C-095-94

San José, 9 de junio de 1994

Sr.

José Rossi U.

Ministro de Comercio Exterior

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-156-94 de 20 de mayo último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en cuanto a la facultad del Ministro de Comercio Exterior para integrar el Poder Ejecutivo. Adjunta Ud. la opinión del Asesor Legal, de acuerdo con el cual se requiere que la Procuraduría aclare los alcances del dictamen N. C-212-92 de 22 de diciembre de 1992, respecto de ese Ministerio. Este fue creado por Ley de Presupuesto pero, a diferencia del de Vivienda y Asentamientos Humanos, diversas leyes ordinarias han atribuido competencias, sea al Ministerio sea al Ministro. Aparte de esas competencias, expresamente atribuidas, los Ministros tienen las asignadas por los artículos 25, 27 y 28 de la Ley General de la Administración Pública. No obstante, las competencias del Ministerio no están definidas en forma ordenada y detallada.

Se agrega que dichas competencias se complementan con la potestad del Poder Ejecutivo de darse el reglamento que convenga para el régimen interior de su despacho, con la salvedad de que la creación de potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio está reservada a la ley. Por lo que se concluye que existe base legal para respaldar el funcionamiento del Ministerio de Comercio Exterior.

El problema es, entonces, determinar que debe entenderse por "crear los Ministerios", según lo dispuesto por la Constitución Política.

A-. UNA RESERVA EN FAVOR DE LA LEY ORDINARIA

La Constitución establece que para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo habrá los Ministros que determine la ley. Dada la distinción que se hace entre leyes presupuestarias y leyes ordinarias, puede discutirse cuál ley es la competente para determinar esos Ministerios.

1-. El objeto de la Ley de creación.

Conforme los artículos 121, inciso 20, y 141 de la Carta Política, corresponde a la Asamblea Legislativa crear los Ministerios de Gobierno.

La ley que establece un Ministerio tiene como objeto la constitución del departamento ministerial. Pero no se trata sólo de prever la existencia de ese órgano. Se trata de establecer la organización externa, así como las competencias que ejercerá. No basta, entonces, que simplemente se indique que habrá tales y tales ministerios. Es necesario que se regule su competencia y organización externas.

En ese sentido que la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente:

"Art. 59.-1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

Disposición que está relacionada con lo dispuesto en el artículo 12 de ese mismo cuerpo normativo:

"1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.

2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derechos del particular extraños a la relación de servicio".

De acuerdo con dicha disposición general, el requisito mínimo para entender que la ley ha autorizado un servicio público es la determinación del órgano competente para prestarlo y el fin correspondiente. De modo que para exista el Ministerio de Comercio Exterior como tal, se requiere al menos que una ley autorice un servicio público a cargo de Comercio Exterior y defina el fin correspondiente, o bien le atribuya competencias. Este aspecto de la definición de las competencias como requisito indispensable para que exista legalmente un Ministerio está, incluso, previsto en el llamado "Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo", cuyo artículo 5º, in fine, establece: "...Esta (la Ley) indicará la competencia de cada Ministerio...".

2-. Creación de Ministerios por Ley de Presupuesto.

La Ley de Presupuesto tiene un contenido específico, definido en los artículos 176, primer párrafo y 180, primer párrafo de la Carta Política.

Es por lo anterior que en el dictamen N. C-184-89 de 26 de octubre de 1989, esta Procuraduría al referirse a la situación del Ministerio de Comercio Exterior, indicó:

"Conforme con lo expuesto, dentro del contenido normativo propio del Presupuesto, no se encuentra el de atribuir en forma primaria competencia a un organismo público. La Ley de Presupuesto no es el acto legislativo competente para crear órganos y atribuirles competencia, pero sí para establecer conforme con las competencias anteriormente establecidas por el ordenamiento, los objetos que ese órgano cumplirá y los medios financieros con que contará durante el año en que el presupuesto-plan debe ejecutarse.

El artículo 141 de la Constitución Política que establece:

"Para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo habrá los Ministerios de Gobierno que determine la ley...", debe ser interpretado en forma armónica con los artículos 176 y 180 del mismo Texto Fundamental. De modo que si estos artículos establecen cuál debe ser el contenido específico de la Ley de Presupuesto, los Ministerios deben ser creados por ley distinta de la Ley de Presupuesto. Desde luego que la creación de organismos y la atribución de competencias no son materia presupuestaria o financiera, aun cuando el funcionamiento del nuevo órgano generará, evidentemente, operaciones financieras y se ajuste al plan de inversiones".

