C-148-94

San José, 12 de setiembre de 1994

 

Sr.

Lic. Rodrigo Bolaños Zamora

Ejecutor de la Intervención al

Banco Anglo Costarricense

S.O.

 

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio G.I. 43-94 de 22 de agosto último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con lo siguiente: "puede una entidad bancaria estatal, en aras de un interés público superior -incluido en este la gestión de cobro de operaciones morosas-, revelar ante la opinión pública detalles y nombres relativos a operaciones crediticias concedidas al margen de la ley, sin que para ello se oponga el secreto bancario o financiero? O, dicho de otro modo, el deber de reserva bancaria cubre aún a aquéllas operaciones que se concedieron en abierta violación del ordenamiento jurídico?".

Acompaña Ud. el criterio legal correspondiente. Dicho criterio parte del "excepcional proceso de intervención" al Banco Anglo, precedido de una constatación de anomalías que comprende el otorgamiento irregular de créditos, la concentración en grupos de interés económico.

El análisis abarca la posibilidad de publicar la lista de morosos al cobro judicial, a fin de lograr la recuperación de la cartera. Para responder afirmativamente a la solicitud del Interventor, la Asesoría señala que el secreto bancario o financiero consiste en la obligación de parte de las entidades financieras de no revelar pormenores correspondientes a sus clientes, obtenidos en el operar bancario. Derecho cuyo destinatario es el cliente. El principio del secreto se encuentra en la operación normal de los bancos, pero en su opinión no da respuesta a los casos de irregularidades ocasionadas por un ilegal manejo del crédito bancario por parte de los funcionarios públicos.

Considera que por aplicación del artículo 24 de la Constitución y según jurisprudencia constitucional, el secreto bancario se aplica a los bancos privados, pero no a los bancos públicos, al menos frente a la Auditoría General de Entidades Financieras. Se agrega que el deber genérico de reserva se produce sobre hechos cuyo conocimiento público resulta de otro modo imposible y cuya revelación podría causar daño a los usuarios del crédito que se ajustaron a los requerimientos legales pertinentes. Las operaciones bancarias normales y la documentación que las ampara están dentro de la esfera de confidencialidad que deben respetar las entidades financieras: " se dice que los bancos en relación con los créditos normales y legalmente otorgados que no se encuentren morosos únicamente pueden hacer públicos los datos estadísticos que no identifiquen de ningún modo a sus deudores". No obstante, considera no protegidas por el secreto bancario las operaciones que tienen como respaldo garantías reales, sometidas a la publicidad registral.

La diferencia de tratamiento entre los clientes del banco estatal y del banco privado en orden a la confidencialidad de la información la funda en la diferente naturaleza jurídica de los entes en cuestión y en la circunstancia de que los privados no pueden captar a la vista los recursos del público. Se plantea la cuestión de si "cabrá el secreto en las operaciones que fueron concedidas con fondos del público y en abierta infracción de las normas que las regulan? En otras palabras, tiene derecho o no la ciudadanía de saber a quiénes se les favoreció con créditos irregularmente concedidos por parte de un banco comercial del estado?". Considera que está en juego el conflicto entre el interés público y el derecho a la privacidad de los negocios bancarios. Estima que el problema no debe plantearse a partir de la dualidad derecho público-derecho privado que rige la actividad de los bancos comerciales del Estado, por cuanto aunque el contrato sea privado, el ente que otorga el crédito es público y tiene que respetar una serie de normas de orden público dirigidas a una correcta orientación de los recursos (art. 62 a 66 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).

Por lo que se inclina por abordar el "asunto desde la perspectiva de funcionarios públicos que administran los recursos de la colectividad y que por ello deben actuar bajo reglas legales preestablecidas; de modo que, para replantear la hipótesis, la cuestión está en saber si el secreto bancario cubre incluso los casos en que los banqueros-servidores públicos han actuado al margen de las leyes y reglamentos que en materia crediticia les son de acatamiento obligatorio". Concluye que dado que el funcionario público no tiene un derecho a la privacidad según resolución de la Sala Constitucional (N. 1252-90 de las 16:20 hrs. de 10 de marzo de 1990) y dado el carácter público de los fondos administrados, "el derecho a la privacidad de las operaciones bancarias, cuya tutela genérica está consagrada en el artículo 24 de la Constitución Política podría eventualmente ceder a favor de la publicidad o información detallada de dichas operaciones que comprometieron dineros del público en abierta infracción a las normas que las gobiernan".

