español (ver en este sentido a Francisco López Menudo, “La irretroactividad en la jurisprudencia constitucional”, en: “Estudios sobre la Constitución española”, t. I, Madrid, Civitas, 1991, p. 484 y siguientes). (1).

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NOTA (1): Sobre la licitud constitucional de aplicar retroactivamente en beneficio de los administrados, puede consultarse la resolución Nº 259-91 del 1º de febrero de 1991.

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   Como se ve, lo que el ordenamiento constitucional reprocha es la aplicación retroactiva de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. Sobre estos conceptos, resulta altamente ilustrativo lo considerado por la propia Sala Constitucional en su voto Nº 2765-97 del 20 de mayo pasado:

" Los conceptos de “derechos adquiridos” y “situación jurídica consolidada” aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte la “situación jurídica consolidada” representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún (...) En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que, si había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada".

   En la situación que se analiza, es claro que si determinada persona obtuvo algún beneficio en concepto de "carrera profesional" con base en la normativa que derogó el decreto N.º 24105-H y tal beneficio fue reconocido antes de la publicación de este último, dicha persona goza de un derecho adquirido que no puede ser afectado con la nueva regulación sin violar con ello un derecho fundamental de su titular.

   Se comprende el deseo de la Administración de armonizar y homologar las reglas existentes en el sector público sobre el reconocimiento de "carrera profesional", pero se advierte que para lograr ello eficazmente debe actuar con la debida celeridad mediante la oportuna promulgación y publicación de las reformas necesarias para readecuar la normativa reglamentaria del caso, de modo que no se produzcan reconocimientos administrativos individuales que se tornen intangibles y produzcan desigualdades en este campo.

CONCLUSION:

   Los reconocimientos de pluses salariales en concepto de “carrera profesional”, que se hayan producido antes del 28 de marzo de 1995, no pueden resultar afectados por la promulgación del decreto ejecutivo N.º 24105-H.

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   Del señor Presidente de la Refinadora Costarricense de Petróleo, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

LAS

cc : Dr. Francisco de Paula Gutiérrez, Ministro de Hacienda.