C-108-94

24 de junio de 1994

Señora

Licda. Ana Lucía Jiménez Monge

Jefe Departamento Archivo Notarial

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. 0283 de 2 de marzo último (recibido en el Despacho del suscrito hasta el 28 de abril pasado), por el que solicita a la Procuraduría General de la República que emita criterio en relación con las solicitudes que la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia envía al Archivo Notarial, con la finalidad de que se les facilite, en calidad de préstamo, tomos de protocolos que han sido pedidos por los órganos jurisdiccionales, para de esta forma tener dichos originales a la vista en los diferentes procesos judiciales. Lo anterior a la luz de lo que sobre este particular disponen los artículos 40 de la Ley Orgánica de Notariado y 24 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

Para tal propósito, nos adjunta a su oficio la opinión jurídica de la Asesora Legal Licda. Argerie Díaz Rojas, de fecha 18 de abril del año en curso.

Asimismo, esta Procuraduría le concedió audiencia al Consejo Superior del Poder Judicial para que se refiriera sobre el particular, por tratarse de un tema que necesariamente involucra el accionar de los órganos jurisdiccionales. Dicho Consejo Superior contestó la audiencia conferida mediante oficios Nº 5507-94 de 6 de mayo y Nº 5976-94 de 26 de mayo (recibido éste último el 3 de junio recién pasado).

I.- ALCANCES DE LA CUSTODIA DEFINITIVA QUE EL ARCHIVO NACIONAL TIENE CON RESPECTO A LOS PROTOCOLOS, SEGUN ART. 40º DE LA LEY ORGANICA DE NOTARIADO

En primer término, debe partirse del contenido del artículo 40º de la Ley Orgánica de Notariado Nº 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, que dispone:

"Artículo 40.- Los Jueces Civiles, con excepción de los de la provincia de San José, conservarán en los archivos de sus Juzgados, por dos años, los protocolos concluidos de los Notarios de su jurisdicción. Pasado ese término, los enviarán al Director de los Archivos Nacionales para su custodia definitiva. Por ningún motivo permitirán los Jueces ni el Director de los Archivos que salgan de sus respectiva oficinas los protocolos que tengan en custodia.

A los protocolos no concluidos que llegaren a los Juzgados se les aplicará la misma regla."

Circunscribiéndonos al tema objeto de consulta, se pueden extraer dos conclusiones básicas del numeral antes transcrito, a saber:

1.- Que el legislador común le ha dado la competencia exclusiva al Archivo Nacional, de ser el órgano público que tendrá la custodia definitiva de los protocolos concluidos y no concluidos de los Notarios, los que desde ahora se identificarán como "protocolos";

2.- Que una vez teniendo la custodia definitiva de dichos protocolos, el Archivo Nacional no está autorizado legalmente para que los mismos salgan de sus oficinas; o lo que es lo mismo, existe una norma legal que "prohíbe" de manera expresa, una actuación particular por parte del órgano público involucrado. En la especie se establece que "por ningún motivo" el Archivo Nacional permitirá que los protocolos aquí referidos, salgan de sus oficinas.

Cabe advertir que la regla descrita en el punto segundo anterior, es igualmente aplicable a los Juzgados Civiles distintos de los de la Provincia de San José, que conservan en sus archivos ese tipo de protocolos, pero únicamente por el tiempo que ahí se indica, sea, por dos años y mientras son enviados al Archivo Nacional para su custodia definitiva.

Dicha normativa no es la única de su tipo, toda vez que es importante que se tenga presente, además, que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8 de del 29 de noviembre de 1937, reformada recientemente por la Ley Nº 7333 de 5 de mayo de 1993, en su artículo 4º establece una normativa similar, en cuanto a la disposición de expedientes judiciales, al indicar que sólo en casos muy calificados se pueden pedir los mismos ad effectum videndi y por no más de diez días.

Más aún, sanciona el hecho de que dicho expediente judicial sea retenido, injustificadamente, por un tiempo mayor al permitido.

Ahora bien, para efectos del análisis de la consulta objeto de estudio, es importante tener presente los alcances del concepto "custodia" o la acción misma de "custodiar" de que habla el artículo 40º antes citado.