Se debe, entonces, determinar si la información sobre las operaciones irregulares realizadas por el Banco Anglo goza de confidencialidad o si, por el contrario, existe un interés público que justifique la publicidad de dicha información. Lo cual nos coloca en el eterno conflicto entre derecho a la intimidad y vida privada, por una parte y el derecho de información, por otra parte.

I-. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En torno a la situación que presenta el Banco Anglo Costarricense se ha afirmado que la información sobre las operaciones realizadas está amparada en el secreto bancario. Por consiguiente, que dicha información no puede ser dada a conocer a terceros por el Banco.

Empero, la referencia al secreto bancario no da una respuesta completa y englobante de los diferentes factores. Lo anterior por cuanto dicho secreto constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. En un primer término, precisaremos los alcances de ese secreto, para luego referirnos a la protección derivada del derecho a la intimidad.

A-. EL SECRETO BANCARIO: UN INSTITUTO DE ALCANCE LIMITADO

Los diversos ordenamientos jurídicos contemplan disposiciones en orden a la confidencialidad de la información que los clientes suministran a las entidades financieras, bancarias o no, para la realización de operaciones. La extensión de dicha confidencialidad depende de cada uno de los ordenamientos de que se trate. Lo anterior no empece para que la doctrina haya creado una teoría amplificativa del secreto, que no se corresponde necesariamente con la definición dada por nuestra legislación.

1-. Una concepción amplia del secreto bancario

De conformidad con la posición predominante en la doctrina, el secreto bancario cubre todo tipo de relación de naturaleza bancaria. Así, se considera como:

"El deber impuesto a los bancos y demás entidades financieras de no revelar las informaciones que posean de sus clientes y las operaciones y negocios que realicen con ellos". C.A, VILLEGAS: La cuenta corriente bancaria y el cheque, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 159.

En el mismo sentido, señalan Bollini Shaw y Boneo Villegas:

"El secreto bancario, conceptuado como un derecho y como una obligación, está referido a la prohibición que tienen las entidades financieras de revelar las operaciones y las informaciones que reciban de sus clientes, a terceros. El mismo no es absoluto, ya que la misma ley previó taxativamente las excepciones admitidas". C, BOLLINI SHAW- E, BONEO VILLEGAS: Manual para operaciones bancarias y financieras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 54-55.

Es decir, se le impone a los bancos el deber de guardar secreto sobre los datos que conozcan de sus clientes, sin diferenciar el tipo de operación de que se trate. Dicha concepción está basada muchas veces en una confusión entre el secreto bancario, por una parte, el secreto profesional y la inviolabilidad de documentos e información privada, por otra parte. Es decir, entre lo que abarca el secreto y lo que puede ser su fundamento jurídico, sea éste el secreto profesional (Francia, Argentina), sea el derecho de intimidad (entre otros, España, según resolución del TCE, N. 110-84 de 26 noviembre 1984).

Un derecho que no es absoluto, ya que tiene sus excepciones, previstas por el ordenamiento respectivo.

2-. En Costa Rica ese secreto está referido a las cuentas corrientes

Dicha concepción amplia del secreto bancario no está consagrada, sin embargo, en nuestra legislación comercial. Dispone el artículo 615 del Código de Comercio:

"Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Auditoría General de Banco. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales".

