C-107-94

23 de junio de 1994

Señor

Lic. Jeremías Vargas Ch.

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de

Fomento Cooperativo

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos es grato referirnos a su atento oficio Nº D.E. #001-94 del 10 de enero del año en curso, mediante el cual se dirige a este órgano superior consultivo técnico-jurídico a fin de "plantear el tratamiento institucional que debemos dar a su dictamen C-112-93, enfrente a una normativa reglamentaria vigente, cual es el Reglamento de Cobro Judicial, que ha cobijado a los abogados de planta durante muchos años y a quienes el INFOCOOP les ha aplicado y reconocido los honorarios de abogado cancelados por los demandados vencidos en juicios ejecutivos de la Institución, con fundamento legal en ese Reglamento y en el Oficio C-083-91 de la Procuraduría General de la República y en la práctica laboral establecida por años entre los abogados y el INFOCOOP".

Preliminarmente, resulta preciso advertir que a través de oficio Nº A.L. #125-94, de 14 de marzo de 1994, la Jefe del Departamento Legal de la Institución, Licda. Marta Barahona Melgar, solicitó a esta Procuraduría la reconsideración de oficio del dictamen de mérito, con fundamento en una serie de alegatos que ampliara mediante nota Nº A.L. #259-94, de 18 de mayo del mismo año. En relación con esta petición, el señor Procurador General de la República, mediante oficio Nº PGR-81 del 22 de abril, le indica que el órgano competente para ello lo era únicamente el Director Ejecutivo del INFOCOOP. Empero, por encontrarse en trámite la referida gestión del Lic. Vargas "... y tomando en cuenta que su requerimiento está dirigido a una eventual reconsideración de oficio, he considerado conveniente agregar los documentos por usted remitidos, a la gestión planteada por el señor Director Ejecutivo del INFOCOOP, todo con la finalidad de que sean valorados y considerados por el Procurador que tiene a su cargo dicho asunto"; encargo, dicho sea de paso, que le fuera asignado al suscrito ese mismo 22 de abril, según asiento interno Nº 63.

I. CONCLUSIONES CONTENIDAS EN EL DICTAMEN C-112-93 Y EL SENTIDO ACLARATORIO DEL PRESENTE PRONUNCIAMIENTO:

Luego de un sesudo análisis de la normativa atinente, a la luz de la jurisprudencia contenida en diversos pronunciamientos de esta Procuraduría, así como de la Contraloría General de la República, el Procurador Bonilla Goldoni arriba a la siguiente conclusión general:”… los profesionales en Derecho de la Institución que han sido contratados, entre otras labores, para "atender y llevar juicios varios" y por las cuales perciben un salario o remuneración, aunque ninguno de ellos devengue porcentaje alguno sobre su salario por dedicación exclusiva, prohibición o similar, se encuentran inhibidos "para cobrar los honorarios o costas personales que resulten de dichos procesos o juicios a su cargo, aunque los mismos provengan del particular vencido". "Sea, los rubros o montos que por costas personales resulte condenada la otra parte, deben ser considerados propiedad del INFOCOOP y no de los profesionales que hayan patrocinado o asumido el juicio, ya que para ello han sido contratados y reciben, por esa labor, un salario o remuneración fija".

Corolario de lo anterior, lo es que el artículo 10 del Reglamento de Cobros Judiciales del INFOCOOP sólo resulta de aplicación "en aquellos supuestos de profesionales que hayan sido contratados por el Instituto, como asesores técnicos (y no como abogados litigantes que tienen la obligación de atender y tramitar juicios varios, de acuerdo con la clara distinción dada en el citado pronunciamiento Nº C-010-84 de 6 de enero de 1984) y que como tales, deban asumir la dirección o trámite de procesos judiciales y sin percibir, además, un porcentaje de su salario o suma de otra índole como indemnización, por el no ejercicio particular o privado de su profesión, --ya sea porque no tiene prohibición legal expresa, o bien, porque no existe dedicación exclusiva en el puesto que desempeña, según interpretación reiterada de esta Procuraduría, a contrario sensu, del artículo 23 de la Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos Nº 6872--".