Es así como Guillermo Cabanellas nos indica que la acción "custodiar" se identifica con términos tales como: guardar, cuidar, vigilar con celo. Mientras que "custodia" propiamente dicha proviene del "latín custos, custodis, voz derivada de curtos, forma agente del verbo curare, cuidar, es la guarda con cuidado y vigilancia de alguna cosa".

Más aún, Cabanellas identifica a su vez la custodia con los ya citados términos de cuidado, guarda y vigilancia, agregando posteriormente, al precisar dicho concepto, que "la preservación (entiéndase prevención) del peligro, la evitación de amenazas, la imposibilidad de ser totalmente sorprendido de ataques conscientes y hasta por fortuitos daños caracterizan la custodia de personas y cosas en toda la amplitud material..." (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 21 Edición, Tomo II, 1989, pp. 454-455).

Históricamente se tiene que "el Derecho romano entendía por custodia una clase especial de diligencia que consistía en el cuidado necesario para conservar la cosa ajena y en vigilarla para que no se perdiese, fuese robada, hurtada o usucapida por terceros..." (Villamil, Francisco. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Tomo V, 1956, pp. 380-381).

Deviene entonces claro que la custodia de los protocolos de los Notarios, por parte del Archivo Nacional, es precisamente con la finalidad de que, por la misma naturaleza del tipo de documento de que se trata -libro foliado con numeración consecutiva, en el cual el Notario Público autoriza una serie de instrumentos públicos, escrituras matrices otro tipo de actos o contratos conforme con la ley-, los mismos sean guardados, cuidados y vigilados de la mejor forma posible, procurando para ello utilizar o aplicar todos aquellos mecanismos, técnicas y procedimientos para preservarlos y conservarlos de una manera tal que no sufran deterioro, daño, sustracción o pérdida.

Ello en definitiva significa, como dice el brocardo, "realizar todas aquellas diligencias necesarias para conservar el bien en buenas condiciones debiendo ejercer para ello todos los cuidados de un buen padre de familia" (tomado de la resolución del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Nº 227 de las 8:10 horas del 19 de mayo de 1989).

Dicha custodia, por su parte, puede ser temporal o definitiva, dependiendo del régimen jurídico de que trata. En nuestro caso de estudio, el legislador no sólo ha dispuesto que la custodia que debe ejercer el Archivo Nacional con respecto a los protocolos de los Notarios, es definitiva, sino que ha señalado expresamente otra condición de relevancia, a nivel incluso de prohibición, a saber, que los referidos protocolos no podrán salir de las respectivas oficinas del Archivo Nacional y por ningún motivo o circunstancia.

En doctrina se puede encontrar que se admite, no solo la procedencia legal de la custodia definitiva de protocolos por parte de un órgano especializado y técnico, regularmente denominado "archivo general" o "Notario archivero" (sobre todo por las técnicas, instrumentos científicos y procedimientos especializados que se han de utilizar para la adecuada conservación y cuidado de tales documentos), distinto y separado del profesional Notario; sino también el reconocer la prohibición de extraer ese tipo de documentos de las oficinas de su custodio, salvo por las causas o circunstancias expresamente contempladas por la ley.

Es así como tenemos a Pedro Avila Pérez que nos indica:

" "Los Notarios y archiveros -dice el Reglamento- serán responsables de la integridad y conservación de los protocolos." A ellos compete, por tanto, evitar tanto el deterioro como la desaparición total o parcial del protocolo...

Para evitar la desaparición se encomienda la custodia del protocolo al Notario titular, a su sustituto legal o voluntario o (al pasar al archivo general), al Notario archivero. Y ha de custodiarse en el despacho del Notario titular o en el local destinado al efecto, del cual no podrá extraerse ni aún por decreto judicial u orden superior más que en los siguientes casos:...

- Traslado al Juzgado, por orden judicial, de la matriz que constituya cuerpo de delito, que será desglosada del protocolo dejando testimonio literal de aquélla con intervención del Ministerio Fiscal" (tomado de: Avila Pérez, Pedro. Derecho Notarial, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1986, pp. 355-356.