La legislación bancaria no comprende norma similar que atribuya carácter confidencial al informe sobre otros tipos de operaciones o contratos bancarios. De forma que el secreto bancario en Costa Rica tiene su alcance limitado a las cuentas corrientes. Lo que significa una especial obligación para los bancos estatales, únicos que en el estado actual del ordenamiento pueden tener ese tipo de cuentas, tal como resulta del artículo 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Por demás, ese carácter limitado del secreto bancario ha sido sostenido por la Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, mediante dictamen C-174-79 de 20 de agosto de 1979 se afirmó:

"Siendo ello así que las Comisiones de Investigación que nombre la Asamblea Legislativa pueden concurrir libremente a las oficinas bancarias y requerir la información que necesiten en el cumplimiento de su cometido, y los funcionarios bancarios se encuentran obligados a suministrar toda la información y documentos que les sean solicitados, salvo cuando tal información o documentos se refieran a las cuentas bancarias, porque éstas como se analizó en pronunciamiento anterior que Ud. menciona en oficio ..., en virtud de lo que estatuye el artículo 615 del Código de Comercio son de carácter confidencial..."

Criterio reiterado en el dictamen C-018-84 de 17 de enero de 1984, en el que ante una consulta de la Municipalidad de Liberia en el sentido de si el Banco de Costa Rica debía facilitar la lista de personas que habían gestionado operaciones crediticias dentro de los rubros destinados a agricultura y ganadería, para los efectos del cobro del impuesto establecido por la ley 6798 de 2 de setiembre de 1982, la Procuraduría concluyó:"... es claro que el "secreto bancario", derivado del artículo 615 del Código de Comercio cubre únicamente las cuentas corrientes. (...)

De conformidad con lo expuesto anteriormente es criterio de esta Procuraduría que:

1.- La garantía dada por el "secreto bancario", principio extraído del artículo 615 del Código de Comercio se aplica únicamente a las cuentas corrientes bancarias. Lo anterior por así disponerlo el Código dicho y el artículo 110 del Código Tributario transcrito supra.

2.- El Banco de Costa Rica puede suministrar a la Municipalidad de Liberia la lista que ésta ha solicitado, pero esta Corporación debe estarse a lo dispuesto por el artículo 112 del Código Tributario.

Además es nuestro criterio que la información debe limitarse únicamente a la lista de nombres de las personas físicas o jurídicas que gestionen o han gestionado operaciones de crédito para la agricultura y la ganadería, sin que se suministre otro tipo de datos indicados dentro de las solicitudes de crédito referidas."

El carácter limitado del secreto bancario podría hacer suponer que existe un derecho de acceso irrestricto de cualquier persona a la información sobre las operaciones que el banco realiza con sus clientes.

No obstante, hay que considerar que existe información que está amparada por el principio de inviolabilidad de los documentos, de rango constitucional; asimismo, puede suceder que en el Banco exista información de interés privado, por lo que respecto de ella no exista un derecho de acceso a la información y, por ende, un derecho de informar.

B-. EL DERECHO A LA INFORMACION EST. LIMITADO POR EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En nuestro ordenamiento, el derecho a la intimidad ha sido definido como:

"...el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado". Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991.

Esa referencia del carácter "inaccesible" de la información al público, nos pone en evidencia el problema fundamental que encara el reconocimiento del derecho a la intimidad:

"Por fin, quizás sea la "informational privacy" la más importante faceta de la intimidad en el momento actual, y su defensa el medio más eficaz para proteger la reserva de la vida privada en todas sus formas. La intimidad con respecto a la información se manifiesta en dos direcciones: por un lado, la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de una persona; por el otro, la posibilidad que corresponde a cada individuo de controlar el manejo y circulación de la información que, sobre su persona, ha sido confiada a un tercero". D, FERREIRA RUBIO: El derecho a la intimidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 44.

Tradicionalmente el derecho a la intimidad ha estado circunscrito a dos derechos fundamentales: la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de la correspondencia y de los documentos privados. Interesa este último así como los nuevos aspectos de la intimidad.

1-. Los documentos suministrados por los clientes son confidenciales

Como es sabido, la inviolabilidad de los documentos privados está consagrada ampliamente en el artículo 24 de la Constitución Política. Esa inviolabilidad cede ante los Tribunales de Justicia, en los casos previstos en la ley y ante funcionarios del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República, en tratándose de libros de contabilidad y sus anexos o para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos, respectivamente.