Se agregó además que:

"...constitucionalmente (no es) válido regular por medio de dicha ley aspectos no relativos a esa materia presupuestaria, como lo es la atribución o regulación de la competencia propia de un Ministerio".

En razón del contenido de la Ley de Presupuesto, la ley que crea el Ministerio debe ser ordinaria. Por lo que cabe afirmar que en esta materia existe una reserva en favor de la ley ordinaria.

B-. LA CREACION DEL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

Se afirma que si bien la existencia del Ministerio de Comercio Exterior deriva de la Ley de Presupuesto, esa presencia es reconocida por otras leyes, que le atribuyen competencia. En especial, se indican las Leyes del Impuesto sobre la Renta, la Ley del Régimen de Zonas Francas y la Ley de aprobación del PAE II, N. 7134 de 5 de octubre de 1989.

1.- La previsión legal del órgano

En relación con lo afirmado por la Asesoría Legal, procede señalar que la Ley General de la Administración Pública, a pesar de las reformas intervenidas a su artículo 23, no contempla dicho organismo. Y que si previsión expresa existe, ésta es la contenida en el artículo 5º del llamado "Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo".

Cabe señalar, no obstante, que las leyes a que se refiere la Asesoría hacen mención efectivamente al Ministerio o al Ministro de Comercio Exterior. Empero, si se analizan cuidadosamente tanto la Ley del Régimen de Zonas Francas como la del PAE II, se concluye que no existe una atribución legal de competencia que permita determinar el marco de acción legal del respectivo órgano creado por la Ley de Presupuesto.

En efecto, en cuanto al artículo 6º de la Ley N. 7134 cabe observar que no se atribuye una competencia expresa al Ministerio de Comercio Exterior, de forma que pueda afirmarse que resulta competente para emitir tales y tales actos. Únicamente se toma en cuenta su existencia para efectos de integración del Consejo Técnico de Ajuste Estructural, órgano asesor del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Es decir, se regula la integración y función del citado Consejo, no del Ministerio que nos ocupa. Igual situación se presenta en la Ley de Régimen de Zonas Francas N. 7210 de 23 de noviembre de 1990. En efecto, el artículo 8º regula la integración de la Junta Directiva de la Corporación de Zonas Francas, pero no le atribuye una competencia al Ministerio de Comercio Exterior, que pueda traducirse en la emisión de reglamentos o actos administrativos que deban ser suscritos por el titular conjuntamente con el Presidente de la República.

En ese sentido, la función de integrar otro órgano no conlleva una definición de un ramo, la designación de los "negocios" a que se dedicará el Ministerio. De modo que, a lo sumo, puede afirmarse que se prevé la existencia de ese Ministerio. Pero en tanto no se le atribuyan competencias expresas y se le defina su ramo, el citado órgano no podrá concurrir a integrar el Poder Ejecutivo "del ramo".

Distinta situación se presenta con el artículo 60 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, por cuanto en este numeral se le reconoce al Ministerio de Comercio Exterior competencia para precisar los conceptos de "exportaciones no tradicionales" y de "terceros mercados":

"Se entenderá por "exportaciones no tradicionales" y "terceros mercados" los que determine el reglamento que al efecto emita el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Comercio Exterior".

En consideración de lo cual podría afirmarse que ese Ministerio tiene una competencia reglamentaria referida a la definición de esos conceptos.

Competencia que no se extiende más allá de dicha definición, ni implica, por ende, la emisión de actos en orden a las exportaciones o importaciones. Por lo que es la única competencia externa ejercitable legalmente por el citado Órgano.

2-. El status del Ministro de Comercio Exterior.

Con excepción de lo indicado anteriormente, la existencia del Ministerio de Comercio Exterior deriva de la Ley de Presupuesto, Ley N. 7040 de 25 de abril de 1986, a partir de la cual las distintas Leyes de  Presupuesto llegare a definir competencias en favor del Órgano que prevé, habría que afirmar que se está ante la creación de un Departamento ministerial. Sólo que esta creación derivaría de una norma jurídica no legitimada para regular el aspecto en cuestión. Por lo que tendría un vicio de inconstitucionalidad, que en todo caso sería efectivo a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional, según lo dispuesto en los artículos 10 y 129 de la Carta Política. Tal no es el caso del Ministerio de Comercio Exterior.