Por su parte, Carlos A. Pelosi nos advierte:

"...Prohibición de extraer el protocolo. Indice elocuente de que las leyes notariales han incorporado un conjunto orgánico de preceptos sobre la materia, lo constituye la general previsión que contienen vedando extraer el protocolo de la escribanía, salvo causas taxativamente enunciadas" (ver en este sentido a: Pelosi, Carlos A., El documento notarial. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 154).

Admitida, reconocida y sobre todo, entendida como está la razón o fundamento de la custodia definitiva de protocolos por parte del Archivo Nacional, cuya Dirección General deberá a su vez actuar "según las disposiciones contenidas en la legislación notarial concernientes a la institución" (artículo 24 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos Nº 7202 de 24 de octubre de 1990), conviene que se tenga presente que precisamente fue el legislador el que impuso como condición legal y expresa, que dichos protocolos no salieran de las oficinas del referido Archivo Nacional.

Así como el legislador pudo haber dispuesto una serie de situaciones que obligaban a excepcionar la regla de no extraer o sacar de las oficinas del Archivo Nacional, los protocolos que están bajo su cuidado y protección, igual es válido afirmar que en esta oportunidad nuestros legisladores no establecieron ninguna excepción a la regla y más bien reafirmaron que "por ningún motivo" debía permitir el Archivo Nacional que ello se produjera.

II.- LOS PROTOCOLOS QUE SE ENCUENTRAN EN CUSTODIA DEFINITIVA EN EL ARCHIVO NACIONAL, COMO MEDIOS DE PRUEBA A UTILIZAR EN LOS PROCESOS JUDICIALES

Resta ahora analizar el contenido del ya descrito artículo 40º de la Ley Orgánica de Notariado, en relación con aquella normativa que regula lo concerniente a este tipo de documentos, contemplándolos como medios de prueba tanto en sede procesal civil como en sede procesal penal y que incluso son de aplicación supletoria en otras disciplinas o ramas del derecho.

Sobre este punto, Carlos J. Rubianes nos introduce al tema cuando se refiere a los instrumentos públicos como medios de prueba:

"...Otro grupo importante de instrumentos públicos son las escrituras públicas, otorgadas por los escribanos públicos en los libros de su protocolo, las que también han de ajustarse a la competencia y formalidades legales... En cuanto esos instrumentos públicos han de permanecer archivados o en una oficina determinada, también lo son las copias de ellos, expedidas en la forma determinada por la ley.

En lo relativo al valor probatorio de los instrumentos públicos, previamente a usarlos en su función de medio de prueba, deben ser objeto de prueba. La inspección judicial ha de verificar su autenticidad, o sea, el instrumento en sí mismo, con prescindencia de su contenido. Pudiendo, desde luego, cuando se trate de copias, realizar la confrontación con el original, y, eventualmente, pericia caligráfica.

Comprobada su autenticidad, el instrumento público hace plena prueba, o sea, plena fe, en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado, como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia..." (Rubianes, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Tomo II, 1983, pp. 386 y 387).

Ahora bien, es fundamental partir, para efectos de nuestro análisis jurídico, del principio de "amplitud de la prueba" o de "libertad probatoria", contenido dentro del principio constitucional del "debido proceso", el cual fue desarrollado por la Sala Constitucional en su Voto Nº 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992, en los siguientes términos:

"Como se dijo, el debido proceso implica, precisamente desde sus orígenes, el derecho al debido proceso "legal", con la consecuencia de que cualquier violación grave del procedimiento aun meramente legal -no constitucional per se-, en perjuicio del reo equivale a uno de sus derechos fundamentales y, por ende de la propia Constitución (sic). Entre los principios de regularidad del procedimiento que generan a su vez derechos para el imputado, merecen destacarse los siguientes:

a) El principio de la amplitud de la prueba:

Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aún si ofrecida irregular o extemporáneamente.

En materia penal todo se puede probar y por cualquier medio legítimo, lo cual implica, desde luego, la prohibición absoluta de valerse de medios probatorios ilegítimos y de darles a éstos, si de hecho los hubiera, ninguna trascendencia, formal o material".