Aplicado lo anterior a la consulta planteada, tenemos que el Banco no podría dar publicidad a los documentos privados, de cualquier tipo (planes de inversión, información contable, balance de situación), presentados por los clientes. La regla constitucional es inexorable en dicho aspecto. Por lo que dicha documentación privada, aunque conste en Registros Públicos, no puede ser dada a conocer por el Banco. La sola posibilidad de mostrar o publicar dichos documentos a terceros es en vía judicial y de conformidad con lo previsto en el numeral 24 de la Carta Política. En relación con este tipo de documentos, en dictamen N. C-130-93 de 28 de setiembre de 1993, este Órgano Consultivo señaló:

"En relación con los documentos privados, sabido es que la Constitución les atribuye carácter confidencial. Dicha confidencialidad significa, efectivamente, una prohibición de acceso a esos documentos, salvo los casos de excepción previstos en el texto constitucional, por una parte; así como un impedimento de suministrarlos o de suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, por otra parte. Lo que significa una salvaguardia de la esfera privada del particular; en especial, una defensa a su intimidad y al derecho a la vida privada, tal como ha sido puesto en evidencia por la Sala Constitucional, en sus resoluciones -entre otras- Ns. 1261-90 de las 15:30 Hrs. de 9 de octubre 1990 y 678-91 de las 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991...".

2-. El derecho a la intimidad ampararía la privacidad de otra información

El avance de la técnica, de los medios de comunicación y el reconocimiento mismo del derecho a la vida privada hacen que la protección a la intimidad extienda sus contornos, para proteger contra cualquier intromisión que, por cualquier medio, pueda realizarse en el ámbito reservado de la vida en sus diversas facetas. Se reconoce, así un derecho a la privacidad y al libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos. Un derecho que comprende: "...las múltiples facetas en las que se expresa la vida privada de los ciudadanos, dando origen a los que hemos calificado como derechos sectoriales o especiales de intimidad". Tribunal Constitucional Español, N. 110-1984 de 26 de noviembre, citada por J. AGUILAR FERNANDEZ- HONTORIA: "El secreto bancario", en Estudios de derecho Público bancario, Editorial CEURA, 1987, p.309.

Así, el derecho a la intimidad puede estar referido no sólo a la esfera de los comportamientos sociales y de las conductas individuales, familiares y profesionales de los ciudadanos, sino también al ámbito patrimonial, lo que permite cubrir operaciones financieras. La confidencialidad de esas operaciones constituiría, entonces, una manifestación del derecho a la intimidad. Una manifestación especial, sujeta a un régimen diferente al de la protección de la vida privada no patrimonial:

"...Ahora bien, el secreto bancario, si bien integra, sin duda, este conjunto de derechos, constituye una especie dentro del género más amplio y, consiguientemente, ofrece particularidades distintivas y caracteres no coincidentes con los que presentan otros integrantes de la categoría.

Así, resulta evidente que la asimilación entre el secreto que se asegura a las actividades bancarias, y el que protege la intimidad del hogar, por ejemplo, no puede ser plena y que todo intento por encasillarlos en idéntica categoría tropezaría con dificultades insalvables, porque, sin duda, la actividad que realiza una persona en relación con una institución financiera presenta un menor grado de "privacidad", de intimidad o de "aislamiento" que la que efectúa en el seno de su hogar, y, por lo tanto, el tratamiento jurídico no puede ser idéntico.

Sin embargo, esta diferente graduación en la intensidad del secreto no altera su esencia, y, en ambas situaciones, nos encontramos en presencia de actos excluidos de la curiosidad de los terceros". J.C, MALAGARRIGA: El secreto bancario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 29-30.

Lo anterior debe ser tomado en cuenta al analizar los alcances de la privacidad de la información: qué tipo de operaciones cubre, las excepciones, etc. Ya que si: "...el atentado contra la vida privada (sea el derecho de intimidad) consiste esencialmente en tomar o dar conocimiento de una realidad que la víctima desea mantener oculta". E, NOVOA MONREAL: Derecho a la vida privada y la libertad de información. Un conflicto de derechos, Siglo Veintiuno Editores, 1979, p. 63, corresponde plantearse si esa realidad debe permanecer válidamente oculta a terceros. Y, por ende, si está amparada por el derecho a la intimidad, aun cuando no esté contenida en documentos privados.