Como se indicó, la Ley de Presupuesto define programas y tareas, pero no constituye una norma atributiva de competencia. Simplemente, puede afirmarse, repetimos, que la Ley de Presupuesto se limita a prever la existencia del Ministerio, su organización externa y a asignarle recursos económicos para realizar gestiones que no han sido atribuidas por una norma legal, con la excepción antes indicada.

Todo lo cual conduce a examinar si se está en presencia de un Ministro sin Cartera. Respecto de esta figura, se reconoce tradicionalmente que constituye un órgano político y no administrativo; sea que existe carencia de una organización administrativa respecto de la cual el Ministro sea la cúspide. Lo anterior no obsta, sin embargo, que para parte de la doctrina ejerzan tareas administrativas (así L, MARTIN REBOLLO: "Ante la Reforma Administrativa: los Ministros y otros miembros del Gobierno", en Revista de Administración Pública, 89-1978, p. 146. El autor cita también el profesor GUAITA: El Consejo de Ministros, Madrid, 1967, pp. 44 y ss).

La diferencia entre un Ministro sin Cartera y un Ministerio creado por una Ley cuya constitucionalidad es dudosa, produce efectos en el status jurídico del Ministro. Sabido es que el Ministro sin Cartera, precisamente porque no tiene a su cargo un "ramo" de la actividad ejecutiva, no puede integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140. Resulta aplicable lo dispuesto en los dictámenes números C-018-91 de 8 de febrero de 1991 y C-212-92 de 22 de diciembre de 1992.

Este último en cuanto señala:

"En nuestro país, el Ministro sin Cartera no puede desempeñar ninguna de las funciones atribuidas al Poder Ejecutivo (artículo 140 constitucional) ni las contempladas en el numeral 28 de la Ley General de la Administración Pública. Tampoco tiene las obligaciones propias de los Ministros de Gobierno...

En cambio, puede integrar el Consejo de Gobierno con voz y voto, dice la Constitución- expresamente. Máxime que dicho Consejo es un Órgano esencialmente político, característica que tiene el Ministro sin Cartera...”

En cambio, si la Ley de Presupuesto define un ramo de actividad, encarga dicho ramo a una organización, puede decirse que el órgano ejerce su competencia normalmente hasta tanto no se haya declarado la inconstitucionalidad y que, consecuentemente, el Ministro correspondiente integra el Poder Ejecutivo con las competencias consecuentes. Pero para ello es necesaria la previsión de competencias, aún por una norma dudosamente constitucional.

En lo que se refiere al Ministerio de Comercio Exterior, tenemos que la Ley de Presupuesto prevé su existencia y organización externa, pero no le atribuye competencias. Por lo que la sola norma atributiva de competencia lo es la Ley del Impuesto sobre la Renta. Consecuentemente, el Ministro de Comercio Exterior sólo es competente para emitir los reglamentos previstos en el artículo 60 de dicha Ley.

Lo anterior, no obsta, para que el Presidente de la República le participe en la definición de la política de comercio exterior. Caso en el cual se daría una situación similar a la de un Ministro sin Cartera, tanto desde el punto de vista funcional como del status correspondiente.

En efecto, bajo esos supuestos, el Ministro de Comercio Exterior se limitaría a definir conjuntamente con el Presidente la política exterior, sin que pueda emitir actos administrativos o reglamentos en la materia (artículos 7º y 16 del Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo).

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. En el estado actual del ordenamiento, el Ministerio de Comercio Exterior es competente para preparar los reglamentos previstos en el artículo 60 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

2-. Consecuentemente, el Ministro de Comercio Exterior integra el Poder Ejecutivo para ejercer la potestad reglamentaria en esa materia.

3-. En ausencia de una norma legal que atribuya en forma expresa otras competencias, el Ministro de Comercio Exterior carece de competencia, con excepción de la indicada, para integrar el Poder Ejecutivo y refrendar, por ende, los actos de este Poder.

4-. Por consiguiente, los decretos y actos administrativos referidos al comercio exterior deben ser suscritos con el Ministro con Cartera que resulte competente según el Ramo.

Del Señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

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