La doctrina ha conceptualizado también el principio de libertad probatoria, fundamentalmente en sede penal, señalando que el mismo "se ha caracterizado diciendo que en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin embargo, el principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones... la libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidad de aquél" (Cafferata Nores, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 24, 25 y 27).

El Dr. Enrique Castillo Barrantes agrega sobre dicho principio que "la libertad de la prueba en el proceso penal tiene el sentido pleno de que en él todo se puede probar y por cualquier medio (lícito, claro está). Es el abandono absoluto del sistema de pruebas legales" (Castillo Barrantes, J. Enrique. Ensayos sobre la Nueva Legislación Procesal Penal. Colegio de Abogados, San José, 1977, p. 60).

Nuestro Código de Procedimientos Penales establece dicho principio en la fase de instrucción, en su numeral 198º cuando dispone:

"Artículo 198.- No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas."

Asimismo, el Código de Procedimientos Penales prevé una serie de mecanismos o vías para incorporar al proceso penal, aquella prueba documental que considera importante para la investigación que se está llevando a cabo. Así tenemos, para el caso que nos ocupa, los siguientes numerales:

"Artículo 250.- Cotejo de documentos. Cuando se trate de examinar o cotejar documentos, el Juez ordenará la presentación de escritura de comparación, pudiendo usarse escritos privados si no hubiere dudas sobre su autenticidad. Para la obtención de ellos podrá disponer el secuestro, salvo que su tenedor sea una persona que deba o pueda abstenerse de declarar como testigo..."

"Artículo 216.- Orden de secuestro. El Juez podrá disponer que sean recogidas y conservadas las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a confiscación y aquéllas que puedan servir como medios de prueba para ello, cuando fuere necesario, ordenará su secuestro.

En casos urgentes esta medida podrá ser delegada en un funcionario de la Policía Judicial, en la forma prescrita para los registros."

"Artículo 217.- Orden de presentación. Limitaciones. En vez de disponer el secuestro, el Juez podrá ordenar, cuando fuere oportuno, la presentación de los objetos o documentos a que se refiere el artículo anterior; pero esta orden no podrá dirigirse a las personas que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos, por razón de parentesco, secreto profesional o de Estado."

"Artículo 218.- Custodia o depósito. Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia, a disposición del tribunal. En caso contrario se ordenará el depósito.

Podrá disponerse la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas, cuando éstas puedan desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o convenga así a la instrucción..."

Por su parte el Código Procesal Civil contiene igualmente una serie de artículos que regulan expresamente lo concerniente a los protocolos como medios de prueba de los procesos judiciales de esa naturaleza:

"Artículo 369.- Documentos e instrumentos públicos. Son documentos públicos todos aquellos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.

Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.

Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter."

"Artículo 370.- Valor probatorio. Los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirme en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones."

"Artículo 375.- Cotejo del documento público con el original. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, disponer el cotejo de un documento público con su original.

El cotejo se practicará por el secretario, o por el juez, si éste lo estima conveniente, para lo cual se constituirá en el archivo o lugar donde se halle la matriz, previo señalamiento de la hora y el día.

A dicha diligencia podrán concurrir las partes y sus abogados.

El juez podrá disponer, si fuera posible, que se lleven a su presencia los registros, los archivos o los protocolos. Los gastos de la diligencia serán pagados por la parte proponente.

Si el cotejo no pudiere verificarse por haber desaparecido la matriz, el documento hará fe mientras no se demuestre por otras pruebas legales su inexactitud o falsedad.

En este último caso se procederá de acuerdo con lo dicho en el artículo 202, inciso 2)."

"Artículo 378.- Copia de documentos. Los documentos privados y los expedidos por un notario podrán ser presentados en copia debidamente certificada por dicho funcionario, salvo que el juez o el adversario solicitaren la presentación del original."

Nótese que del contenido mismo del artículo 40º de la Ley Orgánica de Notariado, por el que se establece la custodia definitiva de los protocolos por parte del Archivo Nacional, prohibiéndose a su vez la salida de éstos de sus oficinas por ningún motivo, en relación con el espíritu de las disposiciones procesales antes transcritas, sea, procurar una libertad probatoria amplia y efectiva, no se aprecia que exista roce o contradicción entre dichas normativas, ni mucho menos violación o quebrantamiento del principio antes referido de libertad de prueba.