II-. EL ACCESO A LA INFORMACION DE INTERES PÚBLICO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, todo individuo tiene derecho a acudir a una oficina pública para consultar documentos públicos e informarse sobre datos de interés público, excepto si se tratare de un secreto de Estado, o de documentos privados; estos últimos en cuanto protegidos por el artículo 24 constitucional, según se indicó (en ese sentido, Procuraduría General de la República, dictamen C-127-83 de 2 de mayo de 1983).

Empero, el deber de informar por parte de los organismos públicos y el derecho de informarse por los particulares ceden cuando se trata de asuntos de interés privado, aún cuando sean de conocimiento de órganos o entes públicos. Lo que nos lleva a diferenciar entre el carácter público o privado del interés en la información.

A-. LA INFORMACION DE INTERÉS PRIVADO ES AQUÉLLA QUE SOLO CONCIERNE AL PARTICULAR

En relación con el derecho de acceso a las oficinas públicas, se ha planteado el tema del conocimiento de hechos, actuaciones y documentos que estando en posesión de una dependencia administrativa podrían ser de interés privado. Es decir, se reconoce que no todos los asuntos que conocen las oficinas administrativas son de claro interés público, por una parte, y que no siempre existe un interés público en informarse sobre asuntos administrativos de competencia de las citadas oficinas, por otra parte.

Así, podría suceder que la información que un organismo público posee sobre una persona privada sea de interés privado y que, por principio, goce del privilegio de la confidencialidad. No puede desconocerse, empero, que la ley puede calificar de pública la información, estableciendo el deber de suministrarla a terceros.

Ahora bien, en cuanto al concepto "interés privado", la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al conocer de un Recurso de Amparo contra el Presidente de la República y su Ministro de Seguridad Pública, concluyó:

"En lo que ahora interesa, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, lo que a contrario sensu significa que esa garantía no comprende los asuntos de interés privado. Corrientemente se define el interés privado como :- l°- la conveniencia individual de una persona frente a otra, y 2°- el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social. Por su parte, el interés público es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los más ante los menos; también se le entiende como conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material..." Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984. (El subrayado es del original).

En aplicación de dicha jurisprudencia constitucional, este órgano Consultivo, en dictamen C-126-93 de 17 de setiembre de 1993, señaló:

"Conforme lo cual, el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si la información es útil a la colectividad. En la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse que sea de interés público...".

El punto es si las operaciones del Banco de las cuales se desea obtener información, interesan o no a la colectividad y, consecuentemente, si puede darse información sobre la actividad desplegada por esa entidad en relación con sus clientes.

B-. ES DE INTERÉS PUBLICO QUE EL BANCO ESTATAL FUNCIONE REGULARMENTE

Conforme los términos de su estimable consulta, se debe determinar si la realización por un banco estatal de operaciones irregulares con determinados clientes es de interés público y puede, por ende, ser dada a conocer por la Administración.

1-. La realización de operaciones irregulares atenta contra el orden público

La finalidad de la acción pública es el interés público y la protección del orden público institucional. El interés público, principio de orden y de unidad, es un interés propio de la colectividad política, que se diferencia y que transciende, por ende, los intereses particulares de sus miembros (F. RANGEON: L'idéologie de l'intérét général, Economica, 1986, p. 28-29).

El interés público es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser precisado en cada caso:

"...Norma variable, el interés general adquiere un sentido preciso en el contexto de una situación particular. Sin embargo, esta adaptación a las situaciones concretas supone un principio de orden, una lógica que guía la aplicación de la norma. “F. RANGEON: op. cit. p. 21.

Una lógica que hoy en día es preponderantemente económico-social: la utilidad económica y social derivada por la colectividad. A partir de esa utilidad debe precisarse el interés público en cada caso.

En el caso de la actuación de los bancos estatales podría afirmarse que en razón de la naturaleza de su actividad, el fin es otro.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la actividad que realizan constituye un servicio público y que, en general, en Costa Rica, la actividad bancaria, privada y pública, es de "interés general".