Las anteriores conclusiones --que son plenamente compartidas por quien al pie suscribe-- no tienen margen de ambigüedad alguno, de suerte que el indicado pronunciamiento, en sí mismo considerado, no amerita aclaración alguna. Sin embargo, conviene atender la gestión formulada por el Director Ejecutivo del INFOCOOP, que alude a la aplicación de dichos criterios con vista de la costumbre en contrario que ha reinado en la Institución, teniendo presente la función de asesoramiento jurídico que, en general, tiene asignado este Despacho, según el inciso b) del numeral 3º de su Ley Orgánica.

No obstante lo anterior, lo que se expondrá no debe entenderse como la intromisión de este Despacho en la resolución, por parte de la Administración activa, de casos concretos. Para ello, que es de su competencia y responsabilidad exclusiva, deberá valorar las circunstancias específicas de los mismos, a la luz de los lineamientos que, en términos generales, ofrecen nuestros dictámenes; pronunciamientos que son precisamente eso: guía hermenéutica en relación con supuestos normativos abstractos.

II. LAS EXIGENCIAS DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO:

Ciertamente la costumbre es fuente de Derecho, en tanto de ella surgen normas no escritas que sirven para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito, teniendo al efecto el rango de la norma escrita que integran, interpretan o delimitan (artículo 7.1 de la Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, no tiene tal carácter la costumbre contra legem, por disposición expresa del artículo 129 constitucional que, in fine, establece:

"La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario".

Por ello, en todas aquellas hipótesis en que se presenten circunstancias de esta índole, resultaría desatinado invocar la existencia de situaciones laborales consolidadas que deban respetarse indefinidamente o derechos adquiridos sobre la base de prácticas o costumbres administrativas viciadas, inmunes a cualquier correctivo pro futuro. Debe tenerse presente que las relaciones de empleo público están regidas por el Derecho Administrativo (artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública) y, en esta perspectiva, la Administración como empleadora está rígidamente ceñida al principio de legalidad. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en esta dirección:

En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público ... Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos ..." (voto # 1696-92, de las 15:30 hrs. del 23 de agosto de 1992).

En este orden de ideas, la Administración puede accionar contra sus propios actos, aún y cuando hayan declarado derechos en favor de sus servidores, en la eventualidad de que los mismos supongan el reconocimiento indebido de determinados extremos salariales, con el propósito de poner coto a erogaciones que, sin respaldo legal, comprometen un patrimonio público. Ello se impone, no sólo por cuanto de dichas erogaciones serían personalmente responsables aquellos jerarcas que las autoricen, consientan o toleren (artículo 7º de la Ley de la Administración Financiera de la República), sino también porque en la hipótesis de que perdure un esquema de remuneración en apariencia contrario a Derecho --bajo la alegación de supuestos derechos adquiridos-- sentaría una desigualdad salarial inadmisible, en relación con los nuevos funcionarios que eventualmente contrate la institución de que se trate (artículo 33 y 68 del Código Político).

Todo lo anterior, sin embargo, no debe ser interpretado como una autorización para que, en la especie, el INFOCOOP proceda intempestiva y unilateralmente a eliminar el esquema de remuneración vigente para los profesionales en Derecho, cuando ya le ha sido reconocido individualmente a servidores regulares de la Institución. Lo cierto es que la Administración, de manera tácita o expresa, ya ha adoptado un acto declaratorio de derechos. En tal virtud, la eventual declaratoria de una posible nulidad del mismo, debe realizarse por los procedimientos que establece nuestro ordenamiento jurídico para salvaguardar el principio constitucional del debido proceso. Tal y como ha manifestado esta Procuraduría, ese es el sentido propio de la garantía de lesividad, corolario del principio de intangibilidad de dichos actos, con la excepción contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud (dictamen C-080-94 del 17 de mayo pasado)".

III. CONCLUSION:

Viene de lo expuesto, entonces, que si el Instituto consultante estima, de acuerdo con la normativa vigente, interpretada a la luz la abundante jurisprudencia administrativa en la materia, que en esa institución existen reconocimientos indebidos de naturaleza salarial, está en el deber de gestionar la respectiva declaratoria de nulidad, a través del procedimiento a que hace mención los artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o, si es del caso, acudiendo a las disposiciones contenidas en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

-o0o-

Del señor Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, atentamente se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LAS.e

cc: Licda. Marta Barahona Melgar, Jefe del Departamento Legal.