Lo que procede en la especie es que, para que los órganos jurisdiccionales puedan tener acceso a los originales de los protocolos de Notarios que se encuentran en custodia definitiva por parte del Archivo Nacional, por ser éstos documentos de prueba necesarios para determinadas diligencias judiciales, se hace indispensable que los mismos sean utilizados en las propias instalaciones u oficinas del Archivo Nacional, por existir una prohibición expresa de tipo legal que no admite, bajo ninguna circunstancia, que dichos documentos salgan de tales oficinas.

Véase que con el anterior procedimiento no se está "imposibilitando" el acceso a este tipo de prueba, sino que se establece un mecanismo o procedimiento particular de acceso a dicha prueba, admitido y contemplado por la propia legislación procesal, atendiendo a las muy especiales razones en cuanto a la naturaleza y alcances de la custodia de que se trata, el mismo tipo de documento que se está custodiando y las técnicas y procedimientos especializados que utiliza el órgano encargado de la custodia para preservarlo, protegerlo y en definitiva, cuidarlo como buen padre de familia.

En este último sentido se pronunció el legislador común al redactar los tres primeros párrafos del artículo 375 del Código Procesal Civil, en el caso de cotejo del documento público con el original o matriz. Aquí el Juez o el Secretario practicarán dichas diligencias de cotejo de documentos, en el archivo o lugar donde se halle la matriz (como regla general) y sólo se podrá disponer, si ello fuera posible (excepción a la referida regla), que se lleven a su presencia los documentos objeto de análisis.

Es claro que para el caso de los protocolos que están en custodia definitiva en el Archivo Nacional, al no poder salir los mismos de las instalaciones u oficinas de su órgano custodio, su estudio, análisis, cotejo, revisión, etc, por parte de los órganos jurisdiccionales en general, debe verificarse en dichas oficinas o instalaciones del Archivo Nacional, con las previsiones, mecanismos, instrumentos y procedimientos que para tal efecto disponga éste último.

CONCLUSION

1.- Entendido como está el fundamento y alcances legales de la custodia definitiva de protocolos de Notarios por parte del Archivo Nacional, es dable concluir que precisamente el legislador impuso como condición legal y expresa, que dichos protocolos no salgan de las oficinas del referido Archivo Nacional.

2.- Que nuestro legislador no estableció ninguna excepción a la regla de custodia antes descrita y más bien reafirmó que "por ningún motivo" deberá permitir el Archivo Nacional que ello se produzca.

3.- Que en armonía con el contenido del artículo 40º de la Ley Orgánica de Notariado, el que establece la custodia definitiva de los protocolos por parte del Archivo Nacional, prohibiéndose a su vez la salida de éstos de sus oficinas por ningún motivo, en relación con el espíritu de las disposiciones procesales enunciadas, sea, procurar una libertad probatoria amplia y efectiva, es que procede afirmar que para que los órganos jurisdiccionales puedan tener acceso a los referidos protocolos, como documentos de prueba necesarios para llevar a cabo determinadas diligencias judiciales, se hace indispensable que los mismos sean examinados en las propias instalaciones u oficinas del Archivo Nacional. Por existir una prohibición expresa de tipo legal que no admite, bajo ninguna circunstancia, que dichos documentos salgan de tales oficinas, es que se reafirma la voluntad del legislador en el sentido antes descrito.

4.- Que con el anterior procedimiento no se está "imposibilitando" el acceso a este tipo de prueba, sino que se establece un mecanismo o procedimiento particular de acceso a dicha prueba, admitido y contemplado por la propia legislación procesal, atendiendo a las muy especiales razones en cuanto a la naturaleza y alcances de la custodia de que se trata, el mismo tipo de documento que se está custodiando y las técnicas y procedimientos especializados que utiliza el órgano encargado de la custodia para preservarlo, protegerlo y en definitiva, cuidarlo como buen padre de familia.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

GBG/gbg.e

cc: Miembros del Consejo Superior del Poder Judicial.-

Archivo.-

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