Lo que significa que es de interés público. La jurisprudencia constitucional da debida cuenta de esa condición:

"...la actividad de los Bancos estatales no es lucrativa, consiste en la prestación de un servicio público de naturaleza comercial, limitada por el interés público...". N. 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993, reiterada en N. 0633-94 de las 15:18 hrs. del 31 de enero de 1994.

El interés público limita todo el accionar, público o privado, del banco. Y es evidentemente contrario al interés público el que el Banco estatal realice actividades que violenten o no se ajusten al ordenamiento jurídico que lo rige. Máxime si eso determina una imposibilidad de cumplimiento efectivo de los fines que justifican su creación y existencia. No puede afirmarse, entonces, que la realización de operaciones en abierta violación del ordenamiento jurídico, sea de interés privado.

Lo anterior nos lleva a concluir que en el presente caso, los asuntos de los que se desea obtener información son de interés público.

Máxime que de conformidad con la información con que se cuenta, la actuación irregular del Banco otorgando créditos y ventajas sin sujeción estricta a la reglamentación bancaria, afecta la situación financiera del país y, en general, a todos los costarricenses. Por lo que no puede afirmarse que esa actuación irregular sólo afecta a la Institución. Por el contrario, a la par del interés público a la legalidad del accionar bancario, puede señalarse la existencia de un interés público derivado de la amenaza al sistema financiero nacional y a la economía del país (orden público económico), producto de grandes pérdidas sufridas por actuaciones incorrectas e irregulares de una entidad pública. La situación irregular en que funcionó el Banco, la desestabilización producida afectan el interés público, que se concreta en un funcionamiento normal y regular de los bancos públicos y del sistema financiero en general. Un interés público de naturaleza económica, que debe ser protegido por el ordenamiento. Esa necesidad de protección motivó, precisamente, que el Consejo de Gobierno, en sesión N.7 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1994, artículo 2°, por solicitud de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, artículo 3, número 1 de la sesión N. 4737-94 de 1 de junio anterior, previa recomendación de la Auditoría General de Entidades Financieras, autorizara a la citada Auditoría para intervenir el Banco Anglo Costarricense.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, la libertad de información puede entrar en conflicto con otro derecho fundamental, sea el derecho de intimidad:

"La protección de la vida privada equilibra otra libertad, la libertad de expresión y de comunicación. Paralelamente al derecho al respeto de la vida privada se ha desarrollado el derecho a la información. De lo que resulta que los atentados más sensibles a un bien de la personalidad son el lugar de un conflicto entre dos libertades fundamentales". F, RIGAUX: "La liberté de la vie privée". Revue Internationale de Droit Comparé, N.3- 1991, p. 546.

Dos libertades fundamentales que tienen el mismo rango constitucional, por lo que en caso de conflicto deben ser conciliadas, de manera de alcanzar el equilibrio necesario para el mantenimiento del orden público.

Dado que en esa actuación irregular, el Banco hizo acopió de información confidencial, debe precisarse sobre qué recae el derecho de información.

2-. El derecho de información recae sobre la actuación pública del banco

Como es sabido, en el caso del Banco Anglo Costarricense estamos ante una entidad de Derecho Público que realiza un servicio público. En razón de su condición de entidad bancaria y particularmente por su naturaleza estatal, se le aplica el Derecho Público, tal como lo la legislación bancaria y otras disposiciones legales. De allí que en el ejercicio de su actividad, incluso aquélla regida por el Derecho Privado (operaciones regidas por el Código de Comercio), el Banco debe cumplir con los requisitos establecidos por normas de Derecho Público de rango legal y reglamentario. Las propias disposiciones con que el Banco se dota para regir su accionar son de naturaleza pública. Dichos aspectos no pueden ser desconocidos a la hora de valorar su actuación.

De esa forma, la actividad que despliega el Banco de previo a la realización de una operación bancaria está regida por el Derecho Público y, por ende, es pública aunque se trate de un acto preparatorio de un negocio de Derecho Privado. Esa actividad no puede considerarse de interés privado por el sólo hecho de que el contrato posterior que se formalice esté regido por el Derecho Privado. Lo contrario equivaldría a decir que el acto de adjudicación en un contrato de Derecho Privado suscrito por la Administración, es de naturaleza privada. Conforme lo expuesto, debe concluirse que la valoración que realiza la entidad pública destinada, por ejemplo, a otorgar un crédito y el acto mismo de otorgamiento constituyen actos públicos, regidos por normas de Derecho Público (artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).

En ese orden de ideas, consideramos que debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los clientes del Banco, lo cual es absolutamente confidencial y la actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para otorgar préstamos; es decir, la valoración de la solicitud y el otorgamiento del préstamo. Por lo que procede reiterar lo expresado en el dictamen N. C-174-79 de cita:

"Sobre el particular cabe de previo recordar que con la emisión del Decreto-Ley Nº 71 de 21 de junio de 1948 se nacionalizó la banca particular quedando desde entonces como monopolio del Estado la movilización a través de las instituciones bancarias propias, de los depósitos del público, a efecto de imprimir a la banca la orientación crediticia que el país requiere. Lo anterior fundamentándose en razones de interés público como son las expuestas en los considerandos que anteceden el texto del Decreto-Ley citado, donde se dice expresamente que las actividades agrícolas, industriales y comerciales dependen vitalmente del crédito bancario, y que la orientación de ese crédito es determinante del progreso o estancamiento del país; agregando que funciones económicas de tal magnitud constituyen por su propia naturaleza función pública; en tal forma que siendo la función que realiza la banca, pública, públicos tienen que ser los documentos por los que aprueba o realiza operaciones...". (El énfasis no es del original).

El desenvolvimiento del Banco, sus operaciones son de carácter público, por lo que en una circunstancia como la que se enfrenta existe el derecho del público en general, de todos los ciudadanos a ser informados de la actividad del Banco.

No obstante lo expuesto, es necesaria una acotación: en razón del interés público afectado, la publicidad está referida a las operaciones irregulares y anormales del Banco; pero no sobre operaciones normales. Precisamente, estas últimas no han contribuido ni generado la situación de pérdida en que se encuentra el Banco. Por lo que bien podría cuestionarse el que un tercero quiera enterarse del crédito otorgado en condiciones normales, con garantías suficientes y en apego al orden jurídico. Podría afirmarse, por el contrario, que el conocimiento por terceros de esa operación regular es producto de la curiosidad, sin que la colectividad genere un beneficio en conocer su existencia y demás particularidades. Por lo que el Banco ante una solicitud de información, de previo a informar, debe valorar si la operación es irregular o bien si cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos.

Por otra parte, lo indicado no se aleja de los principios sentados por la Sala Constitucional en su resolución N. 1771-91 de las 9:00 hrs. del 6 de setiembre de 1991, en la que dispuso:

"I. El extremo debatido en este amparo es si los Bancos están obligados a suministrar información de sus operaciones comerciales a un diputado. Este insiste en que el artículo 18 del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa le otorga la facultad de "solicitar toda clase de informes a las instituciones del Estado", así como que deberán atender sus peticiones prioritariamente. Los Bancos demandados, por su parte, señalan que se trata de información confidencial que no puede ser suministrada sino con autorización del interesado incluso. Porque les podría acarrear responsabilidad penal a los funcionarios que así lo hicieren. Desde esta perspectiva, el análisis se dirige a establecer si el carácter del legislador es de tal importancia que ante su petición deba ceder cualquier obstáculo para ser informado.

II. No obstante la limitación del debate que se plantea en su proceso de amparo, la Sala debe primeramente señalar que si bien el artículo 18 del citado reglamento otorga a los diputados en lo personal el derecho a peticionar ante los órganos públicos, también lo es que ello debe entenderse rectamente normado para asuntos en donde hayan interés (sic) público de por medio. En tratándose de las comisiones legislativas, no queda duda de que por virtud del artículo 121.23 de la Constitución Política, la sola existencia de una comisión investigativa reviste ese carácter. Pero, en cuanto a la petición individual que la formule un diputado, debe discriminarse el tipo de información que requiera. En el caso concreto de los bancos, hay normativa suficiente (art. 24 de la Constitución Política, 265 del Código de Comercio y 203 del Código Penal), que hacen razonable lo actuado por los Bancos al contestar al señor Diputado Vargas Castillo. No puede entenderse que el artículo 105 de la Constitución, por su parte, bonifique cualquier petición formulada por un legislador, sino que la entidad requerida deberá actuar conforme con lo estatuido para el caso concreto. Máxime que, como el sub examine, la actividad bancaria no obstante de estar en manos de una empresa pública, sigue siendo actividad privada, regida por normas de derecho privado.

III. La Sala entiende que sin que el Diputado pierda su derecho de petición, como personas (sic) es decir, con el atributo que el ordenamiento le otorga a cualquier persona, si acude a su condición o carácter oficial, entonces deberá probar el interés que le asiste para pedir la información. En todo caso, la privacidad, o confidencialidad de la información solicitada, no desaparece por virtud de lo dispuesto en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa y son atendibles los razonamientos que aducen las entidades demandadas para negarse a ello". (El énfasis no es del original).

En primer término, la Sala ratifica que para suministrar la información debe existir interés público. Interés público que consideramos existe en el presente caso por las razones antes indicadas.

En segundo lugar, lo resuelto por el Tribunal permite concluir que en caso de que exista interés público, la obligación de confidencialidad de los Bancos cede: la constitución de una Comisión legislativa de investigación es de interés público, y en razón de ese interés público, la Comisión sí puede acceder a la información. Lo que ratifica que en presencia del interés público, el derecho de información de los ciudadanos prevalece sobre la obligación de confidencialidad y el derecho a la intimidad. En tercer lugar, cabe señalar que resoluciones posteriores del mismo Tribunal precisan que en su accionar los bancos, incluso los bancos privados, están sujetos también a normas de Derecho Público (así, resolución N. 660-92 de 15:00 hrs. del 10 de marzo de 1992), tal como se ha indicado. En último término, la irregularidad de la operación no permite considerar que se trate de "operaciones bancarias comunes" a las que se refirió en el voto N. 4339-93 de las 9:42 hrs. de 3 de setiembre de 1993, desde luego que una operación irregular en los términos que se informa no puede entenderse como operación común.

CONCLUSION:

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El secreto bancario en nuestro ordenamiento está limitado a los contratos de cuenta corriente, tal como se deriva del artículo 615 del Código de Comercio.

2-. No obstante lo anterior, los documentos e información privada suministrada por los clientes del Banco, aunque sean el motivo de la operación bancaria, en razón de su naturaleza privada, están protegidos por el principio de inviolabilidad de los documentos privados, contemplado en el artículo 24 de la Carta Política. Por consiguiente, no podrá darse publicidad a dichos documentos.

3-. Igual conclusión debe aplicarse respecto de otra información de interés privado que conste en el Banco.

4-. La actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para realizar las diversas operaciones bancarias y la decisión correspondiente son de naturaleza pública.

5-. Existe un interés público evidente en que las diversas entidades públicas actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico que les es aplicable. Por ende, que la actuación pública de los bancos se ajuste a las normas legales y reglamentarias que rigen esa función.

6-. La actuación irregular del Banco afecta la estabilidad económica y financiera del país; sea el orden público económico, por lo que existe un interés de la colectividad en estar informada sobre el accionar del Banco; por ende, sobre las operaciones irregulares en que se incurrió.

7-. De modo que el derecho de intimidad que podría proteger las operaciones diferentes a las de cuenta corriente debe ser conciliado con el derecho a la información sobre asuntos de interés público, reconocido en el artículo 30 de la Constitución Política.

8-. Es por ello que el derecho de informar y de informarse está circunscrito a las operaciones irregulares y anormales del Banco. Si una operación no se encuentra entre las que alteran la estabilidad económica y financiera del Estado ni la del Banco, la publicidad correspondiente puede afectar la vida privada del cliente sin que correlativamente favorezca el interés público.

9-. Para tales efectos, valorar la regularidad de lo actuado y, por ende, si puede dar o no la información corresponde exclusivamente al Banco.

De Ud. muy atentamente:

Lic. Adrián Vargas Benavides

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA

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